Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2009.00699

 

Entscheid

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 10. März  2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtssekretär Stefan Schürer.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

2.    B AG,

beide vertreten durch Rechtsanwalt C,

Beschwerdeführerinnen,

 

 

gegen

 

 

Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
 

Beschwerdegegner,

 

 

 

 

betreffend Löschung im Handelsregister,

hat sich ergeben:

I.  

Seit dem 30. April 2008 ist A als einziges Mitglied des Verwaltungsrats der B AG im Handelsregister eingetragen; als Wohnsitz von A wird im Handelsregister eine ausländische Adresse angegeben. Als Direktorin der B AG ist G, wohnhaft im Kanton Zürich, eingetragen. Der Sitz der B AG befindet sich im Kanton Zürich.

Mit Schreiben vom 27. August 2008 teilte das Stadtammann- und Betreibungsamt Zürich 1 dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich mit, die B AG besitze nach Angaben von G keine Aktiven mehr, legte dem Schreiben die Kopie eines Verlustscheins über 1'159.75 Franken bei und bat, eine Löschung von Amtes wegen einzuleiten. Das Handelsregisteramt publizierte in der Folge im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) in drei Ausgaben eine Aufforderung an alle Gesellschafter und Gläubiger, ihr begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung der Gesellschaft innerhalb von 30 Tagen dem zuständigen Handelsregisteramt schriftlich mitzuteilen. Unterbleibe eine Mitteilung, werde die Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht.

Mit Schreiben vom 12. Januar 2009 erteilte die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Zustimmung zur Löschung der B AG im Handelsregister. Am 19. Juni 2009 erfolgte die Zustimmung zur Löschung durch das Kantonalzürcher Steueramt. Diese wurde mit Tagebucheintrag vom 20. Juli 2009 vollzogen.

Mit Schreiben vom 28. September 2009 gelangten A sowie G an das Handelsregisteramt und ersuchten darum, die Löschung rückgängig zu machen. Verwaltungsrat, Direktorin und Gesellschaft seien im Vorfeld der Löschung allesamt nicht kontaktiert worden. Die B AG sei nach wie vor aktiv und verfüge auch über Vermögen. Zuvor hatte die B AG von der Schweizerischen Eidgenossenschaft mit Zahlung vom 1. Juli 2009 den Verlustschein zurückgekauft. Die Eidgenössische Finanzverwaltung bestätigte die Zahlung mit Schreiben vom 28. Juli 2009 und damit acht Tage, nachdem die B AG gelöscht worden war.

Das Handelsregisteramt teilte G mit Schreiben vom 8. Oktober 2009 mit, der Rückkauf des Verlustscheins sei ihm nicht mitgeteilt worden, weshalb davon ausgegangen worden sei, "dass die Gesellschaft über keine Aktiven verfügt und kein Interesse an der Aufrechterhaltung hat", und lehnte das Begehren ab.

II.  

Am 27. Oktober 2009 liessen die B AG sowie A Rekurs an die Direktion der Justiz und des Innern (fortan: Justizdirektion) einreichen. Sie beantragten, es sei festzustellen, dass die am 20. Juli 2007 erfolgte Löschung der B AG im Handelsregister nichtig sei, und das Handelsregisteramt sei anzuweisen, die Löschung im Handelsregister rückgängig zu machen. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme beantragten sie, das Handelsregisteramt anzuweisen, die Löschung vorläufig rückgängig zu machen. Die Justizdirektion wies den Rekurs mit Verfügung vom 10. November 2009 ab.

III.  

Dagegen liessen die B AG und A am 14. De­zember 2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben. Sie beantragten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Handelsregisteramts die angefochtene Verfügung aufzuheben, festzustellen, dass die am 20. Juli 2009 erfolgte Löschung im Handelsregister nichtig sei, und das Handelsregisteramt anzuweisen, die Lösung rückgängig zu machen. Eventualiter seien die angefochtene Verfügung und die Löschung im Handelsregister aufzuheben. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme sei das Handelsregisteramt anzuweisen, die Löschung bis zum Entscheid über die Beschwerde rückgängig zu machen.

Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2009 forderte das Verwaltungsgericht A gestützt auf § 15 Abs. 2 lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) unter Androhung des Nichteintretens auf, binnen zwanzig Tagen einen Vorschuss von 1'560 Franken zu bezahlen. Die Kaution wurde am 21. Dezember 2009 geleistet. Die Justizdirektion teilte am 18./22. Dezember 2009 mit, auf eine Vernehmlassung zu verzichten. Das Handelsregisteramt beantragte in seiner Beschwerdeantwort vom 21./23. De­zember 2009, die Beschwerde abzuweisen.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

1.1 Gemäss Art. 165 Abs. 1 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV, SR 221.411) können Verfügungen der kantonalen Handelsregisterämter angefochten werden. Gegen Rekursentscheide der Direktionen ist der Rekurs an den Regierungsrat ausgeschlossen, sofern eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist (§ 19b Abs. 1 VRG). Handelregistersachen sind nicht vom Negativkatalog von § 43 VRG erfasst. Das Verwaltungsgericht ist deshalb zuständig.

1.2 Nach Art. 165 Abs. 3 lit. b HRegV sind Personen und Rechtseinheiten beschwerdeberechtigt, die von einer Eintragung von Amtes wegen unmittelbar berührt sind. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass die Bestimmung bloss die gemäss Art. 152 und Art. 153 HRegV betroffenen Anmeldepflichtigen erfasst, während nach dem hier einschlägigen Art. 155 HRegV Betroffene nicht beschwerdeberechtigt sein sollen (so Michael Gwelessiani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, Zürich etc. 2008, N. 584). Folgt man dieser Ansicht, besteht im Anwendungsbereich von Art. 155 HRegV eine Lücke im Rechtsschutz. Die Auflösung einer Aktiengesellschaft von Amtes wegen stellt einen schweren Eingriff in die Rechte Privater durch eine Verwaltungsbehörde dar (vgl. Clemens Meisterhans, Widerruf der wegen Verlusts des Rechtsdomizils am statutarischen Sitz ausgesprochenen Auflösung einer Aktiengesellschaft, SZW 72/2000, S. 302 ff., 304). Können die Betroffenen gegen die Löschung mangels Legitimation nicht auf dem Rechtsweg vorgehen, liegt ein Verstoss gegen die in Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) garantierte Rechtsweggarantie vor. Diese gibt jeder Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde (vgl. etwa Andres Kley in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. A., Zürich etc. 2008, Art. 29a N. 11).

Die Legitimation beider Beschwerdeführerinnen ist deshalb zu bejahen. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.3 Der Umstand, dass gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide über die Führung des Handelsregisters beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden kann (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), schliesst die Anfechtung der vorliegenden Verfügung der Justizdirektion beim Verwaltungsgericht nicht aus (vgl. VGr, 11. Juli 2007, VB.2007.00111, E. 2.1.2, www.vgrzh.ch). Soweit es um die Eröffnung von Verfügungen gestützt auf Handelsregisterrecht geht, sind gemäss dem Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3 des Bundesgesetztes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) die 34–38 VwVG anwendbar.

1.4 Die Beschwerde hat keinen Streitwert, selbst wenn dahinter auch finanzielle Interessen stehen. Gerichtsintern ist deshalb nach § 38 VRG die Kammer zuständig.

1.5 Mit dem vorliegenden Entscheid verliert das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um einstweiligen Rechtsschutz seinen Gegenstand.

2.  

2.1 Die Löschung einer Gesellschaft von Amtes wegen ist in Art. 938a des Obligationenrechts (OR) geregelt und wird in Art. 155 HRegV konkretisiert (siehe Art. 938a Abs. 3 OR). Eine Löschung von Amtes wegen setzt zunächst voraus, dass die Gesellschaft keine Geschäftstätigkeit mehr aufweist und keine verwertbaren Aktiven mehr besitzt (Art. 938a Abs. 1 OR). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, fordert das Handelsregisteramt die zur Anmeldung verpflichteten Personen mit eingeschriebenem Brief auf, innert 30 Tagen die Löschung anzumelden oder mitzuteilen, dass die Eintragung aufrecht erhalten bleiben soll (Art. 155 Abs. 1 Satz 1 HRegV).

