Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2010.00337

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 3. November 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Gerichtssekretärin Jasmin Malla.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Niederlassungsbewilligung
(Widerruf),

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren 1965, Staatsangehöriger der Republik Kosovo, reiste am 24. August 1991 in die Schweiz. Im Dezember des gleichen Jahres heiratete er die Schweizerin C und erhielt die Aufenthalts-, später die Niederlassungsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Die kinderlos gebliebene Ehe wurde am 15. Mai 1997 geschieden. Während der Ehe unterhielt A eine Beziehung mit der im Kosovo lebenden, 1970 geborenen Landsfrau D. Aus dieser Beziehung gingen drei gemeinsame Kinder, geboren 1990, 1991 und 1993, hervor, welche bei ihrer Mutter in der Heimat leben.

Im gleichen Jahr, 1997, als er von C geschieden wurde, heiratete A im Ausland D.

A wurde mit (zweitinstanzlichem) Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. August 2007 wegen mehrfachen, teilweise gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, mehrfachen versuchten Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, mehrfacher Hehlerei, mehrfacher Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz sowie Übertretung des Heilmittelgesetzes zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Mit Verfügung vom 29. April 2009 widerrief das Migrationsamt der Sicherheitsdirektion die Niederlassungsbewilligung von A und ordnete an, dass er das schweizerische Staatsgebiet unverzüglich nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen habe. Einem Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

II.

Mit Beschluss vom 19. Mai 2010 wies der Regierungsrat einen dagegen erhobenen Rekurs ab, wies die Sicherheitsdirektion an, die Wegweisung unmittelbar nach der Entlassung von A zu vollziehen, und entzog einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung.

III.

Mit Beschwerde seines Rechtsvertreters vom 24. Juni 2010 beantragte A dem Verwaltungsgericht, ihm sei die Niederlassungsbewilligung zu belassen; zudem sei die Beschwerde mit aufschiebender Wirkung zu versehen. Ausserdem verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Am 30. Juni 2010 wies der Vorsitzende des Verwaltungsgerichts das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht, die Beschwerde in allen Punkten abzuweisen. 

Am 11. Juli 2010 wurde A aus dem Strafvollzug entlassen und am 11. Juli 2010 nach Pristina/Kosovo zurückgeführt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Gemäss der seit 1. Januar 2009 zu gewährleistenden Rechtsweggarantie (Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV] und Art. 130 Abs. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) hat jede Person bei Rechtstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeiten unter rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide des Regierungsrats in ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig, unabhängig davon, ob die ausländerrechtliche Bewilligung auf einem Rechtsanspruch beruht oder nicht. Zudem ist das Verwaltungsgericht seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41 Abs. 1 VRG für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide des Regierungsrats in ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.

2.  

2.1 Nachdem die diese Beschwerde auslösende Anordnung des Migrationsamts nach dessen Inkrafttreten erfolgt war, kommt das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) zur Anwendung. Bilaterale völkerrechtliche Vereinbarungen, welche dem Gesetz vorgehen würden (Art. 2 Abs. 1 AuG), bestehen zwischen der Schweiz und der Republik Kosovo nicht.

2.2 Nach Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG kann eine Niederlassungsbewilligung unter anderem widerrufen werden, wenn die ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Die Rechtsprechung betrachtet eine Freiheitsstrafe ab einem Jahr als längerfristig (BGE 135 II 377 E. 4.5).

Ein weiterer – zur längeren Freiheitsstrafe subsidiärer – Widerrufsgrund liegt vor, wenn die ausländische Person in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen hat oder diese gefährdet (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Ein Verstoss ist insbesondere bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften und behördlichen Verfügungen gegeben. Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist gegeben, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt (Art. 80 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit; VZAE).

3.  

3.1 Der Regierungsrat befand, dass der Beschwerdeführer die beiden Widerrufsgründe der Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe wie auch des schwerwiegenden Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung erfülle. Auf der anderen Seite könne er weder aus der Garantie des Familien- oder Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. (hier deckungsgleich) Art. 13 Abs. 1 BV noch aus den Bestimmungen des Ausländergesetzes über die Familienzusammenführung Ansprüche auf einen Verbleib in der Schweiz geltend machen. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Ehe mit der Mutter seiner Kinder und der Zusammenhalt zu dieser Familie für den Beschwerdeführer im Vordergrund stünden. Auch wenn er in jüngerer Zeit dazu abweichende Aussagen gemacht habe – unter anderem, dass die Ehe im Kosovo vor der Auflösung stehe und er gedenke, eine Schweizerin zu heiraten –, müssten diese Behauptungen als tatsachenwidrig und zweckgerichtet gewürdigt werden, mit dem Zweck, einen familiären Bezugsort zur Schweiz zu konstruieren. Auch die Aufenthaltsberechtigung aufgrund der Garantie des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV sei nicht gegeben, bestünden doch keine besonders intensiven Bindungen sozialer, kultureller oder beruflicher Art in der Schweiz, welche dazu führten, dass eine Wegweisung einen Eingriff in das Privatleben bedeute. Insgesamt vermöge lange Anwesenheitsdauer in der Schweiz kein Gegengewicht zum überaus hohen Verschulden zu bilden, und die seiner Familie anlässlich einer Wegweisung drohenden Nachteile seien nicht ersichtlich, da diese bereits in der Heimat lebe. Eigene Erschwernisse, in der Heimat eine Existenz aufzubauen, habe der Beschwerdeführer durch seine massive kriminelle Betätigung in Kauf genommen.

3.2 Der Beschwerdeführer anerkannte, dass zwar der Widerrufsgrund der Bestrafung mit einer längerfristigen Freiheitsstrafe nicht streitig sei, habe er doch innerhalb von weniger als zwei Jahren rund 70 Diebstähle begangen. Indessen sei eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht nachgewiesen. Vielmehr habe er sich im Strafvollzug bewährt und hätten ihm die Vollzugsbehörden gute Prognosen gestellt. Er sei kein "unverbesserlicher Gewohnheitsdelinquent", sondern von der Familie seiner früheren Ehefrau in die deliktische Laufbahn hineingezogen worden. Unberücksichtigt sei geblieben, dass er sich von seiner früheren Delinquenz deutlich und klar erkennbar distanziert habe. Er sei vollumfänglich und freiwillig geständig gewesen, was das BG E als eine gewisse Bereitschaft ausgelegt habe, nun endlich reinen Tisch zu machen. Er habe auch bereits begonnen, jeden Monat Fr. 200.- zur Schuldenbegleichung zu leisten. Die begangenen Delikte gehörten nicht zu den Gewalt-, Sexual- oder Betäubungsmitteldelikten, bei welchen die Gerichte und Behörden keine Nachsicht walten liessen. Im Vergleich dazu hätten sich seine Straftaten gegen das Vermögen gerichtet und damit weniger gewichtige Rechtsgüter verletzt. Nach wissenschaftlichen Erkenntnissen sei bei seinem Täterprofil mit einer geringen Rückfallgefahr zu rechnen. Trotzdem sei er entschlossen, sich freiwillig in eine deliktorientierte Psychotherapie zu begeben, wodurch das Rückfallrisiko noch geringer würde. Allenfalls wäre eine fremdenpolizeiliche Verwarnung statt des Bewilligungswiderrufs verhältnismässig. Zu einer "positiven Legalprognose" trage auch der günstige "soziale Empfangsraum" nach der Entlassung aus dem Vollzug bei. Der frühere Arbeitgeber sei bereit, ihn wieder als Pizzakurier einzustellen. Zudem bestehe eine gefestigte Liebesbeziehung zur Schweizerin F.

4.  

4.1 Das mit Beschwerde angerufene Verwaltungsgericht überprüft die letztinstanzliche kantonale Anordnung – hier diejenige des Regierungsrats – auf deren Rechtmässigkeit, was die richtige Rechtsanwendung und Feststellung des Sachverhalts und den Einsatz und die Handhabung des behördlichen Ermessens umfasst; eine eigene Ermessensbetätigung ist dem Gericht versagt (§ 50 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit 20 Abs. 1 lit. a und b VRG in der Fassung vom 22. März 2010).

4.2 Unbestrittenerweise erfüllt der Beschwerdeführer den Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG, Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe. Die Rechtsprechung geht, wie ausgeführt wurde (E. 2.2 oben), für die Langfristigkeit der Strafe von einer Grenze von einem Jahr Freiheitsstrafe aus, welchen Wert der Beschwerdeführer viereinhalbmal übertrifft.

4.3 Wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat, ist auch beim Vorliegen eines Widerrufstatbestands zu prüfen, ob die Massnahme verhältnismässig ist. Hierzu verweist Art. 96 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 54 Abs. 2 AuG auf die Abwägung der öffentlichen Interessen einerseits und der persönlichen Verhältnisse und den Grad der Integration der ausländischen Person andererseits. Mit Bezug auf die öffentlichen Interessen ist, wie im alten Recht, Ausgangspunkt der Abwägung das durch die Freiheitsstrafe zum Ausdruck gebrachte Verschulden. Dabei kann es nicht infrage kommen, dass das Verwaltungsgericht die Verschuldenszumessung der – rechtskräftigen – Strafurteile überprüft. Entsprechende Rügen an der Strafzumessung durch die Strafrichter sind demzufolge nicht zu hören.

Dies gilt auf weiten Strecken für die Ausführungen des Beschwerdeführers. So ist sein Einwand, wegen der wiederholten Begehung von Verbrechen oder Vergehen kurz nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft sei die Strafe erhöht worden, als Kritik nicht zu hören. Das Strafgesetz beziehungsweise die Lehre und Praxis betrachten ein solches Verhalten als für das Verschulden massgebend. Dass die Straftaten angeblich unter dem Einflussbereich einer "Berufseinbrecherfamilie", nämlich derjenigen seiner ersten Frau, stattfanden, war Gegenstand der Strafzumessung und damit Kompetenz des Strafgerichts. Die Zufälligkeit des deliktischen Vorgehens zählt ebenfalls dazu, wie seine Hilfsfunktionen als Türsteher oder Fahrer. Auch war dem Strafrichter die vom Beschwerdeführer betonte weitgehende Geständnisbereitschaft bei der Strafzumessung bekannt, weshalb sich dieser Umstand wohl im Strafmass niedergeschlagen hat. Mit einem Strafmass von viereinhalb Jahren Freiheitsstrafe ist sodann unwesentlich, ob die Delikte von ihrer Thematik her an sich weniger gewichtig sind als Betäubungsmittel-, Gewalt- oder Sexualverbrechen; eine Gewichtung, die im Übrigen allein der Gesetzgeber und der Strafrichter vorzunehmen haben.

Das Gericht hat somit von einem schweren Verschulden auszugehen. Zusätzlich ist dem Regierungsrat beizupflichten, dass das deliktische Verhalten eine ungewöhnlich hohe kriminelle Energie sowie eine ausgeprägte Uneinsichtigkeit und Strafunempfindlichkeit beim Beschwerdeführer zum Ausdruck bringt.

In Anlehnung an die langjährige Gerichtspraxis unter dem alten Recht ist bei der Abwägung der persönlichen Interessen an einem Verbleib in der Schweiz beim Erreichen eines Grenzwerts einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren von der durch das Verschulden angelegten Rechtsfolge des Widerrufs einer Bewilligung nur in aussergewöhnlichen Umständen abzuweichen. Die herbeizuziehenden Kriterien gemäss Art. 96 AuG – persönliche Verhältnisse und Grad der Integration der ausländischen Person – sind beim Beschwerdeführer angesichts seines schweren Verschuldens in keiner Weise aussergewöhnlich. Seine Familie, welche ohnehin bereits im Kosovo lebt, ist von einer Wegweisung nicht negativ betroffen. Im Übrigen kann auf die zutreffende Ermessensabwägung durch den Regierungsrat verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG).

Die Einwendungen des Beschwerdeführers, er habe sich im Strafvollzug bewährt und gute Prognosen für die Zukunft erhalten, vermögen die durch das Verschulden angelegte Rechtsfolge in keiner Weise abzuwenden. Die absolute Höhe der Freiheitsstrafe rechtfertigt ohne Weiteres einen Widerruf einer Niederlassungsbewilligung. An sich sind Bewährungen im Strafvollzug für die Fremdenpolizeibehörde nur von beschränkter Aussagekraft, weil das Wohlverhalten kein eigengewähltes, sondern ein erwartetes ist und im Abweichungsfall mit Nachteilen im Vollzug gerechnet werden muss. Sodann ist das Kriterium der künftigen Bewährung im Zusammenhang mit dem Wegweisungstatbestand der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit von gewisser Aussagekraft, welcher Tatbestand hier nicht weiter geprüft werden muss.

Durch das im Strafmass ausgedrückte massive Verschulden war es auch nicht angezeigt, dem Beschwerdeführer zwar die Niederlassungsbewilligung zu widerrufen, aber eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Im Rahmen der Überprüfung der Rechtmässigkeit war dieser Schritt der Vorinstanzen jedenfalls nicht geboten. Bei diesem Befund kann offenbleiben, ob der (an sich subsidiäre) Widerrufsgrund des schwerwiegenden Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung beziehungsweise der Gefährdung derselben zusätzlich erfüllt ist.

4.4 Ob der Beschwerdeführer in der Schweiz eine neue Beziehung mit einer Schweizerin eingegangen ist oder nicht und diese allenfalls zu heiraten gedenkt, ist nicht ausschlaggebend. Angesichts der gewichtigen Freiheitsstrafe musste er damit rechnen, seine Zukunft nach der Entlassung aus dem Strafvollzug mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit nicht in der Schweiz verbringen zu können. Im Übrigen ist nicht bekannt, dass der Beschwerdeführer Schritte zur Scheidung von seiner Gattin eingeleitet hätte. Selbst wenn er eine feste Beziehung zu einer hier gesichert ansässigen Person unterhielte, vermöchte dies angesichts des Verschuldens keinen Aufenthaltsanspruch aufgrund des Privatlebens von Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV zu begründen. Im Übrigen ist der Sachverhalt mit Bezug auf die angebliche neue Beziehung des Beschwerdeführers zu unbestimmt. Er belässt es bei allgemeinen Behauptungen, welche im Widerspruch zu Aussagen anlässlich der Befragung durch die Polizei stehen. Danach war seine Beziehung zu seiner Familie intakt und er sagte aus, bei einer Wegweisung zu ihnen zu ziehen.

4.5 Dass ein Anspruch aufgrund der Garantie des Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV nicht gegeben ist, hat der Regierungsrat zutreffend begründet. Es fehlt an einem intakten Familienleben in der Schweiz. Eine Wegweisung würde keine Familie auseinanderreissen. Der Entscheid des Regierungsrats erweist sich insgesamt als gesetzmässig, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Schliesslich sind auch keine Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 AuG ersichtlich.

5.  

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

6.  

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an...