Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2009.00704

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 19. Mai 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtssekretär Martin Knüsel.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Stadt Opfikon, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

ARGE D AG/E AG,

bestehend aus:

 

1.    D AG,
 

2.    E AG,
 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Ausschreibung vom 9. Oktober 2009 eröffnete die Stadt Opfikon ein offenes Submissionsverfahren zur Vergabe der Baumeisterarbeiten für den Quartierplan F, 2. Etappe, Los 1 (Werkleitungen). Innert Frist gingen 12 Grundangebote und eine Unternehmervariante mit bereinigten Angebotspreisen zwischen Fr. 8'288'761.- und Fr. 12'928'005.55 ein. Am 1. Dezember 2009 ging der Zuschlag an die Arbeitsgemeinschaft bestehend aus der D AG und der E AG für deren Unternehmervariante im Gesamtbetrag von Fr. 8'914'166.90. Der Entscheid wurde den Teilnehmern am 2. Dezember 2009 eröffnet.

II.  

Mit Beschwerde vom 14. Dezember 2009 liess die A AG, von welcher das zweittiefste Angebot über Fr. 8'424'644.40 stammte, dem Verwaltungsgericht beantragen, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Ferner wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 11. Januar 2010, die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte ARGE D AG/E AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Januar 2010 wurde die einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt sowie ein Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

Die Replik der Beschwerdeführerin datiert vom 4. Februar 2010. Am 19. Februar 2010 erstattete die Beschwerdegegnerin ihre Duplik. Die Mitbeteiligte verzichtete ausdrücklich auf Duplik. Nachdem die Beschwerdegegnerin ihren Antrag auf Abweisung des Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung zurückgezogen hatte, wurde der Beschwerde am 22. Februar 2010 die aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend belegt die Beschwerdeführerin in der Gesamtbewertung lediglich den dritten Platz. Würden sich ihre Rügen einzig auf die Preisbewertung der Angebote beschränken, hätte sie denn auch von vornherein keine Chance auf den Zuschlag. Mit ihrer Beschwerde verfolgt sie indes bei sämtlichen Zuschlagskriterien eine Besserbewertung, wodurch ihr Angebot in der Gesamtbewertung auf den ersten Platz gehoben werden soll. Falls ihre Rügen begründet sind, hat sie demnach eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen.

3.  

Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG).

Vorliegend wurden in Ziffer 15 der Angebotsgrundlagen folgende Zuschlagskriterien genannt:

Preis                                                               80 %    (max. 400 Punkte)

Baumethode, Bautechnik, Umweltschutz            8 %    (max.   40 Punkte)

Baustellenpersonal, Schlüsselpersonal    4 %    (max.   20 Punkte)

Terminprogramm                                               6 %    (max.   30 Punkte)

Lehrlingsausbildung                                           2 %    (max.   10 Punkte)

 

Die Auswahl der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung werden von der Beschwerdeführerin nicht infrage gestellt. Ihre Beschwerdevorbringen richten sich vielmehr gegen die Bewertung der Angebote bei sämtlichen Zuschlagskriterien.

4.  

Hinsichtlich der Preisbewertung wendet die Beschwerdeführerin ein, es sei die vorgegebene Gewichtung unterlaufen worden, weil die von der Bewertungsskala erfasste Preisspanne unrealistisch bzw. unverhältnismässig weit angesetzt worden sei. Sie beruft sich dabei auf die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts entwickelten Anforderungen an die Bewertung der Angebotspreise. Nach diesen steht der Vergabestelle bei dieser Bewertung – ebenso wie bei den andern Zuschlagskriterien – ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass auch beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2; 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 4b; VGr, 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).

Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2, www.vgrzh.ch; 21. April 2004, BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.6; 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c). Im Interesse der Transparenz empfiehlt es sich indes, dass die Vergabebehörde die von ihr als realistisch angesehene Preisspanne zusammen mit den Zuschlagskriterien im Voraus bekannt gibt (vgl. RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g; VGr, 21. April 2004, BEZ 2004 Nr. 34 E. 2.6 auch zum Folgenden). Dabei ist allerdings nur die prozentuale Bandbreite, keinesfalls die Höhe der erwarteten Preise zu nennen. Die Behörde kann z.B. festlegen, dass beim Kriterium Preis das niedrigste Angebot die Maximalnote und eines, das um einen bestimmten Prozentsatz darüber liegt, die Note Null erhält. Verzichtet die Vergabebehörde auf eine solche vorgängige Bekanntgabe, kann dies die Transparenz und die Nachvollziehbarkeit des Vergabeentscheids beeinträchtigen. Dieser Gefahr ist durch höhere Anforderungen an die Begründung Rechnung zu tragen. Bezogen auf die Preisspanne bedeutet dies, dass je ungewöhnlicher (besonders weit oder besonders eng) die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr Ermessen. In diesem Fall wendet das Gericht eine Spanne an, wie sie üblicherweise im Rahmen des Ermessens gewählt werden könnte (VGr, 22. März 2006; BEZ 2006 Nr. 36 E. 4.3).