Teilt eine zur Anmeldung verpflichtete Person mit, die Eintragung solle aufrecht erhalten bleiben, schreibt das Handelsregisteramt das Verfahren ab (vgl. Martin Eckert, Basler Kommentar, 2008, Art. 938a OR N. 4). Wird hingegen innerhalb der Frist von 30 Tagen keine Mitteilung eingereicht oder werden keine Gründe für die Aufrechterhaltung der Eintragung vorgebracht, veranlasst das Handelsregisteramt einen dreimaligen Rechnungsruf im Schweizerischen Handelsamtsblatt, in dem Gesellschafter und Gläubiger aufgefordert werden, innert 30 Tagen ein begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung mitzuteilen (Art. 155 Abs. 2 HRegV). Wird innert 30 Tagen seit der letzten Publikation des Rechnungsrufs kein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend gemacht, nimmt das Handelsregisteramt die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister vor (Art. 938a Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 155 Abs. 3 HRegV).

Bei juristischen Personen obliegt die Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister dem obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan (Art. 931a Abs. 1 Satz 1 OR, Art. 17 Abs. 1 lit. c HRegV). Der Begriff bezeichnet bei der Aktiengesellschaft den Verwaltungsrat (vgl. Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [BBl 2002, 3148 ff., 3237]). Die Anmeldung muss dabei von zwei Mitgliedern des Verwaltungsrats oder von einem Mitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung unterzeichnet werden (Art. 931a Abs.  2 Satz 1 OR). Bei der B AG ist dies A als einziges Mitglied des Verwaltungsrats.

2.2 Die Aufforderung zur Stellungnahme nach Art. 155 Abs. 1 HRegV dient der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Gwelessiani, N. 546). Voraussetzung der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs ist eine entsprechende Orientierung der Betroffenen. Der Orientierungspflicht der Behörden liegt zugrunde, dass der Betroffene seinen Standpunkt nur dann wirksam ausdrücken kann, wenn er von der Einleitung eines Verfahrens Kenntnis hat; seine Mitwirkungsrechte würden ansonsten vereitelt (vgl. Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 206 ff.; siehe auch VGr, 2. Oktober 2008, VB.2008.00268, E. 3.1, www.vgrzh.ch). Die Offenlegungspflicht der Behörden ergibt sich allgemein aus Art. 29 Abs. 2 BV; hinsichtlich Freiheitsentzug und Strafverfahren enthalten Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV darüber hinaus spezifische Garantien (vgl. Gerold Steinmann in: Ehrenzeller et al., Art. 29 N. 24; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8 N. 12 f.).

Art. 29 Abs. 2 BV lässt offen, wie die Orientierung erfolgen soll. Ist von der anvisierten Anordnung nur der Adressat betroffen, wird eine persönliche und individuelle Orientierung als einzige zulässige Form betrachtet (Albertini, S. 222). Ist eine persönliche Benachrichtigung indes nicht durchführbar – etwa, weil der Betroffene nicht erreichbar oder sein Aufenthalt überhaupt unbekannt ist –, ist eine andere Form der Orientierung notwendig.

Bei Fehlen einer gesetzlichen Regelung sollen dabei die Grundsätze über die Eröffnung von Verfügungen herangezogen werden. Gemäss diesen ist die Eröffnung einer Verfügung ausnahmsweise in einem amtlichen Blatt möglich, sofern sich der Betroffene nur mit unverhältnismässig grossem Aufwand bestimmen lässt (siehe René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 84 B I). In diesem Sinn sehen auch 36 VwVG sowie § 10 Abs. 3 VRG eine amtliche Veröffentlichung vor (vgl. Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, S. 126 f.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 58). Daneben wird als massgebendes Kriterium für eine hinreichende und formgerechte Benachrichtigung betrachtet, ob der Adressat zu erwarteten hat, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ein gegen ihn oder seine Interessen gerichtetes Verwaltungsverfahren eingeleitet worden ist. Trifft dies zu, liegt im Umstand, dass der Betroffene trotz rechtsgültiger Vornahme durch die Behörde – etwa durch eine amtliche Publikation – nicht tatsächlich benachrichtigt worden ist, keine Gehörsverletzung. Andernfalls darf dem Betroffenen kein Rechtsnachteil erwachsen, sodass ihm erlaubt werden muss, die ohne Orientierung ergangene Massnahme nachträglich zu bestreiten (Albertini, S. 222).

