Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2010.00241

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 20. Oktober 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtssekretär Markus Lanter.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,
 

2.    B,
 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

1.    D AG,

vertreten durch RA E,

 

2.    Bauausschuss der Stadt Winterthur,

vertreten durch RA F,

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend baurechtlichen Vorentscheid,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Eingabe vom 3. Juli 2009 ersuchte die D AG dem Bauausschuss der Stadt Winterthur hinsichtlich der geplanten Überbauung der Parzelle Kat.-Nr. 01 um Erlass eines Vorentscheids mit Drittwirkung im Sinn von § 323 f. des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG). Die D AG ersuchte unter anderem um Beantwortung folgender Frage:

"1.Werden die beiden Grundstücke Kat.-Nr. 02 und 03 für die Beurteilung der Arealüberbauungswürdigkeit mitberücksichtigt resp. erfüllt das Grundstück Kat.-Nr. 01 zusammen mit den beiden Grundstücken Kat.-Nr. 02 und 03 in Bezug auf die erforderliche Fläche die Voraussetzungen für eine Arealüberbauung?"

Der Bauausschuss beantwortete die Fragen mit Beschluss vom 19. Oktober 2009, wobei er die Frage 1 grundsätzlich positiv beantwortete. Die totale Arealfläche betrage 9'210 m², womit die erforderliche Grösse von 6'000 m² gegeben sei. Eine zonenübergreifende Arealüberbauung sei möglich; auch die untergeordnete Strasse (G-Weg) stehe dem nicht entgegen.

II.  

Dagegen erhoben A und B Rekurs an die Baurekurskommission IV und beantragten unter anderem, Disp.-Ziff. I des Beschlusses sei aufzuheben, soweit es die Erwägungen zur erwähnten Frage betreffe, und es sei festzustellen, dass die für eine Arealüberbauung erforderliche Fläche von 6'000 m² für das der Wohnzone W3/2,6 zugeteilte Grundstück Kat.-Nr. 01 nicht erreicht werde.

Die Baurekurskommission IV hiess den Rekurs am 8. April 2010 teilweise gut. In Bezug auf die Beantwortung der Frage 1 wies sie den Rekurs indessen ab.

III.  

Mit Eingabe vom 12. Mai 2010 erhoben A und B beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid der Baurekurskommission IV und beantragten zur Hauptsache, der angefochtene Beschluss sei insoweit aufzuheben, als der Rekurs teilweise abgewiesen worden sei; demgemäss sei Disp.-Ziff. I des Beschlusses des Bauausschusses der Stadt Winterthur vom 19. Oktober 2009 insoweit aufzuheben, als es die Erwägungen zur Frage 1b) "Arealüberbauung" betreffe, und es sei festzustellen, dass die für eine Arealüberbauung erforderliche Fläche von 6'000 m² für das der Wohnzone W3/2,6 zugeteilte Grundstück Kat.-Nr. 01 nicht erreicht werde.

Die D AG beantragte mit Beschwerdeantwort vom 14. Juni 2010 die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden. Die Stadt Winterthur stellte am 18. Juni 2010 den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Vorinstanz schloss am 3. Juni 2010 ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vorliegend ist die Auslegung der Regelung der Mindestflächen von Arealüberbauungen gemäss Art. 63 Abs. 2 der Bau- und Zonenordnung der Stadt Winterthur vom 3. Oktober 2000 (BZO) umstritten. Dabei handelt es sich um kompetenzgemäss erlassenes kommunales Recht (§ 69 PBG), dessen Anwendung in erster Linie der kommunalen Bewilligungsbehörde obliegt. Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass der örtlichen Baubehörde bei der Auslegung kommunalen Rechts ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zukommt, weshalb sich die grundsätzlich auch zur Ermessensüberprüfung befugte Baurekurskommission bei der Überprüfung solcher Entscheide Zurückhaltung auferlegt. Beruht der Entscheid auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Sachumstände, so hat die Rechtsmittelinstanz ihn zu respektieren und darf nicht ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der kommunalen Behörde setzen. Die Rekursinstanz darf erst dann eingreifen, wenn sich die vorinstanzliche Ermessensausübung als offensichtlich unvertretbar erweist (RB 1981 Nr. 20, Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 20 N. 19). Die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts ist gemäss § 50 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) auf blosse Rechtskontrolle beschränkt.

2.  

Die Beschwerdeführerschaft wirft der Gemeinde vor, ihren Ermessensspielraum bei der Auslegung von Art. 63 Abs. 2 BZO verletzt zu haben. Bei einem Einbezug von Grundstücken von dreigeschossigen Wohnzonen in eine Arealüberbauung müsse die auf diese Zone entfallende Fläche mindestens 6'000 m² erreichen. Art. 64 Abs. 3 BZO betreffe lediglich die Ausnützungsverschiebung zwischen Arealen in verschiedenen Zonen, die je ausreichend gross im Sinn von Art. 63 Abs. 2 BZO seien; zumindest müsse aber die für die höher ausnützbare Zone erforderliche Mindestfläche in dieser Zone allein vorliegen. Demgegenüber vertreten die Beschwerdegegnerschaft und die Vorinstanz die Ansicht, bei der Berechnung der Fläche eines Areals, welches nur zum Teil in der Zone W2 liege, könne die Fläche dieses Teils mitberücksichtigt werden. Auch wenn die auf die Zone W3 entfallende Fläche nicht 6'000 m² erreiche, würden vorliegend die Anforderungen von Art. 63 Abs. 2 BZO erfüllt. Die Zulässigkeit einer solchen Gesamtbetrachtung ergebe sich aus Art. 64 Abs. 3 BZO, der zonenübergreifende Areale ausdrücklich zulasse.

2.1 Nach § 72 PBG und den Bauordnungsvorschriften geniesst die Arealüberbauung gegenüber der Regelbauweise eine Reihe von Privilegien. Dies wird dadurch gerechtfertigt, dass eine einheitliche Überbauung grösserer Grundstücke mit architektonisch sorgfältig aufeinander abgestimmten und ästhetisch sehr gut gestalteten Bauten erreicht werden soll (Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006, S. 22-11). Gemäss § 69 PBG steht es den Gemeinden frei, ob und gegebenenfalls in welchen Bauzonen sie Arealüberbauungen zulassen wollen. Entscheiden sie sich für die Zulässigkeit von Arealüberbauungen, müssen sie Mindestarealflächen festlegen. Diese bezwecken, dass nur Bauvorhaben in den Genuss von Privilegien kommen, die eine gewisse räumliche Ausdehnung erreichen. Ab welcher Minimalfläche ein Abweichen von den Bestimmungen für die Regelbauweise gerechtfertig ist, liegt im Ermessen der Gemeinden.

2.2 Der Wortlaut von Art. 63 Abs. 2 BZO ist nicht restlos klar. Die Vorinstanz hat zutreffend festgestellt, es lasse sich den kommunalen Gesetzesbestimmungen zur Arealüberbauung nicht entnehmen, dass bei einer in verschiedenen Bauzonen liegenden Arealüberbauung jede Teilarealfläche für sich allein die jeweilige Mindestfläche gemäss Art. 63 Abs. 2 BZO erfüllen müsse. Allerdings ergibt sich auch das Gegenteil nicht ohne Weiteres aus den kommunalen Bestimmungen.

2.3 Die Beschwerdeführerschaft weist auf Art. 64 Abs. 1 Satz 2 BZO hin. Danach darf die zonengemässe Vollgeschosszahl um zwei Vollgeschosse erhöht werden, wenn die Arealfläche in drei- und/oder viergeschossigen Zonen mindestens 8'000 m² beträgt. Es trifft nicht zu, dass diese Bestimmung zonenübergreifende Areale W3/W4 im Gegensatz zu Arealen W2/W3 regelt, wie dies die private Beschwerdegegnerschaft anzunehmen scheint. Es wäre nicht nachvollziehbar, ein zweites zusätzliches Vollgeschoss in einem Areal, welches Flächen der Zonen W3 und W4 beansprucht, zuzulassen, in einem vollständig in der Zone W4 liegenden Areal dagegen nicht.

Ob es vorliegend zulässig wäre, auf der Parzelle Kat.-Nr. 01 fünf Vollgeschosse zu erstellen, ist jedoch nicht Verfahrensgegenstand und wird auch von der privaten Beschwerdegegnerschaft verneint. Es ist indessen darauf hinzuweisen, dass Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 Abs. 1 Satz 2 BZO nicht den gleichen Regelungszweck verfolgen, was sich bereits aus den Marginalien ergibt. Während erstere Bestimmung die Mindestfläche für die Zulässigkeit von Arealüberbauungen festlegt, regelt Letztere die zulässigen Abweichungen von der Regelbauweise. Zumindest unter dem Titel Zulässigkeit würde es aber keinen Sinn machen, für Arealüberbauungen, welche zum Teil in der Zone W2 liegen, eine Arealfläche von mindestens 9'000 m² zu verlangen. Dies wäre aber die Konsequenz, wenn der von der Beschwerdeführerschaft vertretenen Auslegung von Art. 64 Abs. 3 BZO gefolgt würde. Müssten bei in verschiedenen Bauzonen liegenden Arealen die Teilflächen je die Mindestflächen gemäss Art. 63 Abs. 2 BZO erreichen, würde es sich bei diesen Teilflächen zwingend um je selbständige Areale handeln. Art. 64 Abs. 3 BZO regelt jedoch die Ausnützungsverschiebung innerhalb eines Areals. Die von der Beschwerdeführerschaft vertretene Auslegung hätte zur Folge, dass bei einer Arealfläche von über 8'000 m² unter Umständen keine Arealüberbauung möglich wäre. Dies vorzusehen, läge zwar im Ermessensbereich der Gemeinde, entspricht aber offensichtlich nicht dem Zweck von Art. 63 Abs. 2 BZO.

2.4 Daran ändert der Einwand der Beschwerdeführerschaft nichts, die Anrechnung der Fläche der Zone W2 führe dazu, dass auf der Fläche von 5'880 m² in der Zone W3 die im Vergleich zur Zone W2 schon stark erhöhte Baumasse nochmals um einen Zehntel erhöht werden dürfte. Dabei handelt es sich um eine der in Art. 64 BZO vorgesehenen Folgen des Erreichens der Mindestfläche gemäss Art. 63 Abs. 2 BZO, die ausdrücklich auch dann gelten, wenn ein Areal in verschiedenen Bauzonen liegt (Art. 64 Abs. 3 BZO). Dass bei einem in mehreren Zonen liegenden Areal die maximale Ausnützung in absoluten Zahlen nicht überall im gleichen Umfang zunimmt, ist direkte Folge der nicht zu beanstandenden Regelung in Art. 64 BZO.

Dass die Vorinstanz auf diese Ausführungen der Beschwerdegegnerschaft nicht näher einging, sondern sich darauf beschränkte zu begründen, warum sie die Auslegung des kommunalen Rechts durch den Bauausschuss für nachvollziehbar und vertretbar hielt, stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Die entscheidende Behörde darf sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und hat sich nicht mit jeder tatsächlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Einwand zu befassen und diese einzeln zu widerlegen (BGE 126 I 97 E. 2b; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 40).

Das geplante Mass der Ausnützung auf den Parzellen Kat.-Nrn. 02 und 03 tut im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Arealfläche im Übrigen nichts zur Sache. Eine Ausnützungsübertragung, wie sie die Beschwerdeführerschaft erwähnt, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Zum jetzigen Zeitpunkt, in welchem noch kein konkretes Projekt zu beurteilen ist, steht noch gar nicht fest, ob überhaupt eine Ausnützungsübertragung angestrebt wird.

2.5 Insgesamt erweist sich die Auslegung des Bauausschusses, wonach für eine Arealüberbauung grundsätzlich eine Fläche von mindestens 6'000 m² erforderlich ist, bei einem Areal in der Zone W2 jedoch 3'000 m² genügen, durchaus als nachvollziehbar und sachlich gerechtfertigt. Die von der Beschwerdeführerschaft vertretene Auslegung würde zu Ergebnissen führen, welche weder mit dem Zweck dieser Bestimmung noch mit dem Wortlaut von Art. 64 Abs. 3 BZO vereinbar sind. Demgegenüber erscheint die Auslegung des Bauausschusses vom Wortlaut her zulässig und mit Blick auf das Institut der Arealüberbauung gerechtfertigt und zweckmässig. Sie ist daher nicht zu beanstanden.

3.  

Die Beschwerdeführerschaft macht weiter geltend, der Umstand, dass der G-Weg das Gebiet der geplanten Arealüberbauung durchschneide, stehe der Arealüberbauungswürdigkeit des Baugrundstücks Kat.-Nr. 01 entgegen. Wenn eine öffentliche Strasse eine Arealüberbauung durchschneide, könne nicht mit sichernden Nebenbestimmungen im Sinn von § 73 Abs. 2 lit. a PBG sichergestellt werden, dass das Areal nicht stärker ausgenützt werde, denn ein Nichtausbau (recte: Ausbau) der Strasse könne nicht nebenbestimmungsweise ausgeschlossen werden. Wenn schon die Ausnützungsübertragung ab direkt an die Arealfläche anstossenden Grundstücken, die jedoch nicht in die Arealüberbauung miteinbezogen seien, unzulässig sei, könne auch keine Ausnützungsübertragung über den nicht in die Arealüberbauung einbezogenen G-Weg erfolgen. Indem die Flächen der beidseits des G-Wegs gelegenen Grundstücke zusammengezählt würden, erfolge jedoch eine unzulässige Ausnützungssteigerung auf der Parzelle Kat.-Nr. 01.

