Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

 

VB.2010.00161

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 26. August 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea Rot­ach Tomschin, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Gerichtssekretär Kaspar Plüss.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerinnen,

 

 

gegen

 

 

Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Bewilligung zur Beschäftigung einer Psychotherapeutin,

hat sich ergeben:

I.  

B ist seit Februar 2006 als unselbständige, nichtärztliche Psychotherapeutin in der Praxis von D in Zürich tätig; die entsprechende Bewilligung zur Beschäftigung erteilte die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich gestützt auf § 17 in Verbindung mit § 26 Abs. 2 der Verordnung über die nichtärztlichen Psychotherapeuten und Psychotherapeutinnen vom 1. Dezember 2004 (PsyV; LS 811.61).

Die selbständig tätige Ärztin A ersuchte die Gesundheitsdirektion am 20. Dezember 2009 um Bewilligung zur Beschäftigung von B als nichtärztliche Psychotherapeutin in ihrer Praxis. Die Gesundheitsdirektion lehnte dieses Gesuch am 10. März 2010 ab. Zur Begründung führte sie an, B verfüge nicht über die erforderliche Erstausbildung gemäss § 2 PsyV, weshalb die Bewilligungsvoraussetzung von § 17 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 PsyV für die Gesuchstellerin nicht erfüllt sei. Die Bewilligung, die D im Februar 2006 zur Beschäftigung von B erteilt worden sei, habe sich auf die Übergangsbestimmung von § 26 PsyV gestützt. Auf diese Übergangsbestimmung könne sich die Gesuchstellerin nicht mehr berufen.

II.  

Hiergegen gelangten A und B am 8. April 2010 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie ersuchten um Erteilung der beantragten Bewilligung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Die Gesundheitsdirektion ersuchte am 11. Mai 2010 um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerinnen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Am 1. Juli 2010 ist das Gesetz über die Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts in Kraft getreten. Im Zug der Revision wurde auch das Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) überarbeitet. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gebieten die intertemporalrechtlichen Regeln zum Verfahrensrecht, neues Prozessrecht sofort anzuwenden, sofern die Übergangsbestimmungen nicht etwas anderes vorsehen und die Kontinuität des bisherigen materiellen Rechts dadurch nicht gefährdet wird (BGE 126 III 431 E. 2b). Bezüglich der Zuständigkeit kommt es hingegen auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt an, in welchem ein Rechtsmittel anhängig gemacht wird (RB 2004 Nr. 8 mit Hinweisen).

Vorliegende Beschwerde ist am 8. April 2010 erhoben worden. Massgebend für die Zuständigkeit ist deshalb die bis Ende Juni 2010 geltende Fassung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes: Nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 Ziff. 2 der damaligen Fassung konnten erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen und Ämter betreffend Zulassung zur Ausübung der Berufe der Gesundheitspflege – wozu auch die Bewilligung an den Inhaber einer ärztlichen Praxis zur Beschäftigung unselbständig tätiger Psychotherapeuten/-innen im Sinn von § 17 PsyV gehört (vgl. VGr, 4. Juni 2009, VB.2009.00113, E. 1, www.vgrzh.ch) – unmittelbar (mit sogenannter Direktbeschwerde) beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Die Beschwerde ist somit grundsätzlich zulässig.

1.2 Zur Beschwerde legitimiert sind Personen, welche durch die angefochtene Anordnung berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung haben (§ 70 in Verbindung mit § 21 lit. a [neu § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1] VRG).

1.2.1 Als Gesuchstellerin und Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin 1 offensichtlich zur Beschwerde legitimiert.

1.2.2 Obschon die Beschwerdeführerin 2 demgegenüber nicht Adressatin der strittigen Verfügung ist, wird sie durch den ablehnenden Entscheid der Beschwerdegegnerin doch auch so nahe betroffen, dass sie – solange die Arbeitgeberin wie vorliegend die Beschwerdeführerin 1 an der Anstellung weiter interessiert ist – auch im eigenen Namen als beschwerdelegitimiert erscheint. Keine Beschwerdeberechtigung würde für die Beschwerdeführerin 2 allerdings dann bestehen, wenn sich die Beschwerdeführerin 1 als Gesuchstellerin und Adressatin mit der Bewilligungsverweigerung abgefunden hätte (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 24).

1.3 Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde somit in allen Teilen einzutreten.

2.  

