Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2009.00700

 

 

Entscheid

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 21. April 2010

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Gerichtssekretärin Jasmin Malla.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

diese substituiert durch C,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Niederlassungsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Der 1954 geborene thailändische Staatsangehörige A reiste am 26. April 1989 zu seiner Ehefrau in den Kanton Zürich, welche er bereits 1984 in D geheiratet hatte. Die ebenfalls aus Thailand stammende Ehefrau E besass vorübergehend aufgrund einer Ehe die schweizerische Staatsbürgerschaft, welche sie in der Folge der Heirat mit A verloren hatte. Seit 27. Mai 1987 besitzt sie die Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich, aus welcher dem Ehemann die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau abgeleitet worden war. Seit dem 3. Mai 1994 besass dieser die Niederlassungsbewilligung. Die kinderlos gebliebene Ehe wurde am 8. März 2007 in Abwesenheit von A, dessen Aufenthalt unbekannt war, geschieden. Frühestens im Juli 2007 reiste A allein in die Schweiz und stellte am 19. Dezember 2007 das Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung.

Mit Verfügung vom 10. Juni 2008 stellte das Migrationsamt der Sicherheitsdirektion fest, dass die Niederlassungsbewilligung von A als Folge des mehr als zweijährigen ununterbrochenen Auslandaufenthalts erloschen sei. Gleichzeitig wies das Migrationsamt das Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung ab.

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am 28. Oktober 2009 ab, soweit die Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung zu beurteilen war. Auf das zusätzliche Gesuch von A, ihm eine Aufenthaltsbewilligung in Anerkennung eines persönlichen Härtefalls zu erteilen, trat der Regierungsrat nicht ein und verweigerte eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des freien Ermessens.

III.

Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 14. Dezember 2009 beantragte A dem Verwaltungsgericht, dieses möge feststellen, dass die Niederlassungsbewilligung nicht erloschen sei; eventuell sei ihm eine neue Niederlassungsbewilligung, subeventuell eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Für den alles ablehnenden Fall stellte er den Antrag, der Regierungsrat sei anzuweisen, über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden; ausserdem verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem Gericht, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Sollte wider Erwarten eine Härtefallbewilligung gemäss Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) zur Beurteilung anstehen, wäre diese abzuweisen.    

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Gemäss der ab 1. Januar 2009 zu gewährleistenden Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und Art. 130 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Da der Regierungsrat als verwaltungsinterne Rechtsmittelinstanz die Anforderungen an eine richterliche Behörde nicht erfüllt, hat das Verwaltungsgericht ungeachtet des Bestehens eines Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Der Beschwerdeführer hat gerügt, dass der Regierungsrat zu Unrecht auf den Antrag, er sei als persönlicher Härtefall zu behandeln, nicht eingetreten war. Der Regierungsrat wendete ein, die Behandlung als Härtefall sei nicht Gegenstand des Gesuchs und des Verfahrens beim Migrationsamt gewesen und könne deshalb nicht Gegenstand des Rekursverfahrens sein. 

1.3 Das Verwaltungsgericht kann angerufen werden, wenn eine Angelegenheit materiell oder durch Nichteintreten erledigt worden ist (§ 48 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG). Das Gericht überprüft die Rechtmässigkeit der angefochtenen Anordnung. Verfügt die anordnende Behörde über einen Ermessensspielraum, beschränkt sich die Überprüfung auf die rechtmässige Ausübung des Ermessensspielraums, namentlich auf Ermessensmissbrauch oder Ermessensüber- bzw. -unterschreitung (§ 50 Abs. 1 und 2 VRG). In der Rekursschrift an den Regierungsrat vom 14. Juli 2008 hatte der Beschwerdeführer beantragt, es sei festzustellen, dass die Niederlassungsbewilligung nicht erloschen sei, eventuell sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Aus der Begründung geht sinngemäss hervor, dass er die Aufenthaltsbewilligung unter anderem wegen seiner Lage als persönlicher Härtefall beantragte.