4.1 Die Beschwerdegegnerin erachtet die von ihr angelegte lineare Preisspanne von 100 % weder als aussergewöhnlich gross noch als sachlich unbegründet. Angesichts der effektiven Spanne von 56 % zwischen der günstigsten und der teuersten Offerte sei die gewählte Skala nicht unverhältnismässig.

4.2 Dem ist mit der Beschwerdeführerin entgegenzuhalten, dass eine Preisspanne von 100 % für Tiefbauaufträge der ausgeschriebenen Art ungewöhnlich hoch erscheint; üblich sind Preisspannen von 30 % bis 50 % (vgl. VGr, 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2, www.vgrzh.ch). Ein Drittel der eingegangenen Angebote liegen vorliegend in diesem Bereich, zwei Dritteln liegen sogar deutlich unterhalb der Preisspanne von 30 %. Entgegen dem beschwerdegegnerischen Dafürhalten ist denn auch nicht ersichtlich, inwiefern die effektive Preisspanne der Angebote die angebliche Verhältnismässigkeit einer auf 100 % ausgedehnten Bewertungsskala belegen soll. Im Weiteren bringt die Beschwerdegegnerin nichts vor, was den streitigen Tiefbauauftrag als ungewöhnlich komplex erscheinen liesse. Insbesondere wurden keine besonderen Verhältnisse fachtechnischer Art oder hinsichtlich der Beschaffenheit des Baugrunds geltend gemacht, welche für einen nicht leicht kalkulierbaren Aufwand sprechen würden. Die Beschwerdegegnerin wendet zwar ein, dass Werkleitungen von 9 verschiedenen Werken neu verlegt werden müssten, was hinsichtlich Koordination und Planung der Arbeiten über einen gewöhnlichen Tiefbau- oder Strassenbauauftrag hinausgehe. Vorliegend geht es indes nicht um den Vergleich mit einem "gewöhnlichen" Tiefbau- oder Strassenbauauftrag. Aufträge der ausgeschriebenen Grössenordnung bringen regelmässig einen gewissen Koordinations- und Planungsaufwand mit sich. Selbst wenn man diesbezüglich mit der Beschwerdegegnerin von relativ hohen Anforderungen ausgehen wollte, würde dem mit einer vergleichsweise ebenfalls hohen Preisspanne von 50 % jedenfalls ausreichend Rechnung getragen. Mithin bleibt nur der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass die Annahme einer Bandbreite von mehr als 50 % im vorliegenden Fall nicht als gerechtfertigt erscheint.

4.3 Bewertet man die Angebotspreise anhand dieser auf maximal 50 % korrigierten Preisspanne, reduziert sich die Preisbewertung der Beschwerdeführerin auf rund 386 Punkte und ihre Gesamtpunktzahl auf 429 Punkte. Die Preisbewertung der Mitbeteiligten sinkt auf 339 Punkte und ihre Gesamtpunktzahl auf 434. In der Gesamtbewertung fällt die Mitbeteiligte damit zwar vom 1. auf den 2. Rang zurück. Für die Beschwerdeführerin ändert sich indes insofern nichts, als sie nach wie vor auf Platz 3 rangiert. Das nunmehr auf dem ersten Platz liegende Angebot erreichte insgesamt 450 Punkte.

5.  

