Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2010.00166

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 22. September 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Gerichtssekretär Martin Businger.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren 1968, marokkanischer Staatsangehöriger, heiratete am 20. Januar 2004 in Marokko die Schweizer Bürgerin C, geboren 1957, und reiste am 2. April 2004 in die Schweiz ein. Der Kanton D erteilte ihm in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Am 1. November 2005 zog A nach Zürich und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung infolge Kantonswechsels, die letztmals bis 31. März 2009 verlängert worden war. Ein weiteres Gesuch um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung wies das Migrationsamt am 26. Oktober 2009 ab, weil die Ehegatten nicht zusammenlebten und keine Gründe für getrennte Wohnsitze vorgelegen hätten.

II.  

Der Regierungsrat wies den dagegen erhobenen Rekurs am 3. März 2010 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 9. April 2010 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zum Neuentscheid an das Migrationsamt zurückzuweisen, eventualiter sei ihm der weitere Aufenthalt zu gestatten. Zudem sei ihm eine Parteientschädigung zuzusprechen.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats in ihrer Vernehmlassung vom 21. April 2010 auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Gemäss der seit 1. Januar 2009 zu gewährleistenden Rechtsweggarantie (Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Art. 130 Abs. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf eine Beurteilung durch eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Da der Regierungsrat als oberste Verwaltungsbehörde die Anforderungen an eine richterliche Behörde nicht erfüllt, hat das Verwaltungsgericht die Rechtsweggarantie zu gewährleisten. Dies bedeutet, dass die frühere Eintretensvoraussetzung, wonach die streitige fremdenpolizeiliche Bewilligung auf einem Rechtsanspruch beruhen musste, nicht mehr gilt. Zudem ist das Verwaltungsgericht seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom  24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide des Regierungsrats in ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.

2.  

2.1 Nach Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Regierungsrat hat die Teilgehalte des rechtlichen Gehörs zutreffend umschrieben, worauf verwiesen werden kann (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Unbestrittenermassen wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt, indem er vom Migrationsamt nicht über die polizeilichen Ermittlungen und eingeholten Erkundigungen vor Erlass der erstinstanzlichen Verfügung informiert worden war. Streitig ist indessen, ob der Regierungsrat von einer Heilung im Rekursverfahren ausgehen durfte oder ob er die Sache an das Migrationsamt hätte zurückweisen müssen.

2.2 Gemäss Rechtsprechung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung abzusehen, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E. 2.2; 132 V 387 E. 5.1).

Im vorliegenden Fall wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nach Erlass der erstinstanzlichen Verfügung Akteneinsicht gewährt. Es war ihm somit möglich, sämtliche Argumente gegen die angefochtene Verfügung in der Rekursschrift vorzubringen. Das Migrationsamt hat in seiner Rekursantwort vom 11. Dezember 2009 bekräftigt, dass es keinen Anlass sieht, von seiner Verfügung abzuweichen. Aufgrund dessen durfte der Regierungsrat zu Recht davon ausgehen, dass eine Rückweisung an das Migrationsamt zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ein formalistischer Leerlauf sei, der das Verfahren unnötig in die Länge ziehen würde. Wie der Regierungsrat zudem treffend erwogen hat, ist der Rekurs ein vollkommenes Rechtsmittel und kommt der Rekursinstanz volle Kognition zu; es war dem Regierungsrat somit möglich, die angefochtene Verfügung vollständig auf ihre Rechtsmässigkeit und Angemessenheit hin zu überprüfen. Aus diesem Grund wurde die Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rekursverfahren geheilt und erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als unbegründet.

2.3 Das Migrationsamt hat sich in seiner Verfügung auf angebliche Abklärungen bei der Liegenschaftsverwaltung abgestützt. Da sich diese nicht aus den Akten ergeben, werden sie im Folgenden nicht berücksichtigt.

3.  