3.1 Es trifft zu, dass ein Ausbau der Strasse nicht nebenbestimmungsweise ausgeschlossen werden kann. Es ist jedoch unbestritten, dass der G-Weg nicht zur Arealfläche der geplanten Überbauung gehört. Damit hätte ein Ausbau des G-Wegs auch keine Auswirkungen auf die Ausnützung des Areals. Eine entsprechende Nebenbestimmung im Sinn von § 73 Abs. 2 lit. a PBG ist deshalb nicht erforderlich.

3.2 Fraglich ist vielmehr, ob der G-Weg bzw. ein allfälliger späterer Ausbau desselben dagegen spricht, die nördlich und südlich angrenzenden Parzellen zu einem Areal zusammenzufassen. Die Vorinstanz führte dazu aus, es sei grundsätzlich zulässig, dass eine Arealfläche von Strassen oder Wegen durchschnitten werde, welche nicht zur Arealfläche gehören. Massstab für die Zulässigkeit bilde § 71 PBG. Die Arealüberbauung müsse als solche wahrgenommen werden und besonders gut gestaltet, zweckmässig ausgestattet und ausgerüstet sein. Die Arealfläche müsse optisch eine Einheit bilden und auch architektonisch als Einheit überbaut werden können (Entscheid der Vorinstanz, E. 6.5).

3.3 Während die ursprüngliche Fassung von § 259 Abs. 1 PBG als massgebliche Grundfläche "die von der Baueingabe erfasste zusammenhängende Fläche" bezeichnete, ist das Erfordernis des Zusammenhangs mit der Gesetzesrevision vom 1. September 1991 fallen gelassen worden. Entsprechend hat der Regierungsrat die §§ 6 und 7 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABauV) sowie die Absätze 2 und 3 von § 8 ABauV am 25. September 1991 gestrichen. Begründet hat er diese Verordnungsänderung mit der Neufassung von § 259 PBG und der Lockerung der Vorschriften über die Arealüberbauung (ABl 1991/II, S. 2092). Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass auch die eine Arealfläche bildenden Grundstücke nicht zusammenhängen müssen, sondern z.B. durch eine Strasse getrennt werden können (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00298, E. 11c/cc).

3.4 Die Beschwerdeführerschaft bringt nicht vor, der G-Weg verhindere, dass die Arealüberbauung als solche wahrgenommen werden und optisch eine Einheit bilden könne, die auch architektonisch als Einheit überbaut werden könne. Mehr bildet aber nicht Gegenstand der mittels Vorentscheid zu beantwortenden Frage. Die blosse hypothetische Möglichkeit, dass die Strasse in Zukunft ausgebaut werden könnte, rechtfertigt es jedenfalls nicht, eine Arealüberbauung von vornherein für unzulässig zu erklären. Dass ein solcher Ausbau geplant wäre, wurde von der Beschwerdeführerschaft nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Es liegt jedenfalls im Ermessen der Gemeindebehörden, unter diesen Umständen davon auszugehen, die Arealfläche bilde trotz des G-Wegs eine optische Einheit, die architektonisch als solche überbaut werden könne. Entsprechend stellte der Bauausschuss zu Recht fest, der G-Weg stehe einer Arealüberbauung nicht im Weg. Dass die besonders gute Gestaltung vor der Verwirklichung des konkreten Projekts noch nachzuweisen sein wird, wurde vom Bauausschuss ausdrücklich festgehalten. Der diesbezügliche Entscheid wurde nicht vorweggenommen. Der Bauausschuss beantwortete nur die gestellte Frage und stellte fest, der G-Weg stehe einer Zusammenrechnung der beiden Flächen zu einer Arealfläche nicht entgegen.

3.5 Die Erwägungen der Vorinstanz sind demnach nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.

4.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerschaft kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und es steht ihr von vornherein keine Parteientschädigung zu. Vielmehr ist sie zu einer Parteientschädigung an die private Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Angemessen erscheint eine solche von Fr. 2'000.-.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    150.--     Zustellungskosten,
Fr. 4'150.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung je zur Hälfte auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführer werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beschwerdegegnerin 1 für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von je Fr. 1'000.- (insgesamt Fr. 2'000.-; Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Entscheids.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lau-sanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…