Das Zuschlagskriterium "Baumethode, Bautechnik, Umweltschutz" wurde mit maximal 40 Punkten bewertet. Gemäss zugehöriger Bewertungsmatrix wurden diesbezüglich vier Unterkriterien bewertet, deren mangelhafte Erfüllung zu folgenden Abzügen führte:

Vorgehen nicht gemäss Ausschreibung:                                    – 20 Punkte

Umweltschutz, Verschmutzungen:                                            –   5 Punkte

Fehlende Angaben oder Stabilisierung nicht in Linie:     –   5 Punkte

Materialien nicht gemäss Ausschreibung:                                  – 10 Punkte

 

Die Auswahl der Unterkriterien und deren relative Gewichtung wurden von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert gerügt. Ihre Einwände betreffen lediglich die konkrete Bewertung ihres Angebots im Rahmen dieser Vorgaben.

Die Beschwerdeführerin erreichte lediglich 15 Punkte und musste sich somit einen Abzug von 25 Punkten gefallen lassen. Laut der Beschwerdegegnerin setzt sich dieser zusammen aus einem Abzug von 15 Punkten bei der Bauausführung sowie Abzügen von je 5 Punkten bei der Stabilisierung und der Materialwahl (Kanalisationsrohre).

5.1  

5.1.1 Zur Bauausführung wird in den Besonderen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen Folgendes ausgeführt:

"[…] Die Bauarbeiten werden in der G-Strasse begonnen. Für die Zufahrt muss entlang der Promenade (westseitig) eine Baupiste erstellt werden. Die Bauarbeiten werden anschliessend in die H-Strasse nach Westen fortgesetzt, sie verlaufen anschliessend kontinuierlich den Strassenzügen entsprechend.

 

Es besteht die Möglichkeit, dass private Bauherren mit der Realisierung der Hochbauten beginnen, bevor die Erschliessungsanlagen fertig erstellt sind. Dies bedeutet, dass seitens der beauftragten Unternehmen eine grosse Flexibilität gefordert wird. Es muss möglich sein, die Bauarbeiten den Bedürfnissen der privaten Bauvorhaben anzupassen, sei es durch eine Änderung der Reihenfolge oder durch Straffung des Terminplans. Solche Beschleunigungsmassnamen werden nicht zusätzlich vergütet. […]"

 

Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, angesichts der explizit geforderten grossen Flexibilität habe sie folgenden Bauvorgang vorgeschlagen: Wie in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen, werde mit den Bauarbeiten in der G-Strasse begonnen. Um möglichst flexibel auf Bauherrenwünsche reagieren zu können, werde aber gleichzeitig mit dem parallel verlaufenden I-Strasse begonnen. Damit werde die Möglichkeit geschaffen, dass die drei Querstrassen sowohl von der I-Strasse als auch von der G-Strasse aus in Angriff genommen werden könnten. Dies erhöhe nicht nur die Flexibilität des Bauvorgangs, sondern führe überdies auch zu einer Straffung des Bauprogramms. Dank dieser Massnahme könne der in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Endtermin vom 31. Mai auf den 30. April vorverlegt werden.

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der vorgeschlagene Bauvorgang entspreche nicht den Vorgaben der Submission und werde von ihr als nicht zweckmässig sowie in wirtschaftlicher und ökologischer Hinsicht als nachteilig beurteilt.

5.1.2 Gemäss den Ausschreibungsvorgaben war es den Anbietenden ausdrücklich freigestellt, Varianten zu unterbreiten, wobei diese als separate Beilage einzureichen waren. Auch Varianten ohne gleichzeitiges Grundangebot waren daher nicht von vornherein ausgeschlossen; das Fehlen des ausschreibungskonformen Grundangebots führt jedoch dazu, dass bei Ablehnung der Variante – die weitgehend im Ermessen der Vergabebehörde liegt – kein Angebot des betreffenden Anbieters verbleibt, das in die Auswertung einbezogen werden kann (VGr, 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.1, www.vgrzh.ch).