3.1 Der Beschwerdeführer ist mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet. Aus der Beschwerde und dem Schreiben der Ehefrau von Mitte Dezember 2009 geht indessen hervor, dass die Ehe bis Ende 2008/Anfang 2009 gelebt wurde. Die eheliche Gemeinschaft wurde somit aufgelöst. Damit kann sich der Beschwerdeführer nicht mehr auf Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) bzw. Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 BV berufen, soweit die Beziehung zu seiner Ehefrau betroffen ist.

3.2 Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Bewilligungsanspruch des Ehegatten weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG). Dabei wird an die Aufenthaltsansprüche nach Art. 42 und 43 AuG angeknüpft. Nur wenn eine dreijährige eheliche Gemeinschaft im Sinn dieser Bestimmungen vorliegt, kann sich der Ausländer auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG berufen.

Als Ehemann einer Schweizer Bürgerin konnte sich der Beschwerdeführer vor Aufgabe der ehelichen Gemeinschaft grundsätzlich auf Art. 42 Abs. 1 AuG berufen. Danach haben ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Das Erfordernis des Zusammenwohnens besteht nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49 AuG). Wichtige Gründe können insbesondere durch berufliche Verpflichtungen oder durch eine vorübergehende Trennung wegen erheblicher familiärer Probleme entstehen (Art. 76 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]).

3.3  

3.3.1 Im vorliegenden Fall nahmen der Beschwerdeführer und seine Frau Anfang November 2005 und somit ein Jahr und sieben Monate nach der Einreise des Beschwerdeführers getrennten Wohnsitz. Begründet wird dies mit der beruflichen Situation beider Ehegatten. Der Beschwerdeführer ging in der massgeblichen Zeitperiode einer Tätigkeit als Servicemitarbeiter in Zürich nach. Wegen Frühschichten sei es ihm nicht möglich gewesen, bei seiner Frau in E zu leben, weshalb er eine Wohnung in Zürich genommen habe. Seine Frau arbeite zwar auch in Zürich, jedoch habe das Geld nicht für eine gemeinsame Wohnung ausgereicht. Ausserdem macht der Beschwerdeführer geltend, dass er und seine Frau sich für die Beziehungsform des sogenannten "living apart together" entschieden hätten.

3.3.2 Art. 76 VZAE ist nicht so auszulegen, dass vom Erfordernis des Zusammenlebens bereits dann abgesehen werden kann, wenn berufliche Verpflichtungen einem Zusammenleben entgegenstehen. Andernfalls wäre es ohne Weiteres möglich, das gemeinsame Zusammenleben zu umgehen, indem sich die Gatten um eine Arbeit an verschiedenen Orten bemühen. Das gemeinsame Zusammenleben soll nach dem gesetzgeberischen Willen der Regelfall darstellen, weshalb Ausnahmen hiervon zurückhaltend zu gewähren sind. Berufliche Verpflichtungen können lediglich dann vom gemeinsamen Zusammenleben entbinden, wenn und soweit es den Ehegatten nicht möglich oder zumutbar ist, ihre berufliche Tätigkeit so abzustimmen, dass sie zusammenleben können.

Vorliegend haben beide Ehegatten im fraglichen Zeitraum in Zürich gearbeitet. Damit hätte es auf der Hand gelegen, eine gemeinsame Wohnung wenn nicht in der Stadt, so zumindest im Grossraum Zürich zu beziehen. Es findet sich indessen kein Nachweis in den Akten, dass sich die Ehegatten um eine Wohnung in der Stadt Zürich oder den umliegenden Gemeinden bemüht hätten. Weiter ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass sich der Beschwerdeführer am Wohnort seiner Ehefrau ernsthaft um eine Stelle bemüht hätte. Damit fallen berufliche Verpflichtungen als wichtiger Grund für getrennte Wohnsitze ausser Betracht.