1.4 Das Migrationsamt nahm mit Verfügung vom 10. Juni 2008 Bezug auf ein Gesuch des heutigen Beschwerdeführers vom 19. Dezember 2007 um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Aus Anlass dieses Gesuchs überprüfte das Migrationsamt die Umstände des Aufenthalts des Beschwerdeführers und entdeckte, dass dieser während über zwei Jahren ununterbrochen, ohne sich abgemeldet und ohne ein Gesuch um Verlängerung gestellt zu haben, in Thailand verbracht hatte. In der Folge verfügte das Amt nicht nur über das Gesuch um (Neu-)Erteilung der Niederlassungsbewilligung, sondern befand, dass die bisherige Niederlassungsbewilligung erloschen sei.

Aus den Erwägungen ergibt sich indessen, dass das Migrationsamt zusätzlich einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen gemäss Art. 13 lit. f BVO geprüft hatte und zu einem negativen Ergebnis gelangt war. In der Folge wurde dem (damals) zuständigen Bundesamt kein Antrag auf Entlassung des Gesuchstellers aus der Kontrollpflicht aus humanitären Gründen gestellt. Dieses Vorgehen wurde in der Anordnung erwähnt.

Damit erweist sich die Feststellung des Regierungsrats, der Aufenthalt aus humanitären Gründen sei nicht Gegenstand des Verfahrens beim anordnenden Migrationsamt gewesen, als aktenwidrig. Ob der Gesuchsteller seinerzeit dieses Begehren gestellt hat oder nicht, ist dabei unwichtig, weil das Migrationsamt diese Prüfung von Amtes wegen vornahm.

Nachdem unbestritten ist, dass im Rekurs der Aufenthalt aus humanitären Gründen beantragt und begründet worden war, erweist sich der Nichteintretensentscheid des Regierungsrats als rechtswidrig.    

Auf diesen Mangel wäre zurückzukommen, sollte der Hauptantrag des Beschwerdeführers auf ein Fortdauern der bisherigen oder auf Erteilung einer neuen Niederlassungsbewilligung abgewiesen werden.

2.

2.1 Der Regierungsrat hat die Feststellung des Migrationsamts, wonach die Niederlassungsbewilligung erloschen sei, mit dem Hinweis auf die gesetzlichen Erlöschensgründe geschützt. So habe sich der Beschwerdeführer nachweislich während mehr als zwei Jahren in Thailand aufgehalten, er habe sich weder abgemeldet noch die Erlöschensfrist der Niederlassungsbewilligung verlängern lassen. Von seiner Abwesenheit habe er nicht einmal seiner Ehefrau Kenntnis gegeben, welche ihn als verschollen gemeldet und die Scheidung im Abwesenheitsverfahren eingeleitet habe. Die Niederlassungsbewilligung sei von Gesetzes wegen erloschen (Art. 9 Abs. 3 lit. c des hier noch anwendbaren Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG]). Die im Ausländerausweis vermerkte "Kontrollfrist 08.01.2008" stelle keine Vertrauensgrundlage dar, welche die gesetzlichen Erlöschensfristen ausser Kraft setze. Im Übrigen seien die gesetzlichen Folgen eines längeren Auslandaufenthalts im Ausländerausweis selbst aufgeführt, sodass eine Berufung auf einen Rechtsirrtum nicht infrage komme.