2.3 Art. 155 HRegV lässt offen, wie vorzugehen ist, wenn eine persönliche Benachrichtigung nicht durchführbar ist. Nach Art. 89 Abs. 1 der (alten) Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 (aHRegV, AS 53, 577), der früher die Löschung von Amtes wegen regelte, genügte bei fehlender Wohnadresse die öffentliche Bekanntmachung im SHAB. Das alte Recht sah im Gegensatz zum neuen allerdings kein gestaffeltes Vorgehen vor: Erhielt der Registerführer davon Kenntnis, dass eine Gesellschaft über keine Aktiven mehr verfügte, hatte er gemäss Art. 89 Abs. 1 aHRegV durch eine einmalige Publikation im SHAB Dritte aufzufordern, innert 30 Tagen ihr begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung mitzuteilen. Gleichzeitig hatte er eine entsprechende Aufforderung an die Mitglieder des Verwaltungsrats vorzunehmen, wobei bei fehlender Wohnadresse wie erwähnt eine öffentliche Bekanntmachung im SHAB genügte.

Eine Veröffentlichung im SHAB als Surrogat für die ausgebliebene persönliche Mitteilung kennen heute auch Art. 152 Abs. 3 und Art. 153 Abs. 2 HRegV. Fehlt eine Eintragung oder ist sie unrichtig, fordert das Handelsregisteramt die zur Anmeldung verpflichteten Personen mittels eingeschriebenen Briefs auf, die Anmeldung innert 30 Tagen vorzunehmen (Art. 152 Abs. 1 und 2 HRegV). Kann keine zur Anmeldung verpflichtete Person erreicht werden, veröffentlicht das Handelsregisteramt die Aufforderung im SHAB (Art. 152 Abs. 3 HRegV). Dieselbe Regelung besteht bei fehlendem Rechtsdomizil (vgl. Art. 153 Abs. 1 und 2). Dabei ist keine integrale Publikation der Aufforderung notwendig. Es genügt, wenn unter Hinweis auf die zur Anwendung gelangende Gesetzesbestimmung die Anmeldepflichtigen aufgefordert werden, die Anmeldung vorzunehmen oder allfällige Einwände vorzubringen (vgl. Gwelessiani, N. 523).

Angesichts des grundrechtlichen Anspruchs auf Orientierung sowie aufgrund der vergleichbaren Interessenlage drängt sich eine sinngemässe Anwendung der Bestimmungen von Art. 152 Abs. 3 und Art. 153 Abs. 2 HRegV auf Art. 155 HRegV auf (so grundsätzlich auch Gwelessiani, N. 545). Demnach hat das Handelsregisteramt die Aufforderung zur Mitteilung auch im Anwendungsbereich von Art. 155 HRegV im SHAB zu publizieren, sofern es keine zur Anmeldung verpflichtete Person erreichen kann.