2.1 Der Kanton Zürich regelt in §§ 27 ff. des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (GesundheitsG, LS 810.1) die Zulassung zur selbständigen nichtärztlichen psychotherapeutischen Berufstätigkeit (zur Entstehungsgeschichte dieser Ordnung aufgrund des früheren Gesundheitsgesetzes in der Fassung vom 21. August 2000 vgl. RB 1991 Nr. 81 = ZBl 93/1992, S. 74; RB 1998 Nr. 79 = ZBl 100/1999, S. 592; BGE 128 I 92). Sodann wird in §§ 17–20 PsyV die unselbständige psychotherapeutische Berufsausübung geregelt, wobei diese Regelung zumindest teilweise auf die praktische Ausbildung und Tätigkeit von Personen ausgerichtet ist, welche die Zulassung zur selbständigen nichtärztlichen psychotherapeutischen Berufsausübung erlangen wollen. Wer unselbständige Psychotherapeuten/      -innen anstellen will, bedarf gemäss § 17 Abs. 1 PsyV einer Bewilligung der Gesundheitsdirektion. Die Bewilligung wird gemäss § 17 Abs. 2 lit. a PsyV nur solchen Personen erteilt, welche gemäss § 22a lit. a–c des früheren GesundheitsG bzw. § 28 GesundheitsG auch zur praktischen Ausbildung für die selbständige psychotherapeutische Tätigkeit (das heisst für Selbsterfahrung, Supervision und klinische Tätigkeit) befugt sind. Die anzustellende Person muss (sofern sie nicht ohnehin die Zulassungsvoraussetzungen zur selbständigen psychotherapeutischen Tätigkeit erfüllt) über eine Ausbildung gemäss § 17 Abs. 2 lit. b PsyV verfügen, nämlich eine Erstausbildung gemäss § 2, mindestens 50 Lektionen Theorie gemäss § 4 und mindestens 50 Sitzungen Selbsterfahrung gemäss § 5.

§ 26 PsyV enthält eine Übergangsregelung für Personen mit Bewilligung zur selbständigen psychotherapeutischen Berufsausübung, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verordnung am 1. Juni 2005 bereits unselbständig tätige Psychotherapeuten/-innen beschäftigten, ohne die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a zu erfüllen (Abs. 1) bzw. Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verordnung unselbständig tätig waren, ohne die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. b zu erfüllen (Abs. 2): Die Beschäftigenden dürfen die in jenem Zeitpunkt Beschäftigten noch bis zum Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Verordnung weiterhin beschäftigen (Abs. 1). Die in jenem Zeitpunkt unselbständig Beschäftigten dürfen die unselbständige Tätigkeit weiterhin ausüben (Abs. 2). Gemäss § 26 Abs. 3 PsyV bleibt die Bewilligungspflicht nach § 17 weiterhin bestehen.

2.2 Die durch Art. 27 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantierte Wirtschaftsfreiheit schützt alle auf Erwerb gerichteten Tätigkeiten (Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. A., Zürich etc. 2008, Rz. 632 ff.), namentlich auch die selbstständige Tätigkeit als Arzt und als Psychotherapeut (vgl. BGE 125 I 322 E. 2a; 128 I 92 E. 2a). Wie bei allen Freiheitsrechten bedarf deren Einschränkung einer gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV) und muss durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Art. 36 Abs. 2 BV) sowie verhältnismässig (Art. 36 Abs. 3 BV) sein.

3.  

3.1 Die Gesundheitsdirektion begründete die Verweigerung des Gesuchs im angefochtenen Entscheid damit, dass sich die Beschwerdeführerin 1 zur Beschäftigung der Beschwerdeführerin 2 (welche die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. b PsyV unstreitig nicht erfüllt) nicht auf § 26 Abs. 2 PsyV berufen könne. Gemäss dieser Bestimmung hätten sich Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung unselbständig tätig waren, die Tätigkeit auch ohne Erfüllung der Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. b PsyV weiterhin ausüben können. Damit sei eine Bestandesgarantie für bestehende Beschäftigungsverhältnisse bezweckt worden. Den Personen sollte Gelegenheit gegeben werden, fehlende Ausbildungselemente nachzuholen. Gemäss Praxis der Beschwerdegegnerin sei solchen Personen in Anwendung der in § 26 Abs. 1 PsyV vorgesehenen dreijährigen Übergangsfrist  ein Stellenwechsel bis zum 31. Mai 2008 bewilligt worden. Die beschriebene Übergangsregelung gewähre bereits tätigen Personen einen gewissen Bestandesschutz im Rahmen schon bestehender Arbeitsverhältnisse; auf der anderen Seite stelle sie jedoch auch sicher, dass nach Ablauf einer gewissen Frist die neue Regelung bei der Neuerteilung von Bewilligungen angewendet werde und somit auch der Rechtssicherheit gedient sei.

