Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2009.00635

 

 

Entscheid

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 27. Januar 2010

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtssekretärin Tanja Kamber.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Staat Zürich,

vertreten durch Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

und

 

 

B AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Baudirektion des Kantons Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom 19. Juni 2009 eine Submission im offenen Verfahren für den Bau von Lüftungsanlagen im Zusammenhang mit dem Umbau, der Erneuerung und Erweiterung der Schule C in Winterthur. Innert Frist gingen elf Offerten ein. Mit Beschluss vom 30. Oktober 2009 vergab die Baudirektion des Kantons Zürich den Auftrag zum Preis von Fr. 2'170'265.85 (netto inkl. MwSt.) an die B AG. Der A AG, deren Angebot sie wegen Unvollständigkeit vom Verfahren ausschloss, wurde dies mit Schreiben vom 30. Oktober 2009 mitgeteilt.

II.  

Mit Eingabe vom 9. November 2009 erhob die A AG Beschwerde gegen den Beschluss der Baudirektion des Kantons Zürich und beantragte sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu erteilen. Gleichzeitig ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Am 1. Dezember 2009 beantragte der Staat Zürich die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.

Mit Präsidialverfügung vom 10. November 2009 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt. Am 8. Dezember 2009 wurde der Beschwerde definitiv die aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdeführerin von Amts wegen Einsicht in die entscheidwesentlichen Akten gewährt.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

Der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren und der Zuschlag an die Mitbeteiligte sind im selben Vergabeentscheid enthalten, und die Beschwerde richtet sich gegen beide Anordnungen. Beides sind selbständig anfechtbare Entscheide (Art. 15 Abs. 1^bis lit. d und e IVöB). Die Beschwerdeführerin ist zu deren Anfechtung legitimiert, da sie mit den erhobenen Rügen sowohl den Ausschluss infrage stellt als auch geltend macht, der Zuschlag müsse richtigerweise an sie ergehen.

1.2 Der in der Duplik gestellte Antrag des Beschwerdegegners um Entzug der aufschiebenden Wirkung wird mit dem heutigen Entscheid in der Sache gegenstandslos.

2.  

Der Beschwerdegegner teilte der Beschwerdeführerin im Absageschreiben vom 30. Oktober 2009 mit, ihr Angebot sei gestützt auf § 28 lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) ausgeschlossen worden, da es nicht vollständig und korrekt ausgefüllt sei. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die in ihrer Offerte angeblich fehlenden Einzelpreis- bzw. Fabrikatsangaben führten für die vorliegende Arbeitsvergabe zu keinerlei Nachteilen. Es sei üblich, dass diese Angaben erst bei der Ausarbeitung des Werkvertrags vom Unternehmer nachgeliefert würden. Zudem macht sie eine Ungleichbehandlung gegenüber der Mitbeteiligten geltend, die ebenfalls bei zahlreichen Positionen nur den Hinweis "inkl." angebracht habe und bei einigen Positionen lediglich ein Totalpreis angegeben sei.

2.1 Gemäss § 28 lit. h SubmV werden Anbietende von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formvorschriften verletzt haben, insbesondere auch durch Unvollständigkeit des Angebots. Diese Rechtsfolge ist allerdings nur adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt, denn ein überspitzter Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.1, www.vgrzh.ch; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Band 1, Zürich 2007, N. 272 f.).

Grundlage der Offerten war das von der Beschwerdegegnerin mit den Ausschreibungsunterlagen abgegebene Leistungsverzeichnis. Aufgrund desselben hatten die Anbietenden die Mehrzahl der Leistungen nach Einheitspreisen zu offerieren, das heisst als Preise für Leistungseinheiten, die in den Positionen des Verzeichnisses aufgeführt sind. Bei dieser Vertragsgestaltung ergibt sich die geschuldete Vergütung aus der Abrechnung über die ausgeführte Menge an Einheiten, multipliziert mit dem für die Einheiten offerierten Preis (Art. 39 Abs. 1 der SIA-Norm 118, Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten, Ausgabe 1977/1991; vgl. VGr, 3. Dezember 2003, VB.2003.00256, BEZ 2004 Nr. 16, E. 3.1, mit Hinweisen).

2.2 Weder die Beschwerdeführerin noch die Mitbeteiligte haben ein vollständig ausgefülltes Leistungsverzeichnis eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat lediglich die Totalpreise pro Kapitel angegeben; detaillierte Einzelpreisangaben fehlen vollständig. Darüber hinaus wurden teilweise die Fabrikate nicht angegeben. Beim Angebot der Mitbeteiligten wurde bei einzelnen Positionen der Hinweis "inkl." angebracht und teilweise nur der Totalpreis angegeben. Auf einige Unvollständigkeiten im Angebot der Mitbeteiligten wurden die Parteien in der Präsidialverfügung vom 8. Dezember 2009 hingewiesen.

Der Beschwerdegegner führt in der Duplik aus, die Mitbeteiligte habe bei den Positionen Volumendrossel und Spreizbügel mit dem Vermerk "inkl." zum Ausdruck gebracht, dass diese Positionen zum Induktivauslass bzw. zum Induktivauslass Blindelement als Gesamtpaket gehörten und somit im diesbezüglichen Totalpreis enthalten seien. Beim ausgeschriebenen Fabrikat der Firma E AG sei die Volumendrossel im Preis des Induktivauslasses sowie der Spreizbügel im Blindelement enthalten. Es gebe aber Fabrikate, bei denen diese Teile separat verrechnet würden. Ausserdem würden im Leistungsverzeichnis für mehrere Lüftungsanlagen Luftaufbereitungsgeräte, sogenannte Monoblocs verlangt. Diese enthielten sämtliche unter dieser Position aufgelisteten Apparatedetails wie z.B. Staubfilterteil FFA, Ventilatorteil VEK, Zubehör etc. Wenn ein Unternehmer das Fabrikat der F AG anbiete, müsse er die Apparatedetails nicht mehr separat mit Preisen versehen. Dies habe die Mitbeteiligte mit dem Vermerk "inkl." zum Ausdruck gebracht. Die Mitbeteiligte habe jeweils das Fabrikat der Firma F AG angeboten, weshalb sie die Preise der Apparatedetails nicht mehr separat aufführen und bei den Staubfilterteilen FFA kein anderes Fabrikat nennen müsse.

2.3 Während die Beschwerdeführerin die Einzelpreisangaben bewusst nicht angegeben hat in der Meinung, diese könnten beim Abschluss des Werkvertrages noch nachgereicht werden, hat die Beschwerdegegnerin die beim Angebot der Mitbeteiligten bislang festgestellten Unvollständigkeiten in der Duplik nachvollziehbar begründet. Neben den in der Präsidialverfügung vom 8. Dezember 2009 festgestellten, offensichtlich fehlenden Einzelpreisangaben im Angebot der Mitbeteiligten sind weitere Positionen nicht mit dem geforderten Detaillierungsgrad ausgefüllt worden. Dies betrifft Ziff. 244.3.4 "Lüftung Küche, Lüftungsdecke" und Ziff. 245.0 "Klimaanlagen Serverraum, Klimaschrank", wo für einzelne Positionen ebenfalls der Hinweis "inkl." angebracht wurde. In den Unterkapiteln 2 "Armaturen, Instrumente" wurde für die Bezeichnungs- und Apparteschilder sowie die Medienpfeile ein gemeinsamer Preis eingesetzt. Ob dies einen Mangel der Offerte darstellt, kann offenbleiben. Denn diese Positionen betreffen im Vergleich zum Gesamtpreis von über 2 Mio. Fr. einen relativ kleinen Betrag. Insgesamt hat die Mitbeteiligte das rund 180 Seiten umfassende Leistungsverzeichnis wesentlich detaillierter ausgefüllt als die Beschwerdeführerin, welche auf die Angabe von Einzelpreisen gänzlich verzichtete. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt, ist das Angebot der Mitbeteiligten damit deutlich weniger anfällig auf nachträgliche Preiskorrekturen. Die vorliegende Situation ist somit nicht mit derjenigen im Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. September 2006 (RB 2006 Nr. 46) vergleichbar. Dieser Entscheid betraf zwei Offerten, bei denen die beiden Anbieterinnen materiell dieselbe Änderung des Leistungsverzeichnisses vorgenommen hatten, weshalb der alleinige Ausschluss der damaligen Beschwerdeführerin gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden und ihrer Angebote verstiess. Die Beschwerdegegnerin macht zu Recht geltend, dass ein Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten aufgrund der vergleichsweise geringfügigen Mängel nicht geboten ist.