2.2 Der Beschwerdeführer liess ausführen, dass ihm vorgängig der Erklärung, dass die Niederlassungsbewilligung erloschen sei, die Möglichkeit einer Stellungnahme verwehrt gewesen sei. Die Auffassung, die Niederlassungsbewilligung sei aufgrund des Zeitablaufs und seines ununterbrochenen Aufenthalts in Thailand von über zwei Jahren von Gesetzes wegen erloschen, entspreche nicht der gesetzlichen Praxis. Wer mit Gewalt an der Einreise verhindert werde, könne auch nach dem Ablauf von sechs Monaten mit einer Weitergeltung der Niederlassungsbewilligung rechnen. Mit dieser Auffassung stellt sich der Beschwerdeführer jedoch in den Gegensatz zum ausdrücklichen Gesetzestext. Nach Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG unterscheidet das Gesetz zwischen Sachverhalten, die ein automatisches Erlöschen der Niederlassungsbewilligung bewirken, und solchen, welche die Möglichkeit eines Widerrufs durch die Behörde ermöglichen. Dass ein Aufenthalt im Ausland über die gesetzlichen sechs Monate hinaus und ohne dass innerhalb dieser Frist um eine längere Erstreckung nachgesucht wurde, automatisch das Erlöschen zur Folge hat, geht klar aus dem Gesetzestext hervor. Massgeblich ist einfach die mindestens sechsmonatige Abwesenheit im Ausland (BGE 120 Ib 372). Dauert der Auslandaufenthalt länger als sechs Monate und wurde vor Ablauf dieser Frist kein Verlängerungsgesuch gestellt, liegt ein zwingender Untergangsgrund vor (vgl. Alberto Achermann in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Bern 2007, S. 145/6). Dass die Behörde die Feststellung des Sachverhalts und die Rechtsfolge in einer Verfügung anordnet, ist dabei im Sinn einer Mitteilung an die betroffene Person unumgänglich, wird doch dadurch der Zeitpunkt der Änderung der Rechtslage festgelegt und mitgeteilt und wird der Betroffene über das mögliche Rechtsmittel belehrt. Der Beschwerdeführer gibt zu, dass die Fristversäumnis nicht wegen einer Unmöglichkeit, rechtzeitig zurückzureisen, sondern wegen eines bedauernswerten Irrtums erfolgte. Dem ist entgegenzuhalten, dass er sich während rund zweieinviertel Jahren nicht um die Rechtslage bezüglich des Aufenthalts in der Schweiz gekümmert hatte, was nicht als bedauernswerter Irrtum, sondern als offensichtliche Gleichgültigkeit erscheint. Gerade wenn er betont, während rund 18 Jahren mit den schweizerischen Gepflogenheiten vertraut geworden zu sein, darf erwartet werden, dass er sich über die Rechtsgrundlagen seines Aufenthalts ins Bild setzt. Im Übrigen sind Hinweise vorhanden, dass der Beschwerdeführer beabsichtigt hatte, noch länger in seiner Heimat zu verbleiben beziehungsweise ohne die Absicht einer Rückkehr ausgereist war, um in Thailand eine Existenz aufzubauen (vgl. act. 8/27 S. 2 ff.). Damit läge aber kein Irrtum vor, sondern die Absicht, die Niederlassungsbewilligung dauernd aufzugeben. Aus den gleichen Gründen kann er sich auch nicht auf darauf berufen, wegen des Datums der Kontrollfrist (8. Januar 2008) im Irrtum befangen gewesen zu sein, dass er bei einem längeren als sechs Monate dauernden Auslandaufenthalt nichts zu unternehmen brauche. Wie das Migrationsamt erwähnt hat, war die Rechtslage bezüglich des Weiterbestehens der Niederlassungsbewilligung bei einer längeren Ausreise ins Ausland auf dem Ausweis C aufgedruckt.

Eine ausnahmsweise Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 10 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV) muss an der gesetzlichen Voraussetzung scheitern, dass trotz der Abwesenheit eine enge Verbindung zur Schweiz aufrechterhalten blieb. Dem widerspricht der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich ohne Mitteilung weder an seine Ehefrau noch an die Einwohnerbehörde ins Ausland abgesetzt hatte und man ihn in der Folge als mit unbekanntem Aufenthalt abwesend registrierte und selbst die Scheidung in seiner Abwesenheit durchgeführt wurde. Damit liegt das Gegenteil von einer aufrechterhaltenen engen Verbindung zur Schweiz vor. Die Berufung auf die vorangegangene langjährige Anwesenheitsdauer ist unbehelflich, weil seine Ausreise nicht unter Zwang erfolgte, sondern im freien Willen.

2.3 Was die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung angeht, widerlegte der Beschwerdeführer seinen Einwand, nach beinahe zwanzigjährigem Aufenthalt in der Schweiz und angesichts seines heutigen Alters von 55 Jahren sei eine Rückkehr in die Heimat unzumutbar, durch sein Verhalten selbst, war er doch noch als 52-Jähriger freiwillig nach Thailand zurückgereist und ist nichts sichtbar, was an seinem Aufenthalt unzumutbar gewesen wäre. Durch die Freiwilligkeit ist aber auch die wesentliche Voraussetzung eines Härtefalls im Sinn von Art. 13 lit. f BVO nicht gegeben, muss der Beschwerdeführer die gefestigte Anwesenheit in der Schweiz doch nicht unter ausserordentlichen Umständen aufgeben. Dadurch, dass ihn "familiäre Verpflichtungen ... zurück nach Thailand gerufen" hatten, sind keine Gründe angelegt gewesen, "auf seine in der Schweiz erworbenen Rechte zu verzichten". Vielmehr hätte einer ordentlichen Abmeldung in Verbindung mit einer Verlängerung der Erlöschensfrist nichts im Weg gestanden. Wenn der Beschwerdeführer ausführt, er habe nach einigen Monaten realisiert, dass er mit den Umgangsformen in seiner Heimat nicht mehr vertraut sei, hätte es spätestens in diesem Zeitpunkt nahe gelegen, sich um die Rechtslage kundig zu machen. Wenn er anführt, dass heute ein Leben für ihn in Thailand nicht mehr zumutbar sei, weil er früher Polizist gewesen und dafür heute zu alt sei und weil die Einheimischen ihn nicht als Ihresgleichen akzeptierten, ist entgegenzuhalten, dass er während über zwei Jahren und nur unwesentlich jünger als heute darin keine Probleme gesehen hatte. Im Übrigen wäre darin kein unzumutbarer Umstand zu erblicken. Auch das Argument, dass er in der Schweiz in ein enges soziales Netz eingebettet sei, hatte ihn nicht daran gehindert, auf unbestimmte Dauer auszuwandern. Damit ist mit dem Erlöschenstatbestand von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG bezüglich der Niederlassungsbewilligung auch kein persönlicher Härtefall als Voraussetzung für eine Aufenthaltsbewilligung gegeben.

2.4 Mit dieser Feststellung erübrigt es sich, das Geschäft zur Prüfung und Antragstellung der Voraussetzungen eines Härtefalls an den Regierungsrat oder das Migrationsamt zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht kann im Interesse der Verfahrensökonomie selbst entscheiden (§ 63 Abs. 1 und § 64 Abs. 1 VRG), weil mit Bezug auf den Härtefall der massgebliche Sachverhalt keiner weiteren Abklärungen bedarf. Der Eventualantrag auf Rückweisung ist daher abzuweisen.

2.5 Wie der Regierungsrat ebenfalls zutreffend festgestellt hat, sind die Voraussetzungen einer Berufung auf die Garantie des Familien- und Privatlebens gestützt auf Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) beziehungsweise dem diesbezüglich nicht weitergehenden Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) nicht gegeben. Für die Garantie des Familienlebens fehlt es am Zusammenleben von Ehegatten, welches durch eine behördliche Anordnung gefährdet wäre, und für den Schutz des Privatlebens wäre erforderlich, dass mit der Wegweisung aus der Schweiz wesentliche Elemente des Privatlebens und der Persönlichkeit zerstört würden. Dies ist nicht der Fall, nachdem der Beschwerdeführer die Schweiz freiwillig für eine unbestimmte Dauer verlassen hatte.     

2.6 Im Rahmen des freien Ermessens hat der Regierungsrat geprüft, ob die Anwesenheit des Beschwerdeführers einer Notwendigkeit entspricht und ob die Abweisung des Gesuchs für diesen zumutbar ist. Er befand, dass mit der Scheidung seiner Ehefrau die Bindungen zur Schweiz nicht aussergewöhnlich sind und dass persönlich, kulturell und vom sozialen Umfeld her eine Rückkehr nach Thailand zumutbar sei. Diese Feststellungen sind im Wesentlichen nicht beanstandet worden und der Beschwerdeführer hat sie durch seinen mehrjährigen freiwilligen Aufenthalt in seiner Heimat bestätigt. Das behördliche Ermessen wurde damit rechtmässig ausgeübt.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde in allen Punkten.

3.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…