2.4 Nicht geklärt ist damit freilich, welche Bemühungen einer Publikation im SHAB vorangehen müssen, namentlich, wenn der Anmeldepflichtige – wie vorliegend – Wohnsitz im Ausland hat. Nicht einschlägig sind dabei Art. 11b Abs. 1 VwVG sowie § 6b Abs. 1 VRG. Die Bestimmungen sehen vor, dass Verfahrensbeteiligte mit Wohnsitz im Ausland ein Zustellungsdomizil oder einen Vertreter in der Schweiz angeben müssen. Kommen sie einer Aufforderung dazu innert angemessener Frist nicht nach, können Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgericht Zustellungen durch amtliche Veröffentlichung ersetzen oder auf eine Eingabe nicht eintreten (Art. 36 lit. b VwVG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 6b N. 4). Ein solches Vorgehen setzt allerdings Kenntnis des ausländischen Wohnsitzes des Betroffenen voraus, was bei einer Verfahrenseröffnung von Amtes wegen nicht zwingend der Fall ist. Fehlt es an dieser Kenntnis, ist wiederum die Frage aufgeworfen, welchen Aufwand die Behörde betreiben muss, um den ausländischen Wohnsitz zu ermitteln.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Zustellung amtlicher Schriftstücke mit normaler Post ins Ausland eine Verletzung der Gebietshoheit des Territorialstaates darstellt. Davon ausgenommen sind blosse Mitteilungen ohne rechtsgestaltende Wirkung (Direktion für Völkerrecht, 10. April 2000, VPB 66.128 Ziff. 1 und 4; Kölz/Bosshart/Röhl, § 6b N 1 f.). Die Unmöglichkeit einer Zustellung kann deshalb auch rechtlich begründet sein (BGE 119 Ib 431 E. 2b). Es wird deshalb davon ausgegangen, dass für das Handelsregisteramt keine Pflicht zur Zustellung von Briefen ins Ausland besteht (Gwelessiani, N. 523).

Nach § 10 Abs. 3 VRG, bei dem es allerdings um die Eröffnung einer Anordnung geht, kann von der Zustellung abgesehen werden, sofern die Behörde alle zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Aufenthaltsort des Adressaten herauszufinden (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 10 N. 58). Wie weit diese Bemühungen ausserhalb der Zustellung einer Anordnung gehen müssen, kann hier offen bleiben. Selbst wenn davon ausgegangen wird, das Handelsregisteramt habe die nötigen Vorkehren getroffen, ist das Amt den Vorgaben von Art. 938a Abs. 1 OR und Art. 155 HRegV nicht nachgekommen.

2.5 Das Handelsregisteramt veröffentlichte drei Mal eine Aufforderung an alle Gesellschafter und Gläubiger, ihr Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung der B AG innerhalb von 30 Tagen mitzuteilen. Unterbleibe eine solche Mitteilung innert 30 Tagen ab der dritten Publikation, werde die Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht.

Diesem Aufruf an alle Gesellschafter und Gläubiger ging indes keine Aufforderung an die anmeldepflichtigen Personen voraus, ihr Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung mitzuteilen. Wohl ist es nicht nötig, den ursprünglich vorgesehenen eingeschriebenen Brief integral im SHAB abzudrucken. Es muss jedoch verlangt werden, dass unter Hinweis auf die zur Anwendung gelangende Gesetzesbestimmung die Anmeldepflichtigen aufgefordert werden, die Mitteilung vorzunehmen (vgl. Gwelessiani, N. 523). Dies unterblieb jedoch. Der Aufruf im SHAB beschränkte sich jeweils auf die Gesellschafter und Gläubiger. Der Verwaltungsrat dagegen blieb unerwähnt. Dadurch wurde das Verfahren entgegen der gesetzlichen Ordnung verkürzt. Korrekterweise hätte zunächst ein Aufruf an den Verwaltungsrat ergehen müssen, der eine erste 30-tägige Frist ausgelöst hätte (Art. 155 Abs. 1 HRegV). Die Auffassung des Beschwerdegegners, er habe seine Pflichten gegenüber den anmeldepflichtigen Personen mit der dreimaligen Publikation des Rechnungsrufs erfüllt, geht deshalb fehl. Der Rechnungsruf setzt gerade voraus, dass die 30-tägige Frist für eine Mitteilung des Verwaltungsrats abgelaufen ist. Die Beschwerdeführerinnen bringen insofern zu Recht vor, dass sich die zur Anmeldung verpflichteten Personen im Verfahrensstadium des Rechnungsrufs nicht mehr zur Wehr setzen können.