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass es sich bei dem von ihr beschriebenen und im Bauprogramm dargestellten Bauvorgang um einen Änderungsvorschlag bzw. eine Variante zum ausgeschriebenen Bauvorgang handelt. Sie anerkennt auch, dass die Vergabebehörde beim Entscheid, ob sie eine Variante annehmen will, über ein weites Ermessen verfügt. Die Beschwerdegegnerin hat eingehend dargelegt, aus welchen Gründen sie auf den von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Bauvorgang nicht eintreten will. Als nachteilig erachtet sie, dass der vorgezogene Bau des Boulevards Lilienthal ansonsten nicht notwendige Provisorien hinsichtlich Sicherung und Verlegung der J-Leitungen mit sich bringen würde. Wegen der Höhenlage der Strassen würden zudem auch zusätzliche Provisorien bei der Terrainführung nötig, wobei letztlich auch nicht klar sei, ob bzw. inwieweit diese ohne eine Inanspruchnahme privater Grundstücke überhaupt machbar wären. Der angebliche Zeitgewinn erscheine unter diesen Umständen von vornherein als fraglich, vermöchte aber all die genannten Zusatzumtriebe und Unsicherheiten ohnehin nicht wettzumachen. Hinzu komme noch, dass im beschleunigten Bauprogramm der Beschwerdeführerin die Kanalisationsarbeiten der K-Strasse fehlten. Da es sich dabei um eine Kanalisationsleitung von immerhin rund 100 m Länge handle, dürfte die Korrektur dieses Fehlers ebenfalls nicht ohne Auswirkung auf die Bauzeit bleiben.

Die Beschwerdeführerin räumt grundsätzlich ein, dass ihr Bauprogramm in den angesprochenen Punkten Fragen aufwirft, geht aber davon aus, diese könnten allesamt "im Rahmen der Detailbereinigung" gelöst werden. Dass sich die Beschwerdegegnerin darauf nicht einlassen will, ist letztlich nicht zu beanstanden. Ihre Begründung für die Ablehnung der Variante ist ohne Weiteres nachvollziehbar und jedenfalls nicht rechtsverletzend.

5.1.3 Weiter fragt sich, ob bzw. inwieweit nach der Ablehnung der Variante ein ausschreibungskonformes Grundangebot der Beschwerdeführerin verbleibt. Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, dies sei der Fall, und verweist zum Beleg dafür auf ihre Angaben in Ziffer 2 des Technischen Berichts. Dort heisst es unter dem Titel Bauprogramm:

"Stellungnahme zum Submissionsbauprogramm:

Wir haben das Richtbauprogramm studiert.

Wenn infolge von Schlechtwettereinflüssen die Arbeiten in Rückstand geraten, kann mittels verstärktem Maschineneinsatz der Rückstand wieder aufgeholt werden.

Die A AG bestätigt, dass sie den zeitlichen Ablauf gemäss Richtbauprogramm und gemäss den Vorgaben in den Besonderen Bestimmungen einhalten kann.

Beilage Bauprogramm"

 

In den Besonderen Bestimmungen wird zwar der bereits zitierte Bauvorgang vorgegeben und in Ziffer 16.3 der Angebotsgrundlagen werden die beiden Ecktermine für Arbeitsbeginn und -vollendung gesetzt. Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten handelt es sich dabei aber nicht um ein "Richtbauprogramm" mit Angaben zum "zeitlichen Ablauf". Insofern fehlt ihrer Bestätigung der nötige Bezug. Gemäss den Besonderen Bestimmungen oblag es vielmehr den Anbietenden, ein entsprechendes Bauprogramm "mit Angaben der Arbeitsgattungen und Wochenetappen" auszuarbeiten und ihrem Angebot beizulegen. Die Beschwerdeführerin hat lediglich ein Bauprogramm zu der von ihr vorgeschlagenen Ausführungsvariante vorgelegt, ein Bauprogramm auf der Grundlage des von der Vergabestelle vorgegebenen Bauvorgangs hat sie dagegen nicht eingereicht. Insofern erweist sich ihr Angebot folglich als unvollständig bzw. mangelhaft. Wenn ihr die Beschwerdegegnerin unter diesem Titel dennoch 5 von 20 Punkten zugestanden hat, ist sie ihr damit bereits hinlänglich entgegen gekommen.

5.2  

5.2.1 Mit der Begründung "Stabilisierung nicht in Linie" wurden der Beschwerdeführerin weitere 5 Punkte abgezogen. Die Beschwerdeführerin erachtet diesen Abzug als nicht gerechtfertigt und verweist hierzu auf die Ausschreibungsvorgaben, welche lauten: "Materieller Aushub für Materialersatz mit Transport in seitliche Lagerung, Ausbreiten des Materials auf Zwischenlager für Stabilisierung. Stabilisierung des Aushubmaterials auf dem Zwischenlager inkl. Abwalzen". Ihr Angebot, wonach grundsätzlich auf den vorgesehenen Flächen seitlich der Entnahmeplätze stabilisiert werde, entspreche genau diesen Vorgaben.