3.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Auffassung der Gesundheitsdirektion beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung von § 26 Abs. 2 PsyV. Die Bestimmung erlaube einer klar umrissenen Personengruppe, nämlich derjenigen der Unselbständigerwerbenden, weiterhin tätig zu sein, dies unter ärztlicher Aufsicht und Verantwortung. Zudem sind die Beschwerdeführerinnen der Auffassung, die Nichterteilung der Bewilligung aufgrund einer dreijährigen Frist führe zu einer unverhältnismässigen Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit.

3.3 Die Beschwerdegegnerin hält daran fest, § 26 Abs. 2 PsyV sei dahingehend auszulegen, dass die Bestimmung auf nach dem 31. Mai 2008 neu begründete Anstellungsverhältnisse nicht mehr angewendet werde. Die Bestimmung bezwecke, denjenigen Personen, welche im Zeitpunkt des Inkrafttretens  der Verordnung bereits unselbständig als Psychotherapeuten/-innen tätig waren, einen Bestandesschutz für eine bestimmte Zeit zu gewähren; ein Bestandesschutz auf Berufslebenszeit sei nicht beabsichtigt. Würde § 26 Abs. 2 PsyV im Sinne der Beschwerdeführerinnen ausgelegt, hätte dies eine dauerhafte Ungleichbehandlung zwischen verschiedenen gesuchstellenden Personen innerhalb des Kantons zur Folge, welche einzig an das Kriterium anknüpfen würde, ob die betreffende Person die unselbständige Tätigkeit schon vor oder erst nach Inkrafttreten der Verordnung aufgenommen habe; mit einer solchen Auslegung würde das Gleichbehandlungsgebot verletzt.

4.  

4.1 Die Beschwerdeführerin 1 erfüllt die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a PsyV, die aufseiten der gesuchstellenden (beschäftigenden) Medizinalperson für die Erteilung einer Bewilligung zur Anstellung unselbständig tätiger Psychotherapeuten/-innen erforderlich sind. Ebenso unbestritten ist, dass demgegenüber die Beschwerdeführerin 2 die Voraussetzungen, die laut § 17 Abs. 2 lit. b PsyV aufseiten der anzustellenden Person gegeben sein müssen, nicht erfüllt.

4.2 Streitig ist hingegen die Auslegung der Übergangsbestimmung von § 26 PsyV. Das Verwaltungsgericht hat sich mit dieser Frage bereits eingehend auseinandergesetzt (VGr, 4. Juni 2009, VB.2009.00113, E. 4, www.vgrzh.ch).

4.2.1 Dabei verwies das Gericht zunächst auf den Wortlaut der Übergangsbestimmung von § 26 Abs. 2 PsyV, wonach die Psychotherapeuten/-innen nach dem Inkrafttreten der Verordnung ihre bisherige unselbständige Tätigkeit trotz Fehlens der Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. b PsyV fortsetzen dürfen, und hielt fest, dass diese Bestimmung keine ausdrückliche zeitliche Beschränkung enthalte.

4.2.2 Die damalige Beschwerdeführerin verstand § 26 Abs. 2 PsyV als klare Umschreibung einer zeitlich unbeschränkten Besitzstandsgarantie. Demgegenüber machte die Gesundheitsdirektion seinerzeit geltend, mit § 26 Abs. 2 PsyV habe der Verordnungsgeber nur einen Bestandesschutz "für eine bestimmte Zeit" gewähren wollen, um den betroffenen Psychotherapeuten/-innen eine Nachqualifikation hinsichtlich fehlender Ausbildungsbestandteile zu ermöglichen (E. 4.2).

4.2.3 Zusammenfassend gelangte das Gericht in besagtem Urteil zum Ergebnis, dass aufgrund der herkömmlichen Interpretationsmethoden die von der damaligen Beschwerdeführerin verfochtene Lösung eher den Vorzug verdiene gegenüber der von der Beschwerdegegnerin vertretenen Auslegung; ein eindeutiges Auslegungsergebnis liege damit jedoch nicht vor (E. 4.3). Das Gericht konnte die Frage in der Folge offen lassen, weil die Bewilligungsverweigerung vor dem Hintergrund der dortigen Umstände selbst dann als unverhältnismässig zu qualifizieren war, wenn man der Auslegung der Gesundheitsdirektion folgte; die Bewilligung zur Anstellung wechselte lediglich innerhalb der Praxisgemeinschaft (E. 4.5 Abs. 2 und 3).

4.3 Die strittige Auslegungsfrage muss heute beantwortet werden.

4.3.1 Ausgangspunkt ist die seinerzeitige, nach eingehender Abwägung der verschiedenen Argumente geäusserte Auffassung des Gerichts, wonach die von der damaligen Beschwerdeführerin verfochtene Lösung eher den Vorzug verdient.

Ergänzend ist zu beachten, was die von der Beschwerdegegnerin gewählte Auslegung für die Praxis bedeutet. Die aktuelle Praxis der Beschwerdegegnerin hat offensichtlich folgende Konsequenzen: Auch nach Ablauf einer dreijährigen Übergangsfrist seit Inkrafttreten der Verordnung, also ab 1. Juni 2008, dürfen nichtärztlich tätige Psychotherapeuten/-innen am selben Arbeitsplatz weiterhin unselbständig tätig sein. Hingegen ist ein Stellenwechsel ab diesem Datum nicht mehr zulässig.

Für den Sinn einer solchen Lösung führt die Beschwerdegegnerin allerdings nichts Entscheidendes an. Insbesondere liegt es in der Natur der Sache, dass eine Besitzstandsgarantie deren Inhaber gegenüber denjenigen Personen ohne Besitzstand bevorzugt. Eine solche Besserstellung resultiert denn auch aus der Auslegung der Vorinstanz, dergemäss die per 31. Mai 2008 unselbständig tätigen Psychotherapeuten/-innen – wenn kein Stellenwechsel stattfindet – den Besitzstand wahren dürfen. Das von der Beschwerdegegnerin angerufene Gleichbehandlungsgebot lässt sich deshalb nicht gegen das vorliegende Auslegungsergebnis ins Feld führen.

4.3.2 Es bleibt damit bei der Auslegung, dass die zeitlich unbeschränkte Berechtigung von § 26 Abs. 2 PsyV für diejenigen nichtärztlichen Psychotherapeuten/-innen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits in unselbständiger Stellung tätig waren, der zeitlichen Schranke gemäss Abs. 1 vorgeht. Eine Neuanstellung ist somit auch über den 31. Mai 2008 zu bewilligen, wenn die betreffende Person bereits zuvor aufgrund einer Bewilligung als unselbständige Psychotherapeutin bzw. als unselbständiger Psychotherapeut tätig gewesen war – wenn es sich also lediglich um einen Stellenwechsel handelt. Die Übergangsbestimmungen enthalten keine Hinweise darauf, dass der Besitzstand nach Ablauf von drei Jahren nur für die unverändert in derselben Praxis tätigen Personen gelten soll.

4.3.3 Dies führt zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführerin 1 die Bewilligung zur Beschäftigung der Beschwerdeführerin 2, welche per 31. Mai 2008 aufgrund einer Bewilligung der Gesundheitsdirektion bei D als unselbständige Psychotherapeutin tätig war, zu erteilen ist. Mit anderen Worten: Der Stellenwechsel ist zu bewilligen.

5.  

In Gutheissung der Beschwerde ist demnach Disp.-Ziff. I der Verfügung vom 10. März 2010 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin einzuladen, der Beschwerdeführerin 1 die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Die Kostenauflage in Disp.-Ziff. II der Verfügung ist nicht aufzuheben, da die in Rechnung gestellte Gebühr von Fr. 250.- auch bei einem positiven Bewilligungsentscheid hätte erhoben werden können (§ 13 Abs. 1 VRG). Die Gerichtskosten sind der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG). Diese ist zudem zur Zahlung einer Parteientschädigung von je Fr. 1'000.- an die beiden Beschwerdeführerinnen zu verpflichten.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer I der Verfügung vom 10. März 2010 aufgehoben und die Beschwerdegegnerin eingeladen, der Beschwerdeführerin 1 die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen innert dreissig Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung von je Fr. 1'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu zahlen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lau-sanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…