3.  

3.1 Die Löschung ist der formelle Verwaltungsakt, mit dem der Registerführer eingetragene Daten streicht. Mit der Löschung enden die Registerwirkungen – namentlich Publizitäts- und beweisverstärkende Wirkung – der gelöschten Daten endgültig und unwiderruflich. Die Löschung bewirkt die Vermutung, dass der eingetragene Sachverhalt zu bestehen aufgehört hat. Rechtsfolgen, welche die bisherige Eintragung kraft konstitutiver Wirkung hervorgebracht hat, entfallen. Kapitalgesellschaften verlieren demnach ihre Rechtspersönlichkeit (BGE 73 III 61 E. 1). Registertechnisch hat die Löschung einen entsprechenden Tagesregistereintrag, die Publikation der Löschung im SHAB und die Streichung im Hauptregister zur Folge. Mit der Streichung im Hauptregister ist die Löschungs-Eintragung technisch beendet. Der Zeitpunkt, in dem die Registerwirkungen enden, bestimmt sich nach Art. 932 OR (zum Ganzen Eckert, Art. 938 OR N. 1).

3.2 Gemäss Art. 933 Abs. 1 OR ist die Einwendung ausgeschlossen, dass jemand eine Dritten gegenüber wirksam gewordene Eintragung im Handelsregister nicht gekannt habe. Es gilt die Fiktion allgemeiner Kenntnis des Registerinhaltes (BGr, 10. Januar 2006, 2A.165/2005, E. 4.3; Eckert, Art. 933 OR N. 6). So wird etwa eine nicht sämtlichen potentiellen Beschwerdeberechtigten eröffnete Verfügung betreffend Zweckänderung einer Stiftung mit der Publikation im SHAB auch gegen den nicht benachrichtigten Beschwerdeberechtigten wirksam, sodass allfällige Beschwerdefristen mit der Publikation zu laufen beginnen. Die Bestimmungen über die Wirksamkeit des Handelsregistereintrags gehen in diesem Sinne als Lex specialis den allgemeinen Vorschriften über die Eröffnung einer Verfügung durch amtliche Publikation nach Art. 36 VwVG vor (BGr, 10. Januar 2006, 2A.165/2005, E. 4.4). Vom Grundsatz, den Art. 933 Abs. 1 OR festsetzt, muss zum einen abgewichen werden, wenn Treu und Glauben dies gebieten. Die Nichteinsicht in das Handelsregister schadet dem Gutgläubigen namentlich dann nicht, wenn die Gegenpartei Anlass zum guten Glauben an eine vom Registereintrag abweichende Rechtslage gegeben hat (BGE 106 II 346 E. 4; Eckert, Art. 933 OR N. 7). Zum andern kann eine Eintragung den Betroffenen nicht entgegengehalten werden, wenn die ihr zugrunde liegende Verfügung nichtig ist (BGr, 10. Januar 2006, 2A.165/2005, E. 4.4). Massgebend für den Lauf einer Frist, die mit der Veröffentlichung der Eintragung beginnt, ist der Werktag, der auf den ausgedruckten Ausgabetag des SHAB folgt, welches die Publikation enthält (Art. 932 Abs. 2 OR; BGr, 10. Januar 2006, 2A.165/2005, E. 4.3).

Mit der Publikation der Löschung trat vorliegend die Fiktion allgemeiner Kenntnis des Registerinhalts ein. Die Löschung wurde im SHAB in der Ausgabe vom […] 2009, publiziert. Die Rechtsmittelfrist begann demnach am […] 2009 zu laufen und endete am […] 2009. Die Eingaben der Beschwerdeführerinnen vom 28. September 2009 sowie vom 27. Oktober 2009 erfolgten folglich nicht fristgerecht.

