Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2010.00209

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 19. Mai 2010

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Gerichtssekretär Stefan Schürer.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

Bundesamt für Justiz,
 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
 

Beschwerdegegner,

 

 

 

und

 

 

A,
vertreten durch Rechtsanwalt B1 und
Rechtsanwalt B2,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Eintragungspflicht ins Handelsregister/Zuständigkeit der Vorinstanz,

hat sich ergeben:

I.  

A bekundete dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich im Sommer 2009 ein Interesse, dass E, eine nach amerikanischem Recht organisierte Personengesellschaft, die in Zürich seit 2003 eine Zweigniederlassung führe, im Handelsregister eingetragen werde; denn Anwälte von E hätten A schwer geschädigt. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2009 verneinte das Handelsregisteramt eine Eintragungspflicht.

II.  

A rekurrierte hiergegen am 20. Januar 2010. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2009 hatte das Bundesamt für Justiz (BJ) den Vorsteher der Kantonalzürcher Direktion der Justiz und des Innern (fortan: Justizdirektion) zu veranlassen ersucht, es an sämtlichen Rekursverfahren zu beteiligen, in denen die Justizdirektion nach dem 1. Januar 2010 über Anordnungen des Zürcher Handelsregisteramts befinde. Der Vorsteher der Justizdirektion verfügte am 25. März 2010, das Rechtsmittel abzuweisen; der Entscheid wurde dem BJ ohne dessen vorherige Begrüssung in dieser Angelegenheit am 31. gleichen Monats sowie A einen Tag später ausgehändigt.

III.  

Das BJ führte am 28. April 2010 als gegenwärtiges Geschäft rubrizierte Beschwerde; es beantragte dem Verwaltungsgericht, (1) die Verfügung der Justizdirektion aufzuheben sowie selber in der Sache zu entscheiden, (2) eventuell die Angelegenheit zu ergänzendem Abklären an das Handelsregisteramt zurückzuweisen (3) bzw. diese bei fehlender Zuständigkeit an das im Sinn des Art. 165 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV, SR 221.411) allein kompetente obere Gericht weiterzuleiten. – A erhob am (Montag, dem) 3. Mai 2010 ebenfalls Beschwerde, die unter der Bezeichnung VB.2010.00220 angelegt wurde.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

Weder hat die vorliegende Beschwerde einen Streitwert noch beschlägt sie ein Sondergebiet, das gerichtsintern in einzelrichterliche Zuständigkeit fiele; sie ist deshalb kraft § 38 Abs. 1 f. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) in Dreierbesetzung zu erledigen. Das kann gestützt auf § 56 Abs. 2 f. VRG ohne jede Weiterung geschehen.

2.  

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit als solches kraft § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG von Amtes wegen. Die Vorinstanz hat in der Terminologie des zürcherischen Verfahrensrechts als Rekursbehörde gewirkt, weshalb sich ihre Verfügung über eine Handelsregistersache schon kantonalrechtlich an das Verwaltungsgericht weiterziehen lässt; aber auch Bundesrecht verlangt das (vgl. § 19b Abs. 1 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 VRG e contrario; VGr, 10. September 2008, VB.2008.00261, E. 2.1.1 f. mit Hinweisen, und 10. März 2010, VB.2009.00699, E. 1.1, beides unter www.vgrzh.ch; Art. 165 Abs. 2 HRegV). Damit erledigt sich Beschwerdeantrag 3. Auch die restlichen Eintretensbedingungen erscheinen als erfüllt, sodass es die Beschwerde an die Hand zu nehmen gilt:

Bezüglich Legitimation insbesondere erlaubt Art. 111 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) den vor Bundesgericht beschwerdeberechtigten Bundesbehörden, die Rechtsmittel des kantonalen Rechts zu ergreifen und sich auf Antrag bei jeder kantonalen Instanz am Verfahren zu beteiligen. Laut Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 76 Abs. 2 BGG dürfen ausser etwa den Bundesdepartementen auch, soweit bundesrechtlich vorgesehen, deren Dienststellen Beschwerde in Zivilsachen gegen beispielsweise die Führung des Handelsregisters betreffende Entscheide erheben, welche die Bundesgesetzgebung im eigenen Aufgabenbereich verletzen können. Art. 5 Abs. 2 Ingress in Verbindung mit lit. e HRegV verleiht dem Eidgenössischen "Amt für das Handelsregister (EHRA) im Bundesamt für Justiz" eine solche Ermächtigung. Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 (SR 172.213.1) für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement führt das BJ unter anderem das Amt für das Handelsregister. Art. 5 Abs. 2 der (früheren) Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 befugte das BJ zur Beschwerde an das Bundesgericht und zu den kantonalen Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden (AS 2006, 4705 ff., 4712 f.).