5.2.2 Hierzu entgegnet die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort, die von der Beschwerdeführerin vorgesehene Stabilisierung "seitlich der Entnahmeplätze" liege ausserhalb des zur Verfügung stehenden Baubereichs. Die Stabilisierungsmassnahmen hätten grundsätzlich "über Kopf" zu erfolgen. In der angerufenen Devis-Position sei zwar von seitlicher Lagerung die Rede. Dabei handle es sich indes um einen Normbegriff, welcher verdeutliche, dass nicht das Ortsmischverfahren zur Anwendung gelange. Auf welcher "Seite" das Material für die Stabilisierung deponiert werden soll, könne dieser Textposition nicht entnommen werden.

5.2.3 Der Argumentation der Beschwerdegegnerin kann nicht gefolgt werden. Ob die "seitliche Lagerung" als Normbegriff zum Ausschluss des Ortsmischverfahrens verwendet wird, kann dahingestellt bleiben. Die Mitbeteiligte hat den angeblichen Normbegriff jedenfalls (auch) nicht in diesem Sinn verstanden und in Ziff. 6.3 ihres Technischen Berichts unter dem Titel "Stabilisierung" ausdrücklich auf das sogenannte Ortsmischverfahren verwiesen. Auf ihre Bewertung hat sich das aber nicht negativ ausgewirkt; soweit sie unter diesem Titel einen Abzug hinnehmen musste, betraf er nicht den Stabilisierungsvorgang, sondern nur die offerierte Zusammensetzung des stabilisierten Materials. Dieser Widerspruch erweckt erhebliche Zweifel an der Begründetheit des bei der Beschwerdeführerin vorgenommenen Punkteabzugs. Bei diesem Unterkriterium eröffnet sich mithin ein Aufwertungspotenzial von maximal 5 Punkten.

5.3 Einen weiteren Abzug von 5 Punkten begründet die Beschwerdegegnerin damit, dass die von der Beschwerdeführerin offerierten Kanalisationsrohre nicht den Ausschreibungsvorgaben entsprächen. Ausgeschrieben waren "GUP-Rohre, L AG oder gleichwertig" mit einer harzreichen Abrasionsschicht von mind. 1 mm Stärke. Sodann hatten die Anbieter eine Liste der Lieferanten und Bezugsquellen einzureichen, welche insbesondere die Lieferanten der Kanalisationsrohre umfassen sollte sowie entsprechende " Bestätigungen, dass die verlangten Anforderungen gemäss Devis Kap. 237, Pos. 481.100 erfüllt werden".

Wie aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten "Liste der Lieferanten und Bezugsquellen" hervorgeht, offerierte sie GUP-Rohre der Firma L AG und alternativ dazu solche von einer anderen Lieferantin. Den Alternativvorschlag hat die Beschwerdegegnerin mit der Begründung abgelehnt, diesbezüglich sei der Nachweis der Gleichwertigkeit nicht erbracht worden. Diese Feststellung wird von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert bestritten. Sie weist jedoch zu Recht darauf hin, dass sie daneben auch die im Leistungsverzeichnis vorgegebenen L-Rohre offeriert hat. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, diesbezüglich fehle der Nachweis, "dass diese Rohre eine Abrasionsschicht von 1 mm Stärke aufweisen". Dieser Einwand erscheint überspitzt formalistisch. Mit Bezug auf den im Leistungsverzeichnis genannten Lieferanten war die verlangte Rohrstärke zweifelsfrei vorgegeben und stand somit auch ausser Frage, "dass die verlangten Anforderungen" erfüllt werden. Eine dahingehende Bestätigung macht nur Sinn als Beleg für die Gleichwertigkeit von Alternativprodukten. Soweit die Beschwerdeführerin die betreffende Devis-Position mit der vorgegebenen Lieferantin und ohne Vorbehalte zur entsprechenden Produktvorgabe ausgefüllt hat, erweist sich ihr Angebot ohne Weiteres als ausschreibungskonform. Der von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Abzug von 5 Punkten erfolgte zu Unrecht.

6.  

Das Zuschlagskriterium "Baustellenpersonal, Schlüsselpersonal" wurde mit maximal 20 Punkten bewertet. Gemäss zugehöriger Bewertungsmatrix wurden diesbezüglich vier Unterkriterien bewertet, deren mangelhafte Erfüllung zu folgenden Abzügen führte:

Fehlende Qualifikation Chefbauführer: – 5 Punkte

Fehlende Qualifikation Chefpolier:                   – 5 Punkte

Fehlende Qualifikation Bauführer:                    – 5 Punkte

Fehlende Qualifikation Polier:               – 5 Punkte

 

Die Auswahl dieser Unterkriterien und deren relatives Gewicht wurden von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert infrage gestellt. Ihre Einwände beschränken sich wiederum nur auf die konkrete Bewertung ihres Angebots im Rahmen dieser Vorgaben.

6.1 Die Beschwerdeführerin erzielte insgesamt 12 Punkte. Die Beschwerdegegnerin begründet den Abzug von 8 Punkten damit, dass die Schlüsselpersonen Chefpolier/Polier keine Fachausbildung besässen. Beide im Organigramm namentlich genannten Poliere verfügten wohl über eine landwirtschaftliche Ausbildung sowie gewisse Zusatzausbildungen und hätten einschlägige Berufserfahrung. Angesichts der Komplexität des Projekts mit insgesamt 9 verschiedenen Auftraggebern/Werkleitungsträgern und entsprechend grossen Koordinationsanforderungen lege man indes vorrangigen Wert darauf, dass das Schlüsselpersonal auch über eine seiner Funktion entsprechende Fachausbildung verfüge.

6.2 Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin den Standpunkt, entscheidend müsse sein, dass der vorgesehene Polier die Aufgabe erfüllen könne und hierfür die notwendige Erfahrung mitbringe. Dass dies bei beiden zur Diskussion stehenden Polieren der Fall sei, werde durch die in den Personalblättern aufgeführten Referenzen hinlänglich belegt. Im Übrigen werde auf der Baustelle ein weiterer Polier zum Einsatz kommen, welcher den geforderten Fachausweis besitze.

6.3 Der Beschwerdeführerin ist zwar grundsätzlich beizupflichten, dass auch über die notwendige Berufserfahrung verfügen kann, wer keine einschlägige Fachschule absolviert hat. Andererseits steht ausser Frage, dass die Fachausbildung des Schlüsselpersonals ein taugliches und der Grössenordnung des Auftrags angemessenes Mittel zum Qualifikationsnachweis darstellt. Hinzu kommt, dass die Vergabebehörde bezüglich der Anforderungen, welche sie mit Blick auf die Vergleichbarkeit der Angebote an den Qualifikationsnachweis stellt, über einen gewissen Ermessensspielraum verfügt und ihr attestiert werden muss, dass das Ausbildungskriterium die Vergleichbarkeit der Angebote in diesem Punkt erheblich erleichtert. Vorliegend erscheint es denn auch sachlich gerechtfertigt und dementsprechend vertretbar, wenn der Fachausbildung des Schlüsselpersonals beim Qualifikationsnachweis im Verhältnis zum sonstigen Erfahrungsnachweis vorrangige Bedeutung beigemessen wurde. Mithin ist der Abzug von je vier Punkten wegen fehlender Fachausbildung der Schlüsselpositionen Chefpolier/Polier im Ergebnis nicht zu beanstanden. Nicht weiter bewertungsrelevant ist im Übrigen, ob die Beschwerdeführerin einen Polier mit entsprechender Fachausbildung für eine den Schlüsselpositionen untergeordneten Funktion vorgesehen hat.

7.  

Beim Zuschlagskriterium "Terminprogramm" hat die Beschwerdeführerin 10 von 30 möglichen Punkten erzielt. Der Abzug von 20 Punkten wird damit begründet, dass wesentliche Verfahrensabläufe nicht den Vergaben entsprächen und das Bau- bzw. Terminprogramm dadurch infrage gestellt sei.

Die Beschwerdegegnerin macht hierzu geltend, bei diesem Kriterium werde ihr wiederum derselbe angebliche Mangel wie beim Kriterium "Bauablauf" angelastet, was mit dem Transparenzgebot nicht zu vereinen sei. Im Übrigen gelte auch in diesem Zusammenhang, dass sie im technischen Bericht die Einhaltung des von der Bauherrschaft vorgegebenen Terminprogramms garantiert habe. Zusätzlich habe sie in einem eigenen Bauprogramm Optimierungsvorschläge gemacht, auf die die Beschwerdegegnerin nicht eingehen müsse.

Dem ist mit der Beschwerdegegnerin entgegenzuhalten, dass die Abhängigkeit zwischen Bauablauf und Terminprogramm offenkundig und dementsprechend transparent ist. Ein Terminprogramm, welches in wesentlichen Teilen vom ausgeschriebenen Bauablauf abweicht, leidet an einem grundlegenden Mangel. Letztlich reduziert sich das nach Ablehnung der Ausführungsvariante verbleibende "Terminprogramm" der Beschwerdeführerin auf die Aussage, den vorgegebenen Endtermin einhalten zu können. Dass ihr die Beschwerdegegnerin dafür nicht mehr als 10 Punkte vergeben hat, ist nicht zu beanstanden.

8.  

Zur Bewertung des Kriteriums Lehrlingsausbildung macht die Beschwerdeführerin geltend, dieser Punkt könne nicht beurteilt werden, ohne über die Angaben der übrigen Mitbewerber zur Zahl ihrer Lehrlinge zu verfügen. Insbesondere wäre anhand dieser Angaben zu prüfen, ob die angegebenen Lehrlinge tatsächlich im Hoch- oder Tiefbaubereich tätig sind oder ob es sich um Lehrlinge angegliederter Unternehmensbereiche handle.

Dieser Einwand erweist sich als unbegründet. Lehrlingsausbildung ist kein leistungsorientiertes Kriterium, da es sich nicht auf den wirtschaftlichen Nutzen des Angebots bezieht, sondern einem leistungsfremden, sozialpolitischen Ziel dient. Es kommt daher nicht darauf an, ob die vom Anbieter ausgebildeten Lehrlinge im selben Geschäftsbereich tätig sind, in welchem der vorgesehene Auftrag ausgeführt wird (VGr, 21. April 2004, VB.2003.00268, E. 4.3, 9. Juli 2003, VB.2002.270, E. 4c, www.vgrzh.ch).

9.  

Nach dem Gesagten sind die Rügen der Beschwerdeführerin teilweise begründet. Nebst einer Korrektur der Preisbewertungsmatrix (E. 4) könnte sie bei den Unterkriterien Bauausführung/Stabilisierung (E. 5.2) und Bauausführung/Materialien (E. 5.3) eine Aufbesserung ihrer Bewertung von insgesamt maximal 10 Punkten erreichen. Im Ergebnis kann sie damit die Mitbeteiligte in der Gesamtbewertung überholen, doch läge sie nach wie vor rund 10 Punkte hinter der Anbieterin mit dem preislich tiefsten Angebot zurück (vgl. E. 4.3). Dieser Punkterückstand liesse sich auch nicht mehr kompensieren, wenn ihrer Beschwerde zusätzlich noch beim Zuschlagskriterium "Baustellenpersonal, Schlüsselpersonal" entsprochen würde.

Bei dieser Konstellation käme das eigene Angebot der Beschwerdeführerin nach wie vor nicht zum Zug. Daraus kann indessen nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass ihr ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des Zuschlags fehle. Zum einen ist nicht bekannt, ob die Anbieterin mit dem preislich tiefsten Angebot heute noch am Auftrag interessiert ist; trifft das nicht zu, kommt das Angebot der Beschwerdeführerin an die erste Stelle zu liegen. Zum andern war das Angebot jener Anbieterin auch nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, und die Beschwerdeführerin hatte daher keine Gelegenheit, sich zu allfälligen Mängeln desselben zu äussern.

Ein nachträglicher Einbezug der fraglichen Anbieterin ins Beschwerdeverfahren wäre nicht zweckmässig. Die Sache ist vielmehr an den Stadtrat zurückzuweisen, damit dieser eine neue Bewertung der Angebote gemäss den vorstehenden Erwägungen vornimmt und gestützt darauf einen neuen Entscheid trifft. Nach dem Gesagten ist der Zuschlag voraussichtlich an die Anbieterin mit dem preislich tiefsten Angebot oder an die Beschwerdeführerin zu erteilen.

10.  

Aufgrund der Aufhebung des Zuschlags gilt die Beschwerdegegnerin als unterliegend und wird vollumfänglich kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Sie hat die Beschwerdeführerin ausserdem für ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

11.  

Da der Wert des strittigen Bauauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwerte nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Dezember 2009 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das erste Semester des Jahres 2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen Beschluss nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung vom 2. Dezember 2009 aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an den Stadtrat Opfikon zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 12'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.    360.--     Zustellungskosten,
Fr. 12'360.--    Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…