3.3 Das Verstreichen der Rechtsmittelfrist ist allerdings dann unbeachtlich, wenn sich die angefochtene Verfügung bzw. hier der angefochtene Akt (vgl. etwa Markus Müller in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St.Gallen 2008, Art. 5 N. 9) als nichtig erweist. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97 E. 3a). Zudem kann sich der Betroffene jederzeit auf die Nichtigkeit berufen. Die Nichtigkeit kann auch im Rechtsmittel- und selbst noch im Vollstreckungsverfahren geltend gemacht werden (vgl. BGE 127 II 32 E. 3g). Ist eine Verfügung oder ein Akt nichtig, so existiert sie bzw. er nicht und hat keinerlei Rechtswirkungen. Wie gesehen kann auch eine Eintragung im Handelsregister den Betroffenen nicht entgegengehalten werden, wenn die ihr zugrunde liegende Verfügung – oder eben sie selbst – nichtig ist (BGr, 10. Januar 2006, 2A.165/2005, E. 4.4).

Fehlerhafte Entscheide bzw. Akte sind nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel kumulativ besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (Evidenztheorie; vgl. BGE 132 II 21 E. 3.1). Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie gravierende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 129 I 361 E. 2.1). Inhaltliche Mängel einer Entscheidung oder eines Akts führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit (Häfelin/Hal­ler/Uhlmann, S. 204). Verfahrensmängel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids bzw. Akts. Handelt es sich jedoch um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (BGE 129 I 361 E. 2.1, 122 I 97 E. 3a/aa).

Wie aufgezeigt hat es der Beschwerdegegner unterlassen, A korrekt zur Mitteilung gemäss Art. 155 Abs. 1 HRegV aufzufordern. Stattdessen ging er direkt zum Schuldenruf gemäss Art. 155 Abs. 2 HRegV über. Dies stellt eine gravierende Verletzung der behördlichen Orientierungspflicht dar. A hatte so keine Kenntnis von der Einleitung des Verfahrens und folglich auch keine Gelegenheit, am Verfahren teilzunehmen. Ihre Mitwirkungsrechte wurden trotz der Tragweite des Verfahrens vereitelt. Ungeachtet der durch Praxis und Lehre herausgearbeiteten Fallgruppen ist die Grenze zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu ziehen (dazu VGr, 29. August 2001, ZBl 102/2001, S. 581, E. 3b). Nichtigkeit tritt erst dann ein, wenn die Verletzung der in Frage stehenden Vorschrift schwerer wiegt als die sich aus der Unwirksamkeit der Anordnung ergebende Beeinträchtigung der Rechtssicherheit sowie anderer staatlicher Interessen (Rhinow/Krähenmann, Nr. 40 B IV). Vorliegend sprechen sowohl die Schwere des Mangels wie auch die Tragweite der Löschung für deren Nichtigkeit. Weiter fallen keine Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes ins Gewicht. Ebenso wenig wird die Rechtssicherheit durch Annahme der Nichtigkeit ernsthaft gefährdet. Gegen die Annahme der Nichtigkeit spricht einzig der Umstand, dass der Rechtsmangel nicht offensichtlich ist.

Es rechtfertigt sich deshalb, die Löschung vom 20. Juli 2009 als nichtig zu qualifizieren. Folglich ist der Ablauf der Rechtsmittelfrist unbeachtlich. Die Löschung der B AG im Handelsregister ist deshalb rückgängig zu machen und diese wiedereinzutragen.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen ([§ 70 in Verbindung mit] § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Wie schon im Rekursverfahren beantragen die Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung. Sowohl im Rekurs- wie auch im Beschwerdeverfahren kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenseite verpflichtet werden, sofern – wie vorliegend – die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Den Beschwerdeführerinnen ist deshalb für Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung in angemessener Höhe zu entrichten. Diese beträgt 2'000 Franken.

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die Löschung der B AG in Zürich im Handelsregister vom Juli 2009 nichtig ist. Dispositiv-Ziffer I der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 10. November 2009 wird aufgehoben. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer II dieser Verfügung werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt. Der Beschwerdegegner wird angewiesen, die Löschung der B AG im Handelsregister rückgängig zu machen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr.  1560.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, die Beschwerdeführerinnen für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren mit insgesamt Fr. 2'000.- zu entschädigen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …