Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2010.00360

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 3. November 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtssekretär Martin Knüsel.

 

 

 

In Sachen

 

 

1.1  RA A,

 

1.2  B,

 

2.    C,
 

alle vertreten durch B,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

1.    D,
 

2.    Gemeinderat E,
 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Der Gemeinderat E erteilte am 20. Oktober 2009 D die baurechtliche Bewilligung für die Umgebungsgestaltung mit Schwimmbad und Umgebungsmauern auf der Parzelle Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02 in E.

II.

Hiergegen erhoben A und B sowie C mit gemeinsamer Eingabe vom 23. November 2009 Rekurs an die Baurekurskommission II und beantragten die Aufhebung der Baubewilligung.

Die Baurekurskommission II führte am 16. März 2010 einen Delegationsaugenschein durch. Mit Entscheid vom 1. Juni 2010 wies die Rekurskommission den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat.

III.

Mit Beschwerde vom 5. Juli 2010 beantragten die unterlegenen Rekurrenten dem Verwaltungsgericht, die Baubewilligung vom 20. Oktober 2009 aufzuheben, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdegegner.

Die Baurekurskommission II sowie der Gemeinderat E beantragten Abweisung der Beschwerde. Der private Beschwerdegegner liess sich nicht vernehmen.

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie die Erwägungen des angefochtenen Rekursentscheids werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der gegen einen Entscheid der Baurekurskommission II erhobenen Beschwerde zuständig. Die mit ihren Anträgen im Rekursverfahren unterlegenen Beschwerdeführenden sind durch den Rekursentscheid beschwert und insofern zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2.

2.1 Das streitige Bauvorhaben umfasst den Neubau eines Schwimmbads sowie eine neue Umgebungsgestaltung mit Terrainveränderungen und versetzt angeordneten Mauern auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02 in E. Dieses Grundstück ist nach dem geltenden Zonenplan zur Bau- und Zonenordnung der Gemeinde E vom 24. Juni 1987/4. Dezember 1997 (BZO), genehmigt vom Regierungsrat bzw. von der Baudirektion am 29. Juni 1988 bzw. 7. September 1998, der eingeschossigen Wohnzone W1 zugeschieden, und zwar einem im Zonenplan schraffierten und mit "A" bezeichneten Bereich. In diesem Bereich sind entsprechend Art. 10.2 BZO nur begrünte Flachdächer zugelassen.

2.2 Gemäss Art. 17 BZO ("Terrainveränderungen") sind in den Wohnzonen gegenüber dem gewachsenen Boden bleibende Abgrabungen und Aufschüttungen von mehr als 1,50 m nicht gestattet. Davon ausgenommen sind Haus- und Kellerzugänge sowie Zufahrten zu Sammelgaragen und bei einer guten Gesamtgestaltung auch für einzelne Garagen. Strittig ist vorab, nach welchen Rechtsnormen der "gewachsene Boden" im Sinn von Art. 17 BZO zu bestimmen ist.

2.2.1 Der Gemeinderat E wie auch die Vorinstanz haben in Anwendung von § 5 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABauV) zur Bestimmung des "gewachsenen Bodens" auf die heutigen Terrainverhältnisse abgestellt. Wie schon im Rekursverfahren verweisen die Beschwerdeführenden in diesem Zusammenhang auf einen "Richtplan G" aus dem Jahr 1969. Im Zonenplan der Gemeinde von 1987 und 1998 sei das Gebiet dieses Richtplans enthalten gewesen. Dieses Gebiet sei in der Folge aus dem Quartierplanverfahren H entlassen worden. Der öffentliche Gestaltungsplan H und der Richtplan G hätten einen Zusammenhang, der bei der Festlegung des gewachsenen Terrains zu beachten sei. Quartierplan und Richtplan G würden das gewachsene Terrain einwandfrei dokumentieren.