In diesem Licht lässt sich das BJ als das Eidgenössische Amt für das Handelsregister führend, auch wenn durch Art. 5 Abs. 2 Ingress in Verbindung mit lit. e HRegV nicht vornehmlich angesprochen, für beschwerdeberechtigt halten; denn es ist ihm, wie sich alsbald erweist, darum zu tun, dass das Anfechten von Verfügungen eines kantonalen Handelsregisteramts nach Art. 165 Abs. 1 HRegV gemäss Abs. 2 der gleichen Vorschrift direkt bei einem oberen Gericht als einziger Beschwerdeinstanz erfolge.

3.  

Zur Sache ist ein Zweifaches vorauszuschicken:

Einerseits bemängelt die Beschwerde die Verfügungen von Beschwerdegegner sowie Vorinstanz inhaltlich überhaupt nicht. Diesbezügliche Fragen müssten hier deshalb nur behandelt werden, wenn sich der vorgängige Rekurs als unstatthaft erwiese (zum Rügeprinzip vor Verwaltungsgericht Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 N. 4). Das trifft jedoch, wie zu zeigen, nicht zu. Abgesehen davon wird es die Eintragungspflicht von E beim durch A getrennt angestrengten Rechtsmittelverfahren zu prüfen gelten (vgl. vorn III).

Anderseits beanstandet der Beschwerdeführer, trotz einschlägigem Begehren am Rekursverfahren nicht beteiligt worden zu sein. Das liesse sich als Rüge einer Gehörsverweigerung auffassen, die prinzipiell Kassation der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zeitigen müsste (Kölz/Bosshart/Röhl, § 26 N. 17, § 50 N. 103). Letzteres verlangt die Beschwerde indes gerade nicht; das erschiene auch als formalistischer Leerlauf, käme es doch entweder wieder zum von ihr abgelehnten Entscheid in der Sache mit unweigerlich erneutem Weiterzug an das Verwaltungsgericht oder dann zur Überweisung des Rekurses zwecks Behandlung als Beschwerde. Sinngemäss schwebt dem Beschwerdeführer ohnehin eine verwaltungsgerichtliche Heilung der Gehörsverletzung vor. Solches kann und soll hier durchaus geschehen, indem es erstens um eine Rechtsfrage geht, worin die Vorinstanz keine grössere Kognition besitzt als das Verwaltungsgericht, zweitens der Mangel nicht schwer wiegt, da der Beschwerdeführer seine Meinung der Rekursbehörde schon dargelegt hat, und drittens dieser die Rechtswegproblematik nun abermals zu thematisieren vermag (zum Ganzen VGr, 5. Mai 2010, VB.2009.00576, E. 2.7 Abs. 2, www.vgrzh.ch).

3.1 Die aktuelle Handelsregisterverordnung ist laut ihrem Art. 182 am 1. Januar 2008 in Kraft getreten. Art. 181 HRegV befiehlt den Kantonen, ihr Rechtsmittelverfahren betreffend Verfügungen des Handelsregisteramts innert zwei Jahren ab dann an die Vorgaben des Art. 165 HRegV anzupassen, also im Sinn von dessen Abs. 2 auf 1. Januar 2010 insbesondere ein oberes Gericht als einzige Beschwerdeinstanz zu bezeichnen.

Die Vorinstanz hält dafür, letztere Bestimmung sei bundesgesetz- sowie -verfassungswid­rig und deshalb nicht umzusetzen: Deshalb hat sie mit einer Weisung an das Handelsregisteramt vom 20. Oktober 2009 dasselbe geheissen, ab dem 1. Januar 2010 als Rechtsmittel­instanz gegen seine Verfügungen kantonaler Regel entsprechend – übrigens wie ehedem – die Justizdirektion anzugeben, und diese Auffassung auch in der angefochtenen Verfügung bestätigt (vgl. § 19 Abs. 1 VRG in Verbindung mit § 42 Abs. 3 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911 [LS 230] und Anhang 1 lit. A Ziff. 8 sowie Anhang 2 Ziff. 1.1 lit. e der Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007 [LS 172.11]; Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 89; VGr, 10. September 2008, VB.2008.00261, Ziff. I und II, www.vgrzh.ch). Dem ist der Beschwerdeführer schon in seinem Schreiben vom 2. Dezember 2009 entgegengetreten (siehe oben II); er wiederholt dies mit dem verwaltungsgerichtlichen Rechtsmittel.

