Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2009.00585

 

 

Entscheid

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 24. März 2010

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtssekretärin Nicole Tschirky.

 

 

In Sachen

 

 

Bietergemeinschaft A, bestehend aus:

1.    B AG,
 

2.    C AG,
 

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführerinnen,

 

gegen

 

Gemeinde Dürnten,  

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

E AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Politische Gemeinde Dürnten lud mit Schreiben vom 31. Juli 2009 fünf Unternehmungen ein, Offerten für Ingenieurarbeiten (Kontrollorgan Liegenschaftenentwässerung) einzureichen. Alle eingeladenen Unternehmungen reichten innert Frist eine Offerte ein. Mit Beschluss vom 21. September 2009 erteilte der Gemeinderat Dürnten den Zuschlag der E AG. Die nicht berücksichtigten Anbieter erhielten unter dem gleichen Datum eine Absage.

II.  

Mit Eingabe vom 9. Oktober 2009 liess die Bietergemeinschaft A, bestehend aus der B AG und der C AG, Beschwerde gegen den Beschluss des Gemeinderats Dürnten vom 21. September 2009 erheben und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihnen der Zuschlag zu erteilen, eventualiter sei die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen mit der Anordnung, ihnen den Zuschlag zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig liessen sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Gewährung der Akteneinsicht sowie Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen.

Die Politische Gemeinde Dürnten beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 2. November 2009, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Die Mitbeteiligte reichte keine Stellungnahme ein.

Mit Präsidialverfügungen vom 13. Oktober und 9. November 2009 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt und das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen.

Mit Replik vom 30. November 2009 hielten die Beschwerdeführerinnen an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf die Einreichung einer Duplik.

Am 4. Januar 2010 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbieter sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Die Beschwerdeführerinnen belegen in der Gesamtbewertung mit ihrem Angebot den zweiten Platz und machen geltend, die erstplatzierte Mitbeteiligte sei vom Verfahren auszuschliessen; hierzu sind sie ohne Weiteres legitimiert.

2.  

Gemäss § 28 lit. b der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) werden Anbietende von der Teilnahme ausgeschlossen, wenn sie der Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt haben.

2.1 In ihrer Beschwerdeschrift führen die Beschwerdeführerinnen aus, die Mitbeteiligte habe falsche Angaben über die Anzahl der von ihr auszubildenden Lehrlinge sowie die Anzahl ihrer Angestellten gemacht, weshalb sie vom Verfahren auszuschliessen sei. Die Mitbeteiligte habe in ihrem Betrieb weder 13 Lehrlinge noch 110 Vollzeitstellen. Lediglich zusammen mit ihren Partnern seien 13 Lehrlinge vorhanden. Analoges gelte für die Anzahl Mitarbeiter. Aus der Aufstellung über die Bewertung der Offerten vom 25. August 2009 gehe jedoch nicht hervor, dass die Mitbeteiligte zusammen mit Dritten als Bietergemeinschaft ein Angebot eingereicht habe.

Zudem werde vermutet, dass die Mitbeteiligte weitere falsche Angaben gemacht habe. Die Mitbeteiligte gebe auf ihrer Homepage zwar an, Mitglied beim Verband der Schweizer Abwasser- und Gewässerschutzfachleute (VSA) zu sein. Sie sei jedoch nicht in der auf der Homepage des Verbandes publizierten Mitgliederliste aufgeführt und eine telefonische Anfrage beim Sekretariat des VSA habe ebenfalls ergeben, dass die Mitbeteiligte nicht VSA-Mitglied sei. Es werde deshalb auch bestritten, dass die Angaben der Mitbeteiligten über die Mitarbeiter mit VSA-Ausweis "Fachperson Grundstückentwässerung" und diejenigen über die Anzahl Ingenieure und Kontrolleure im Bereich der Liegenschaftenentwässerung zutreffend seien. Zudem werde bestritten, dass die Mitbeteiligte von drei Gemeinden als Kontrollorgan für die Liegenschaftenentwässerung beauftragt sei.

2.2 Die Beschwerdegegnerin führt dazu in ihrer Beschwerdeantwort aus, sie habe keine weiteren Abklärungen unternommen, welche die von den Beschwerdeführerinnen gemachten Äusserungen bestätigen würden. Es sei jedoch infrage zu stellen, ob die konsultierte Homepage die richtige Plattform sei, um daraus den Schluss zu ziehen, die Mitbeteiligte habe falsche Angaben gemacht. Die Mitbeteiligte werde aufgefordert, zu den von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen bzw. den Beweis für die mit ihrer Unterschrift im Anhang D gemachte Bestätigung beizubringen, dass alle im Angebot gemachten Angaben vollständig und richtig seien.

2.3 In ihrer Replik hielten die Beschwerdeführerinnen fest, dass die Beschwerdegegnerin die Vorwürfe in der Beschwerdeschrift nicht zum Anlass genommen habe, weitergehende Abklärungen vorzunehmen, und die Mitbeteiligte auf eine Mitbeantwortung der Beschwerde verzichtet habe.

Aus dem Protokoll der Gemeinderatssitzung vom 21. September 2009 gehe zudem hervor, dass sich lediglich eine Bietergemeinschaft, nämlich die Beschwerdeführerinnen, am Verfahren beteiligt habe. Aus der Offerte der Mitbeteiligten ergebe sich sodann, dass diese die aufgeführten personellen Kapazitäten als eigenes Personal ausgegeben und nicht auf irgendwelche Partnerunternehmen hingewiesen habe. Aus dem mit der Beschwerde eingereichten Auszug der Homepage der Mitbeteiligten ergebe sich nun aber, dass genau diese personelle Kapazität nur unter Mitberücksichtigung affiliierter Partner vorhanden sei. Aus den zur Verfügung gestellten Akten gehe zudem auch nicht hervor, dass die Mitbeteiligte VSA-Mitglied sei. Es müsse somit auch diesbezüglich davon ausgegangen werden, dass die Mitbeteiligte falsche Angaben gemacht habe, ansonsten nicht nachvollziehbar wäre, weshalb sie unter dem Zuschlagskriterium Qualität beim Unterkriterium "Mitgliedschaft Verbände" die volle Punktzahl erhalten habe. Auch bezüglich der Richtigkeit der weiteren in der Beschwerdeschrift infrage gestellten Angaben habe sich anhand der Beschwerdeantwort und der zugestellten Akten nicht ergeben, dass die Zweifel unberechtigt gewesen wären. Immerhin sei aus der Beilage VSA-Ausweis im Angebot der Mitbeteiligten ersichtlich, dass diese offenbar keine Mitarbeiter habe, welche einen VSA-Ausweis hätten. Die Beschwerdegegnerin habe somit der Mitbeteiligten zu Unrecht 20 Punkte (ungewichtet) bzw. 10 Punkte (gewichtet) beim Unterkriterium "VSA-Ausweise" zugesprochen. Allenfalls handle es sich um ein Versehen der Beschwerdegegnerin. Bei der Zusammenfassung der Unterkriterien des Zuschlagskriteriums Qualität habe sie der Mitbeteiligten 22 Punkte gegeben, jedoch im Zusammenzug lediglich 18 Punkte aufgeführt.

2.4 Mit Schreiben vom 24. Dezember 2009 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf das Einreichen einer Duplik.

2.5 Gemäss § 60 Satz 1 VRG werden die zur Abklärung des Sachverhalts erforderlichen Beweise vom Verwaltungsgericht grundsätzlich von Amtes wegen erhoben. Jedoch ist das Verwaltungsgericht nicht verpflichtet, einen Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen, wenn die Parteien aufgrund einer Mitwirkungspflicht selber zur Substanziierung des rechtserheblichen Sachverhalts gehalten sind. Mitwirkungspflichtig sind auch beteiligte Private, von welchen den Umständen nach eine Gegenäusserung oder ein eigenes Handeln erwartet werden darf. Diese sind dabei zu behaften, dass sie es in unentschuldbarer Weise unterliessen, Tatsachen rechtzeitig vorzubringen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 62 und § 60 N. 1 ff.). Die Mitbeteiligte wurde vorliegend ins Verfahren miteinbezogen, weil sie durch den noch zu treffenden Entscheid allenfalls in ihren schützwürdigen Interessen berührt wird. Damit wurde ihr die Möglichkeit eingeräumt, ihre Rechte im vorliegenden Verfahren zu wahren. Zumindest nach Erhalt der Beschwerdeantwort, aus welcher hervorging, dass die Beschwerdegegnerin auf weitere Abklärungen verzichtet hat, wäre die Mitbeteiligte gehalten gewesen, sich zu den Vorwürfen der Beschwerdeführerinnen zu äussern.

Es ist deshalb davon auszugehen, dass entgegen den Angaben der Mitbeteiligten lediglich einige der 13 Lehrlinge bei ihr und die übrigen bei der F AG oder der G AG angestellt sind. Dasselbe gilt für die Anzahl Vollzeitstellen. Die F AG und die G AG sind im vorliegenden Vergabeverfahren mit der Mitbeteiligten weder im Rahmen einer Bietergemeinschaft verbunden noch sind sie in der Offerte als Subunternehmerinnen genannt worden. Die F AG und die G AG werden im Firmenportrait der Mitbeteiligten als ihre "Partnerbüros" bezeichnet, jedoch werden keine gesellschaftsrechtlichen und faktischen Verbindungen geltend gemacht, die es allenfalls rechtfertigen könnten, die drei Unternehmen bezüglich ihres Mitarbeiterbestands als Gesamtheit zu betrachten. Die Angabe von in anderen Unternehmen beschäftigten Lehrlingen und Angestellten in der Selbstdeklaration der Mitbeteiligten stellt eine Irreführung der Vergabebehörde dar, die zum Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten führt.

3.  

Damit hat der Zuschlag statt an die auszuschliessende Mitbeteiligte an die Beschwerdeführerinnen zu ergehen. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Aus Rücksicht auf allenfalls erforderliche Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen ist der Zuschlag jedoch nicht mit dem Beschwerdeentscheid zu treffen, sondern die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).

4.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist überdies zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- an die Beschwerdeführerinnen zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.  

Da der geschätzte Wert der zu vergebenden Ingenieurarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 11. Dezember 2009 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das erste Semester des Jahres 2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den Zuschlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 1'210.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.    Gegen diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…