2.2.2 Beim "Richtplan G" handelt es sich gemäss den Ausführungen des Gemeinderats um eine private Grundeigentümervereinbarung aus dem Jahr 1967. Der Gemeinderat E und die Vorinstanz weisen zu Recht darauf hin, dass diese bei Einführung des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) und der darauf beruhenden Bau- und Zonenordnung nicht ins neue Recht überführt wurden und keine öffentlichrechtliche Geltung haben. Der Gestaltungsplan H vom 24. Januar 1987/4. Dezember 1997, genehmigt am 29. Juni 1988/7. September 1998, legt zwar in Art. 7 fest, dass als massgebliches Terrain für die Höhenbegrenzungen das gewachsene Terrain vom 3. Juli 1975 gilt. Das Baugrundstück liegt indessen ausserhalb des Gestaltungsplanperimeters, wenn auch direkt an diesen angrenzend. Dass die "damaligen" Terrainverhältnisse im Richtplan G, im Quartierplan aus den 60er-Jahren sowie im Gestaltungsplan H gut dokumentiert sind, ändert nichts daran, dass diese Pläne heute nicht (mehr) in Rechtskraft sind bzw. das Baugrundstück Kat.-Nr. 01 (Gestaltungsplan H) nicht erfassen und somit die Frage, nach welchen Verhältnissen das gewachsene Terrain zu bestimmen sei, nicht rechtswirksam zu regeln vermögen.

3.

3.1 Der gewachsene Boden ist u.a. massgeblich für die Definition von abstandsfreien Bauten (§ 269 PBG), für die Bestimmung von Geschossen und deren Anrechenbarkeit (§ 275 und § 276  PBG) sowie für die Berechnung der Gebäudehöhe (§ 280 PBG) und Baumassenziffer (§ 258 Abs. 1 PBG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 [ABauV]). Zum Begriff des "gewachsenen Bodens" hält § 5 ABauV Folgendes fest:

"Gewachsener Boden ist der bei Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens.

Auf frühere Verhältnisse ist zurückzugreifen, wenn der Boden

 

a)    innert eines Zeitraumes von 10 Jahren vor der Baueingabe in einem im Zeitpunkt der Ausführung der Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass aufgeschüttet und das neue Terrain in der baurechtlichen Bewilligung oder in einem förmlichen Planungs- oder Projektgenehmigungsverfahren nicht ausdrücklich als künftig gewachsener Boden erklärt worden ist;

b)    im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung des Grundstücks oder zur Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden ist."

3.2 In seinem Grundsatzentscheid vom 28. September 2005 (RB 2005 Nr. 75 [Leitsatz] = BEZ 2006 Nr. 9 [Auszug] = VB.2005.00275, www.vgrzh.ch; vgl. auch VGr, 14. März 2007, BEZ 2007 Nr. 18 = VB.2006.00512, www.vgrzh.ch, und VGr, 30. Juni 2010, VB.2010.156, www.vgrzh.ch) hat das Verwaltungsgericht festgehalten, dass bei Um- und Erweiterungsbauten für die Bestimmung des gewachsenen Bodens auf die Terrainverhältnisse bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs für das umzubauende Gebäude abzustellen sei, und zwar unabhängig davon, ob das Terrain seinerzeit abgegraben oder aufgeschüttet worden sei. Das Gericht hielt weiter fest, dass die Bestimmung von § 5 ABauV auf unüberbaute Parzellen zugeschnitten sei. Unter "Baugesuch" sei das Stammbaugesuch zu verstehen. Massgebend sei nicht das Terrain bei Einreichung eines Änderungs- oder Erweiterungsgesuchs. Zu diesem Ergebnis führe insbesondere auch die Anwendung von § 5 Abs. 2 lit. b ABauV. Diese Bestimmung sehe im ersten Halbsatz den Rückgriff auf die früheren Verhältnisse dann vor, wenn der Boden im Hinblick auf die – gemäss ursprünglicher Neubaubewilligung – beabsichtigte Nutzung des Grundstücks umgestaltet worden sei.

In einem späteren Streitfall hatten Baurekurskommission (BEZ 2008 Nr. 59) und Verwaltungsgericht (VGr, 25. Februar 2009, BEZ 2009 Nr. 24 = VB.2008.00432, www.vgrzh.ch) zu entscheiden, auf welche Terrainverhältnisse für die Bemessung der Gebäudehöhe bei einem Neubau abzustellen sei. Das Verwaltungsgericht hielt dabei fest, dass die erwähnte Rechtsprechung ausschliesslich für Um- und Erweiterungsbauten gelte. Eine Ausdehnung dieser Praxis auf Neubauten wäre mit dem Wortlaut von § 5 Abs. 2 lit. b ABauV nicht vereinbar und es liessen sich auch nicht jene Gründe anführen, die bei Änderungs- und Erweiterungsbauten von Bedeutung seien, nämlich, dass bei ausgeschöpfter Gebäudehöhe oder Baumasse im Fall von Abgrabungen das Gebäude ex post baurechtswidrig würde bzw. dieses im Fall von Aufschüttungen nachträglich weiter erhöht oder die Baumassenziffer vergrössert werden könnte. Zudem werde bei einer Neuüberbauung der Gefahr des Missbrauchs dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass gemäss § 5 Abs. 2 lit. a ABauV auf die früheren Verhältnisse zurückzugreifen sei, wenn der Boden innert eines Zeitraums von zehn Jahren vor der Baueingabe in einem im Zeitpunkt der Ausführung der Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass aufgeschüttet und das Terrain nicht ausdrücklich als künftig gewachsener Boden erklärt worden sei.

Das Verwaltungsgericht hat sich auch in mehreren Urteilen zur Frage ausgesprochen, wie weit zeitlich zurück auf das frühere Terrain abzustellen sei. In zwei Urteilen hat das Gericht festgehalten, für die Bestimmung des gewachsenen Bodens müsse auch auf Verhältnisse vor dem Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes abgestellt werden, wenn diese klar feststellbar seien. Mit Entscheid vom 14. März 2007 (VB.2006.00512, www.vgrzh.ch) hat das Gericht eine Streitsache an die Vorinstanz zurückgewiesen, um aufgrund der seinerzeitigen Baugesuchsakten den Terrainverlauf bei Erstellung der Baute im Jahr 1960 festzustellen bzw., falls diese nicht schlüssig sein sollten, um den Baugesuchstellern die Möglichkeit einzuräumen, den Terrainverlauf bei Bauerstellung mittels anderer Unterlagen nachzuweisen. Sollte dies nicht möglich sein, so träfen die Folgen der Beweislosigkeit die Baugesuchsteller. In einem weiteren Entscheid vom 18. Juli 2007 (VB.2007.00212, www.vgrzh.ch) hat das Gericht im Zusammenhang mit der Ermittlung der Gebäudehöhe auf die am 17. August 1976, also vor Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes bewilligten Baugesuchsakten abgestellt. Hingegen lehnte es das Gericht mit Urteil vom 14. Dezember 2005 (VB.2005.00104, www.vgrzh.ch) bei der Ermittlung der Baumassenziffer (§ 258 PBG) ab, auf die Verhältnisse vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes abzustellen, weil diese Nutzungszifferart dem zürcherischen Baurecht vor Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes fremd war.

3.3 Die Baurekurskommission II hat im angefochtenen Rekursentscheid auf ihren Entscheid vom 21. Oktober 2008 (BEZ 2008 Nr. 60) verwiesen, wonach die Terrainverhältnisse bis maximal 30 Jahre vor das Datum der Baueingabe zurückzuverfolgen seien. Bei Umbauten oder Erweiterungen von Gebäuden, die innerhalb der letzten 30 Jahre bewilligt worden seien, sei auf das bei jener Bewilligung vorhandene gewachsene Terrain abzustellen. Sei ein Gebäude demgegenüber vor diesem Zeitraum bewilligt worden, sei grundsätzlich das heutige Terrain massgebend, es sei denn, das Terrain sei innerhalb der letzten 30 Jahre verändert worden. Die Baurekurskommission rechtfertigte diese Änderung der Rechtsprechung damit, dass Rechtsunsicherheiten, welche sich im Rahmen des vorzunehmenden Rückgriffs auf frühere Verhältnisse daraus ergeben könnten, dass die massgeblichen "historischen" Bodenverhältnisse sich nur noch ungenau ermitteln liessen, nicht in Kauf genommen werden dürften. Lehre und Rechtsprechung hätten schon seit geraumer Zeit anerkannt, dass sich aus Gründen der Rechtssicherheit nach Ablauf von 30 Jahren seit der Errichtung einer aktuell rechtswidrigen Baute der Befehl zum Rückbau verbiete, unbesehen davon, ob diese seinerzeit bösgläubig im Widerspruch zur Rechtsordnung erstellt worden sei (BGE 107 Ia 121). Es erscheine geboten, auch bei der Ermittlung des rechtsrelevanten Terrainverlaufs analog zur Rechtsprechung zum Rückbau rechtswidriger Gebäude eine zeitliche Grenze zu ziehen. Andernfalls würden in zahlreichen Fällen nicht mehr hinnehmbare Rechtsunsicherheiten geschaffen. Eine Fixierung des Terrains über eine Zeit von mehr als 30 Jahren hinweg sei demgegenüber weder unter dem Aspekt der Benachteiligung des Grundeigentümers (bei Abgrabungen) noch jener des Nachbarn (bei Aufschüttungen) geboten. Aus der Sicht des Grundeigentümers sei der Verlust allfälliger Reserven bezüglich Gebäudehöhe, Baumasse etc. zumutbar, wenn er diese während so langer Zeit freiwillig nicht ausgeschöpft habe. Umgekehrt lasse sich aus der Sicht des Nachbarn feststellen, dass sich dieser bei einer Neuüberbauung ein durch Aufschüttung erhöhtes Terrain in der Regel bereits nach 10 Jahren entgegenhalten lassen müsse. Das Abstellen auf einen fixen Zeitpunkt, z.B. auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Planungs- und Baugesetzes, sei der Rechtssicherheit nicht dienlich, weil dieser Zeitpunkt je länger je weiter zurückliege. Gestützt auf diese Rechtsprechung hat die Vorinstanz festgehalten, vorliegend seien die Terrainverhältnisse bis maximal 30 Jahre vor das Datum der Baueingabe zurückzuverfolgen.

3.4 Diese Änderung ihrer eigenen Rechtsprechung durch die Baurekurskommission II vermag aus verschiedenen Gründen nicht zu überzeugen. Die Praxis, wonach bei Erweiterungs- und Umbauten auf die Verhältnisse abzustellen sei, wie sie sich bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs präsentierten, erfolgte, weil eine andere Auslegung zu vom Gesetz nicht gewollten und unsinnigen Rechtsfolgen führte. Je nachdem, ob es sich um Abgrabungen oder Aufschüttungen handelt, können beispielsweise abstandsfreie Gebäude zu abstandspflichtigen und umgekehrt werden (§ 269 PBG), Vollgeschosse zu Untergeschossen und umgekehrt (§ 275 PBG), Gebäude, welche die Gebäudehöhe ausschöpfen, zu solchen, welche diese überschreiten oder eine Gebäudehöhereserve aufweisen (§ 278 ff.); Analoges gilt für die Baumassenziffer (§ 258 PBG) usw., wenn das gestaltete Terrain zum gewachsenen erklärt wird. Eine Praxis, bei Um- und Anbauten lediglich während der letzten 30 Jahre auf die Terrainverhältnisse bei Erstellung der Baute abzustellen, würde – nach Ablauf dieser Zeit – ohne zwingenden Grund wiederum zu solchen unsinnigen und vom Verordnungsgesetzgeber offensichtlich nicht gewollten Rechtsfolgen führen; dies nunmehr selbst für Bauten, welche nach Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes (1976/1978) bewilligt wurden und bei welchen der bei Gesuchsbewilligung bestehende Bodenverlauf dokumentiert sein sollte (vgl. § 310 PBG, §§ 3 ff. Bauverfahrensverordnung). Es kommt hinzu, dass die erwähnte Rechtsprechung sich auch auf § 5 Abs. 2 lit. b ABauV stützt, welche ohne zeitliche Beschränkung den Rückgriff auf frühere Verhältnisse vorsieht, wenn der Boden im Hinblick auf die – gemäss ursprünglicher Neubaubewilligung – beabsichtigte Nutzung umgestaltet worden ist.

3.5 Wenig überzeugend ist auch der Verweis auf die mit Entscheid des Bundesgerichts 107 Ia 121 eingeleitete Rechtsprechung, wonach die Befugnis des Gemeinwesens, den Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Gebäudeteils anzuordnen, auf 30 Jahre befristet ist. Diese Rechtsprechung betrifft allein die Verjährung einer verwaltungsrechtlichen Sanktion und nicht die Bewilligungsfähigkeit als solche der betreffenden Baute bzw. des betreffenden Bauteils. Diese bleibt nach wie vor materiell rechtswidrig, was im Fall späterer Um- und Anbauten zu berücksichtigen ist. Vorliegend geht es nicht um die "Ersitzung" des Rechts, einen an sich rechtswidrigen Zustand beizubehalten (BGE 107 Ia S. 124 E. 1b), sondern um die Definition bzw. Auslegung eines vom Gesetz verwendeten Rechtsbegriffs. Gründe der Rechtssicherheit gebieten keineswegs die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, die Terrainverhältnisse seien maximal 30 Jahre zurückzuverfolgen, weil eine Abklärung der früheren tatsächlichen Terrainverhältnisse schwierig sei. Soweit die betreffende Stammbaubewilligung nach Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes ergangen ist, sollten – wie erwähnt – gemäss § 310 PBG und §§ 3 ff. Bauverfahrensverordnung die für die Bestimmung des damals bestehenden Terrainverlaufs erforderlichen Unterlagen vorliegen. Auf die Verhältnisse vor Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nur dann abzustellen, wenn diese klar feststellbar sind.

3.6 Wie der Architekt des privaten Beschwerdegegners anlässlich des Augenscheins vom 16. März 2010 festhielt, wurde das auf dem Baugrundstück erstellte Gebäude 1970 bewilligt. Die Terrainverhältnisse zu jenem Zeitpunkt sind durch "amtliche" Pläne gut dokumentiert. Sie ergeben sich aus dem Plan Nr. 03, Quartierplan I, datiert vom 2. Juni 1978, welcher gemäss Art. 7 des öffentlichen Gestaltungsplans H von 1987/1997 das gewachsene Terrain im Gestaltungsplan definiert. Der Plan Nr. 03 beinhaltet auch den damaligen Terrainverlauf auf dem Baugrundstück, das ostseits – nur durch den J-Weg getrennt – direkt an das Gestaltungsplangebiet angrenzt. Anzufügen ist, dass der Gemeinderat E mit Vorentscheid vom 19. November 2007 bezüglich der westlich an das Baugrundstück angrenzenden Liegenschaft Kat.Nr. 04 festgehalten hat, dass bei einem Neubau auf diesem Grundstück der Terrainverlauf von 1969 als gewachsenes Terrain definiert werde. Der Gemeinderat verwies in diesem Zusammenhang auf einen Kurvenplan von 1969, der mit grösster Wahrscheinlichkeit auf einer fotogrammetrischen Auswertung beruhe und einem – wesentlich genaueren – aktuellen, terrestrisch aufgenommenen Höhenkurvenplan, wobei die beiden Pläne keine allzu grossen Differenzen aufweisen würden.

Da die Terrainverhältnisse bei Bewilligung bzw. Erstellung des Gebäudes Assek.-Nr. 05 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 im Jahr 1970 "amtlich" dokumentiert sind, ist vorliegend bei Anwendung von Art. 17 BZO, wonach in den Wohnzonen gegenüber dem gewachsenen Boden bleibende Abgrabungen und Aufschüttungen von mehr als 1,50 m nicht gestattet sind, der gewachsene Boden aufgrund des seinerzeitigen Bodenverlaufs zu bestimmen. Aufgrund von kleineren Messungenauigkeiten kommt dem Gemeinderat E bei der genauen Ermittlung des seinerzeitigen gewachsenen Terrains ein gewisser Ermessensspielraum zu. Die Sache ist daher an den Gemeinderat E zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid zurückzuweisen. Dieser wird im Sinn der Erwägungen das massgebende gewachsene Terrain festlegen und entscheiden müssen, ob das Baugesuch mit Nebenbestimmungen bewilligt werden kann oder zu verweigern ist.

4.

Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Der Rekursentscheid der Baurekurskommission II vom 1. Juni 2010 und die Baubewilligung des Gemeinderats E vom 20. Oktober 2009 sind aufzuheben, und die Sache ist zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an den Gemeinderat E zurückzuweisen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte den Beschwerdegegnern aufzuerlegen.

5.

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass ein Rückweisungsentscheid nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid darstellt, der nur angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2. S. 412 unten).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Rekursentscheid der Baurekurskommission II vom 1. Juni 2010 und die Baubewilligung des Gemeinderats E vom 20. Oktober 2009 werden aufgehoben, und die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an den Gemeinderat E zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      90.--     Zustellungskosten,
Fr. 3'590.--     Total der Kosten.

3.    Die Rekurs- und die Gerichtskosten werden den Beschwerdegegnern je zur Hälfte auferlegt.

4.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.    Mitteilung an…