Diese Kontroverse darf allerdings noch unentschieden bleiben. Selbst wenn nämlich Art. 165 Abs. 2 HRegV Recht macht, tut er es aus folgenden Gründen nicht bereits vorliegend:

3.2 Das Verwaltungsgericht muss schon von sich aus prüfen, ob unter anderem die Eintretensvoraussetzung der vorinstanzlichen Zuständigkeit wirklich gegeben war, und verneinendenfalls in Aufhebung der angefochtenen Verfügung gemäss Beschwerdeantrag 1 oder 2 vorgehen (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 96). Der Beschwerdeführer beruft sich insbesondere auf RB 2004 Nr. 8, wonach es für die Zuständigkeit auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt ankommt, wo eine Rechtsvorkehr anhängig gemacht wird. Der Rekurs datiert vom 20. Januar 2010; damals hätte der Kanton, statt vorerst eine verwaltungsinterne Weiterzugsmöglichkeit zu bieten, laut Art. 181 f. in Verbindung mit Art. 165 Abs. 2 HRegV als direkte Rechtsmittelinstanz für Verfügungen des Beschwerdegegners wie gesagt nur noch ein Gericht bezeichnen dürfen (siehe oben II und 3.1 Abs. 1 f.). Der zitierte Entscheid der Kammer beschlug freilich intertemporale Zuständigkeitsprobleme bei Neugestaltung rein kantonalrechtlich bestimmter Rechtsmittelwege. Hier aber handelt es sich darum, dass Bundesrecht eine Änderung verlangt. Dabei verhält es sich nicht gleich, sondern drängt sich auf, lückenfüllend bzw. interpretatorisch wie beim Greifen der eidgenössischen Rechtsweggarantie ab 1. Januar 2009 zu verfahren:

Erst seitdem muss das Verwaltungsgericht etwa im Migrationsrecht Rechtsmittel in Bereichen behandeln, welche nicht der ordentlichen Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen. Hierbei spielt keine Rolle, wann das Rechtsmittel anhängig gemacht, über dieses befunden oder der angefochtene Entscheid eröffnet wurde, sondern kommt es nur darauf an, wann Letzterer erging. War das vor dem Stichtag, bleibt das Verwaltungsgericht insofern unzuständig; ansonsten hat es einzutreten (zum Ganzen und je unter www.vgrzh.ch VGr, 28. Januar 2009, RG.2008.00003, E  2.2–2.2.2 mit Hinweis [bestätigt durch BGr, 26. Mai 2009, 2C_162/2009, www.bger.ch] – 9. Februar 2009, VB.2009.00023, E. 2–2.2.4 [bestätigt durch BGr, 10. Juni 2009, 2D_19/2009, E. 2.1 mit Hinweis, www.bger.ch] – 27. Februar 2009, VB.2009.00045, E. 2.2–2.2.2 [bestätigt durch BGr, 24. Juli 2009, 2D_23/2009, E. 2.1, www.bger.ch] – 12. März 2009, VB.2009.00067, E. 2–2.2 [bestätigt durch BGr, 23. September 2009, 2C_241/2009, www.bger.ch]; vgl. ferner Frank Seethaler/Fabia Bochsler in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich etc. 2009, Art. 81 N. 3 und 5 f.).

In diesem Sinn hätte das Verwaltungsgericht auf eine Direktbeschwerde jedenfalls gegen die Verfügung des Beschwerdegegners vom 17. Dezember 2009 – weil vor dem 1. Januar 2010 als Stichtag ergangen – nicht eintreten dürfen, sondern sie der Justizdirektion zur Behandlung weiterleiten müssen (vgl. oben I und 3.1 Abs. 1). Die Vorinstanz hat deshalb den Rekurs zu Recht an die Hand genommen. Jede andere Lösung der intertemporalrechtlichen Zuständigkeitsfrage schüfe übrigens bei mehreren zur Anfechtung einer Anordnung Berechtigten die Gefahr, dass nicht dieselbe nächste Instanz über Rechtsmittel dagegen zu befinden hätte.

3.3 Mithin ist die Beschwerde abzuweisen.

4.  

Ausgangsgemäss sind dem Beschwerdeführer die Gerichtskosten aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      90.--     Zustellungskosten,
Fr. 1'090.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4     Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG erhoben werden. Sie Beschwerde ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bun­desgericht, 1000 Lausanne 14.

5.    Mitteilung an …