3.3.3 Selbst wenn die berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als wichtiger Grund im Sinn von Art. 49 AuG qualifiziert werden könnte, hätte dies eine Abwesenheit des Beschwerdeführers lediglich an jenen Tagen gerechtfertigt, als dieser tatsächlich in Zürich gearbeitet hat. Denn der Weg von seiner Arbeitsstelle zum Wohnort seiner Ehefrau hätte ohne Weiteres eine Rückkehr an den arbeitsfreien Tagen zugelassen.

Der Beschwerdeführer hat am 4. September 2009 gegenüber der Stadtpolizei Zürich ausgesagt, er verbringe die Wochenenden bei seiner Ehefrau und übernachte dort. Seine Ehefrau gab hingegen gegenüber der Kantonspolizei D zu Protokoll, dass sie noch nie beim Beschwerdeführer in Zürich übernachtet habe. Er selber habe seit seinem Auszug im November 2005 einmal bei ihr übernachtet; sie wolle das aber nicht. Die Tochter der Ehefrau gab am 27. September 2009 zu Protokoll, dass der Beschwerdeführer nie in der Wohnung ihrer Mutter übernachte. Somit muss davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer keineswegs jedes Wochenende zu seiner Ehefrau in den Kanton D heimgekehrt ist und die berufliche Tätigkeit nur vorgeschoben wurde, damit er nicht mit seiner Ehefrau zusammenleben musste.

3.3.4 Unbeachtlich ist, dass sich die Ehegatten gemäss eigenen Angaben regelmässig im Rahmen von mehreren wöchentlichen Kurzbesuchen von einigen Stunden gesehen haben. Art. 42 Abs. 1 AuG verlangt ausdrücklich das Zusammenleben der Ehegatten. Die Beziehungsform des "living apart together" kann von vornherein kein wichtiger Grund gemäss Art. 49 AuG sein, weil andernfalls das Erfordernis des Zusammenlebens ohne Weiteres umgangen werden könnte (vgl. BGr, 9. Dezember 2009, 2C_388/2009, E. 4, www.bger.ch; a.M. Marc Spescha in: Migrationsrecht, 2. A., Zürich 2009, Art. 49 AuG N. 2). Ebenso spielt es keine Rolle, dass die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers bis anhin trotz der getrennten Wohnsitze verlängert worden war. Weil das frühere Recht kein Zusammenleben voraussetzte (vgl. Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer), wurde diese Frage erst mit Inkrafttreten des Ausländergesetzes bedeutsam. Angesichts dieser klaren Sachlage vermögen auch die vom Beschwerdeführer offerierten Beweismittel am Ausgang des Verfahrens nichts mehr zu ändern.

3.4 Zusammenfassend lag im vorliegenden Fall offensichtlich kein wichtiger Grund für getrennte Wohnsitze vor. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau haben seit November 2005 nicht mehr im Sinn von Art. 42 Abs. 1 AuG zusammengelebt. Die Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG wurde deshalb nicht einmal annähernd erreicht, weshalb der Beschwerdeführer keine Rechte aus dieser Bestimmung ableiten kann.

4.  

4.1 Andere Rechtsansprüche des Beschwerdeführers auf eine Aufenthaltsbewilligung sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Insbesondere kann nicht davon gesprochen werden, dass der Beschwerdeführer derart stark mit der Schweiz verbunden ist, dass ihm eine Rückkehr in sein Heimatland nicht mehr zugemutet werden kann und er deshalb einen Aufenthaltsanspruch aus Privatleben (Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV) besitzt.

4.2 Der Beschwerdeführer wendet sich lediglich gegen die seines Erachtens unrichtige Anwendung von Art. 49 AuG. Die Ausführungen der Vorinstanz betreffend die Verweigerung einer Bewilligung nach freiem Ermessen werden weder substanziiert gerügt noch ist ersichtlich, dass den Vorinstanzen in dieser Hinsicht ein rechtserheblicher Ermessensfehler unterlaufen wäre.

Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

5.  

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.  

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG angefochten werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…