2.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe auch in anderen Vergabeverfahren des Beschwerdegegners betreffend Lüftungsanlagen Offerten ohne Einzelpreisangaben eingereicht, in denen ebenfalls ausdrücklich auf die Möglichkeit eines Ausschlusses von unvollständigen Angeboten hingewiesen worden sei, und sie sei dennoch nicht vom Verfahren ausgeschlossen worden. Dem hält der Beschwerdegegner entgegen, es treffe zu, dass bei Ausschreibungen insbesondere von Lüftungs- und auch Heizungsanlagen oft Angebote ohne Einzelpreisangaben eingereicht würden. Es sei auch schon vorgekommen, dass er einem solchen Angebot den Zuschlag erteilt habe. Obwohl unvollständig ausgefüllte Offerten aus Sicht der Vergabebehörde unpraktisch und submissionsrechtlich bedenklich seien, zwinge der Zeitdruck, der bei einer Vergabe von Bauleistungen regelmässig herrsche, die Vergabebehörde manchmal dazu, einem unvollständig ausgefüllten Angebot den Zuschlag zu erteilen. Dieses Vorgehen rechtfertige sich jedoch nur, wenn sämtliche eingegangenen Angebote nur Totalpreisangaben enthielten und damit die Gleichbehandlung der Anbietenden gewährleistet sei. Im vorliegenden Vergabeverfahren hätten hingegen zwei Anbietende ein vollständig ausgefülltes Angebot mit Einzelpreisangaben eingereicht. Somit liege keine vergleichbare Situation vor. Im Übrigen bestehe auch bei zwei gleichen tatsächlichen Situationen kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, insbesondere dann nicht, wenn die abweichende Behandlung nur in einigen wenigen Fällen erfolgt sei.

Die Beschwerdeführerin fordert sinngemäss eine Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. dazu Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich 2009, Rz. 518). Wie bereits dargelegt wurde, ist die vorliegende Situation nicht mit derjenigen vergleichbar, in der alle Anbieter ein Angebot mit Totalpreisangaben eingereicht haben. Sodann vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen nicht aufzuzeigen, dass geradezu eine Praxis des Beschwerdegegners besteht, wonach Angebote mit gänzlich fehlenden Einzelpreisangaben zum Vergabeverfahren zugelassen wurden, obwohl andere Anbieter alle verlangten Einzelpreise angegeben hatten. Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots ist folglich nicht ersichtlich.

2.5 Insgesamt ergibt sich somit, dass der Beschwerdegegner das Angebot der Beschwerdeführerin vom Verfahren ausschliessen durfte, von einem Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten jedoch absehen konnte.

3.  

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zur Bezahlung einer solchen an den Beschwerdegegner zu verpflichten. Bei der Bemessung der Entschädigung ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner mit der Beschwerdeantwort lediglich die von ihm ohnehin geschuldete Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat; in Betracht fällt daher vor allem der Aufwand, der ihm mit der Ausarbeitung der Duplik entstanden ist. Als angemessen erweist sich eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.-.

4.  

Da der geschätzte massgebliche Gesamtwert der zu vergebenden Hoch- und Tiefbauarbeiten (Art. 7 Abs. 2 der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]) die im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwerte erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Dezember 2009 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 8'210.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.    Gegen diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…