Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2010.00568

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 12. Januar 2011

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser , Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Markus Lanter.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

B GmbH,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Publikation vom 23. Juli 2010 eröffnete Grün Stadt Zürich eine Submission im offenen Verfahren für die Grüngutverwertung Grün Stadt Zürich 2011 (mit Option für 2012). Innert Frist gingen drei Angebote ein. Die Angebotspreise bewegten sich zwischen Fr. 130.- und Fr. 131.95 pro Tonne. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2010 vergab Grün Stadt Zürich den Auftrag an die Firma B GmbH zum Preis von Fr. 131.95 pro Tonne.

II.  

Mit Eingabe vom 14. Oktober 2010 erhob die A AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung von Grün Stadt Zürich vom 7. Oktober 2010 und beantragte sinngemäss, diese sei aufzuheben und es sei entweder eine neue, korrekte Ausschreibung anzuordnen oder eine neue, auf die in der Ausschreibung enthaltenen Kriterien beschränkte Bewertung der Angebote vorzunehmen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Beschwerdeantwort vom 5. November 2010 beantragte Grün Stadt Zürich die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Replik vom 23. November 2010 und Duplik vom 2. Dezember 2010 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Mitbeteiligte nahm zur Beschwerde nicht Stellung.

Dem vorliegenden Beschwerdeverfahren kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Bis heute wurde der Vertrag mit der Mitbeteiligten jedoch nicht abgeschlossen. Jedenfalls ging beim Verwaltungsgericht keine entsprechende Mitteilung ein (Art. 14 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
[IVöB]).

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. IVöB sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

1.2 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Sollte die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen zur Neubewertung der Angebote durchdringen, würde sie mehr Punkte erreichen als die Mitbeteiligte. Die Beschwerdeführerin hat somit im Fall ihres Obsiegens eine realistische Chance auf den Zuschlag und ist daher zur Beschwerde legitimiert.

1.3 Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Die Beschwerdeführerin rügt, die Ausschreibung habe keine Hinweise auf die Gewichtung der Zuschlagskriterien enthalten. Sie macht geltend, sie hätte von einer Beteiligung am Verfahren abgesehen, wenn von vornherein klar gewesen wäre, dass das Kriterium Erfahrung der Unternehmung zu 45 % gewichtet und dabei der bisherige Anbieter automatisch die Maximalpunktzahl erhalten würde.

2.1 Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises zur Anwendung kommt (§ 33 Abs. 2 SubmV) – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Die Vergabebehörde verfügt sowohl bei der Festlegung der Zuschlagskriterien, die für eine bestimmte Beschaffung massgeblich sind, als auch beim Urteil darüber, welches Angebot aufgrund der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungs­spielraum. In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Über- oder Unterschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG; VGr, 10. Februar 2010, VB.2009.00623, E. 3, www.vgrzh.ch).

2.2 Gemäss § 15 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 lit. m SubmV müssen die "Zuschlagskriterien sowie deren Rangordnung oder Gewichtung" spätestens in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben werden. Nach dem klaren Wortlaut von § 13 Abs. 1 lit. m SubmV ist die Angabe der Gewichtung einzelner Zuschlagskriterien nicht erforderlich. Die Vergabebehörde kann sich auf die Festlegung einer Rangordnung der Zuschlagskriterien beschränken. Die Beschwerdegegnerin war demnach nicht verpflichtet, die prozentuale Gewichtung der Kriterien anzugeben (VGr, 23. Februar 2005, VB.2004.00499, E. 5, www.vgrzh.ch; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3, www.vgrzh.ch = RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13; für die Bundesgerichtspraxis vgl. BGE 130 I 241 E. 5.1).

2.3 Dass dem Zuschlagskriterium "Erfahrung der Unternehmung" am meisten Gewicht zukommen würde, war aus den Ausschreibungsunterlagen ohne Weiteres erkennbar. Es figurierte nicht nur an erster Stelle der Zuschlagskriterien. Auch bei den Eignungskriterien wurde betont, dass bei den Bewerbern mehrjährige Erfahrung in ökologischer Grünabfall­verwertung vorausgesetzt wurde. Dass das wichtigste Zuschlagskriterium mit 45 % gewichtet wird, ist nicht zu beanstanden, ergibt sich doch eine Mindestgewichtung von 35 % bereits aus der Anzahl der Zuschlagskriterien.

Da vorliegend nicht von einem komplexen Vergabegegenstand gesprochen werden kann, erscheint es im Licht der einschlägigen Praxis (vgl. BGE 129 I 313 E. 9; VGr, 8. September 2010, VB.2009.00393, E. 4.2; 7. April 2004, VB.2003.00319, E. 3.4 [beide unter www.vgrzh.ch]) allerdings fraglich, ob der Preis mit nur 40 % gewichtet werden darf. Die Frage kann jedoch offengelassen werden, da die Beschwerde bereits aus anderen Gründen gutzuheissen ist. Im Übrigen führt der unzulässige Einbezug von Punkten, die für Eignungskriterien vergeben wurden (vgl. E. 5.5), dazu, dass dem Preiskriterium tatsächlich gar nur 20 % Gewicht zukommt, was vorliegend klarerweise nicht mehr zulässig ist.

2.4 Wenn die Beschwerdeführerin beanstandet, die Beurteilung der Erfahrung der Unternehmung sei so vorgenommen worden, dass der bisherige Leistungserbringer automatisch die meiste Erfahrung mitbringe, so wendet sie sich damit nicht gegen die Gewichtung der Zuschlagskriterien, sondern gegen die Punktevergabe beim Kriterium "Erfahrung der Unternehmung" (dazu E. 3).

3.  

Die Beschwerdeführerin rügt, sie sei bei der Bewertung des Kriteriums Erfahrung am schlechtesten bewertet worden, obwohl sie seit 20 Jahren im Geschäft tätig sei und 8 Arbeitskräfte mit höherer Fachausbildung, 24 Angelernte und Hilfskräfte sowie 16 Personen mit Fachausbildung beschäftige. Es könne nicht einfach auf den Zeitpunkt der Eintragung der Beschwerdeführerin als AG im Handelsregister abgestellt werden. Die Beschwerdeführerin sei die Tochterunternehmung des Vereins C. Dessen Vorgängerorganisationen seien seit 20 Jahren aktiv im Bereich der Grüngutverwertung tätig. Eine Beurteilung, wonach der bisherige Leistungserbringer automatisch die meiste Erfahrung mitbringe, widerspreche dem Fairnessgebot.

3.1 Wenn die Beschwerdegegnerin vorbringt, bei der Beurteilung des Kriteriums "Erfahrung der Unternehmung" sei auf das Datum der Firmengründung abgestellt worden, "also [darauf] seit wie vielen Jahren die Firma in diesem Spezialgebiet tätig" sei, ist festzuhalten, dass sich die Erfahrung offensichtlich nicht aus dem Datum der Firmengründung ergibt. Dieses gibt lediglich Aufschluss über formell-rechtliche Gesichtspunkte, wie Namensgebung, Rechtsform und Organisation. Wie lange eine Unternehmung in einem bestimmten Gebiet tatsächlich tätig ist, lässt sich aufgrund eines Handelsregistereintrags nur vermuten. Zudem hat die Beschwerdeführerin in ihrer Replik – entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin – zwar bestätigt, im Jahr 2006 als AG gegründet worden zu sein, nicht aber, dass sie erst zu diesem Zeitpunkt ins Grüngutgeschäft eingestiegen sei.

3.2 Vorliegend lässt es sich nicht rechtfertigen, dass die Beschwerdegegnerin unbesehen auf das Datum der Firmengründung abstellte. So wies die Beschwerdeführerin in ihrem Bewerbungsschreiben vom 30. August 2010 auf den Zusammenhang zwischen ihr und dem Verein C hin. Zudem führte sie unter "Referenzen/Erfahrungen mit vergleichbaren Objekten" unter anderem die Pacht der Kompostieranlage D der Kehrichtverbrennungsanlage seit 1998 an. Damit legte die Beschwerdeführerin zumindest glaubhaft dar, dass ihre Erfahrung weiter zurückreicht als bis zum Datum der Firmengründung. Hätte die Beschwerdegegnerin dies bezweifeln wollen, hätte sie bei der angegebenen Auftraggeberin entsprechende Auskünfte einholen müssen. Dass sie dies getan hätte, macht die Beschwerdegegnerin jedoch nicht geltend und wird aus den Akten auch nicht ersichtlich.

3.3 Die Bewertung der Erfahrung der Beschwerdeführerin durch die Beschwerdegegnerin stützt sich damit – soweit ersichtlich – unzulässigerweise allein auf das Datum der Firmengründung. Entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin reicht die Erfahrung der Beschwerdeführerin ebenfalls mindestens bis ins Jahr 1998 zurück. Die von der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Begründung ihrer Bewertung vermag demnach nicht zu rechtfertigen, dass die Erfahrung der Beschwerdeführerin weniger gut bewertet wurde als jene der Mitbeteiligten. Bei der gleichen Bewertung wie die Mitbeteiligte würde die Beschwerdeführerin beim Kriterium "Erfahrung der Unternehmung" 1,80 statt 0,90 Punkte erreichen. Damit käme sie bei den Zuschlagskriterien insgesamt auf 3,70 Punkte, also 0,03 Punkte weniger als die Mitbeteiligte.

3.4 Dass für die Erfahrung der Mitbeteiligten die maximale Punktzahl vergeben wurde, ist hingegen nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin war nicht verpflichtet, die als sehr gut beurteilte Erfahrung der Mitbeteiligten wegen der allenfalls grösseren Erfahrung der Beschwerdeführerin tiefer zu bewerten. Vielmehr fällt bei einer derart langjährigen Erfahrung, über welche – soweit ersichtlich – sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Mitbeteiligte verfügen, eine noch weiter zurückreichende Erfahrung kaum mehr ins Gewicht. Es lag daher durchaus im Ermessen der Vergabebehörde, die Erfahrung der Mitbeteiligten mit "sehr gut" zu bewerten. Dass die Beschwerdegegnerin die Erfahrung der bisherigen Anbieterin nicht mit "sehr gut" hätte beurteilen dürfen, wurde von der Beschwerdeführerin im Übrigen auch nicht substanziiert geltend gemacht.

3.5 Nachdem die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort angeführt hatte, im Laufe eines mehrjährigen Prozesses seien Maschinen und Geräte entwickelt worden, die nur von der Mitbeteiligten zur Verfügung gestellt werden könnten, wies die Beschwerdeführerin darauf hin, sie verfüge über dieselben bzw. gleichwertige Maschinen, wie sie die Mitbeteiligte einsetze. Dabei handle es sich, entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin, keineswegs um Unikate. Welche Maschinen eingesetzt würden, sei für die Beschwerdegegnerin ohnehin nicht von Bedeutung.

Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Maschinen und Geräte, welche gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin nur von der Mitbeteiligten zur Verfügung gestellt werden können, in die Bewertung eingeflossen sind. Die Parteien bringen ihre entsprechenden Ausführungen zwar im Zusammenhang mit der Bewertung der Erfahrung der Unternehmung vor. Die technische Ausrüstung beim Kriterium der Erfahrung zu berücksichtigen, erschiene jedoch nicht sinnvoll. Die Vergabebehörde scheint dies auch nicht getan zu haben. Sowohl aus der Bemerkung in der Bewertungstabelle, dass die Bewertung allein die Gründung der Unternehmung berücksichtige, als auch aus den Ausführungen der Beschwerdegegnerin ergibt sich, dass allein auf den Zeitpunkt der Firmengründung abgestellt wurde.

Die Berücksichtigung eines solchen Unterkriteriums im Rahmen des Kriteriums "Erfahrung der Unternehmung" wäre denn auch unzulässig, da sie für die Anbietenden nicht erkennbar war (vgl. E. 4.1). Eine Beurteilung der verwendeten Maschinen und Geräte wäre hingegen unter dem Titel "Ökologische Überlegungen" möglich (vgl. E. 4.6).

4.  

Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, zum Zuschlagskriterium "Ökologische Überlegungen" seien auf dem Submissionsformular keine Fragen gestellt worden. Insbesondere sei nicht nach der Stationierung des Maschinenparks gefragt worden. Daher dürfe dieser Punkt nicht bewertet werden. Der Aufwand zur Einarbeitung eines neuen Anbieters stelle, gerade da die Erfahrung schon mit 45 % gewichtet worden sei, kein ökologisches Kriterium dar.

4.1 Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts muss die Bewertungsmatrix nicht im Voraus bekannt gegeben werden (vgl. § 13 SubmV, insbesondere lit. m). Doch verlangen die Gebote der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbietenden, dass die Bewertung der Angebote gemäss einem generell-abstrakten Schema vorgenommen wird, das den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien entspricht, die Kriterien der Punkteverteilung im Einzelnen umfassend und nachvollziehbar regelt und auf alle Angebote gleich angewandt wird (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 4.2, www.vgrzh.ch; vgl. auch BGE 130 I 241 E. 5.1). Zur vorgängigen Bekanntgabe allfälliger Unterkriterien besteht grundsätzlich ebenfalls keine Verpflichtung. Für die Anbietenden muss jedoch erkennbar sein, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind, was durch die genügende Differenzierung der Zuschlagskriterien, durch erläuternde Bemerkungen zu diesen oder durch die Bekanntgabe der Unterkriterien geschehen kann. Unterkriterien, deren Verwendung oder deren besonderes Gewicht nicht anhand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien absehbar ist, dürfen nicht ohne vorherige Offenlegung verwendet werden (vgl. VGr, 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 3.3.3; 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.1; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3g = RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13 [alle unter www.vgrzh.ch]; vgl. auch BGE 130 I 241 E. 5.1; BGr, 21. Januar 2004, 2P.111/2003, E. 2.1.1, www.bger.ch; eine weitergehende Offenlegung fordern Peter Galli/André Moser/Elisa­beth Lang/Eveline Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., 1. Band, Zürich etc. 2007, Rz. 625 ff.).

4.2 Vorliegend wurden unter Punkt 7 der Ausschreibungsunterlagen folgende Eignungskriterien aufgezählt:

"-     Fachliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit

-     Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit inkl. Bonität

-     ausreichende Kapazität/Verfügbarkeit

-     Mehrjährige Erfahrung in ökologischer Grünabfallverwertung"

Unter Punkt 16 wurden die Zuschlagskriterien genannt:

"-     Erfahrung der Unternehmung

-     Angebotspreis

-     Ökologische Überlegungen"

4.3 Die Beschwerdegegnerin gibt an, beim Zuschlagskriterium "Ökologische Überlegungen" seien aufgrund der Unterlagen die Nähe zu den Verarbeitungsplätzen, Anfahrts- und Bearbeitungswege sowie Anzahl und Ausrüstung der Maschinen und Geräte bewertet worden. Zudem sei der interne Einarbeitungsaufwand berücksichtigt worden, der entstehe, um die allfällige neue Firma für ein Jahr in den Prozess einzuarbeiten.

4.4 Die Beschwerdeführerin zweifelt zu Recht daran, dass der Aufwand zur Einarbeitung eines neuen Anbieters ein Unterkriterium des Kriteriums "Ökologische Überlegungen" sein könne. Dass dieser Aufwand bei der Beurteilung des Kriteriums "Ökologische Überlegungen" berücksichtigt werden würde, war für die Anbietenden nicht erkennbar und erscheint auch nicht sachgerecht. Dieser Aspekt ist zwar aus wirtschaftlicher Sicht nicht irrelevant, er darf aber – falls überhaupt – nicht derart stark gewichtet werden, dass neue Anbieter kaum eine Chance auf den Zuschlag haben.

4.5 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Stationierung des Maschinenparks dürfe nicht bewertet werden, da in der Ausschreibung nicht danach gefragt worden sei, ist festzuhalten, dass diesem Aspekt unter ökologischen Gesichtspunkten durchaus eine gewisse Bedeutung zugemessen werden kann. Allerdings sind dabei alle Anbieter gleich zu behandeln. Nach unwidersprochen gebliebener Darstellung der Beschwerdeführerin ging die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung der Mitbeteiligten davon aus, diese sei in Zürich stationiert, weil sie die Maschinen manchmal in Zürich stehen lasse. Der eigentliche Maschinenstützpunkt der Mitbeteiligten befinde sich jedoch im Raum Winterthur, während die Maschinen der Beschwerdeführerin in Küsnacht ZH und in Seebach auf Stadtgebiet stationiert seien. Die Beschwerdegegnerin äusserte sich dazu in ihrer Duplik nicht mehr. Aus den vorliegenden Akten wird nicht ersichtlich, welche Standorte bzw. Anfahrtswege konkret in die Beurteilung Eingang fanden. Die schlechtere Beurteilung der Beschwerdeführerin ist daher nicht nachvollziehbar.

4.5.1 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Verwendung des Anfahrtswegs als Zuschlagskriterium eine Beschränkung des Marktzugangs auswärtiger Anbieter darstellt, die gemäss Art. 3 in Verbindung mit Art. 5 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM) nur zulässig ist, wenn sie zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und überdies verhältnismässig ist (Art. 3 Abs. 1 lit. b und c BGBM). Die Berücksichtigung des Anfahrtswegs ist zwar nicht generell ausgeschlossen, wenn er – wie vorliegend – nicht nur eine nebensächliche (bzw. einmalige) Rolle spielt (BGr, 31. Mai 2000, 2P.342/1999, E. 4a, www.bger.ch). Wenn aber im Rahmen des Kriteriums "Ökologische Überlegungen" allein auf den Anfahrtsweg abgestellt wird, wird dessen Bedeutung überbewertet, fällt doch die Wahl der verwendeten Fahrzeuge und Maschinen mit Blick auf den Schadstoffausstoss viel stärker ins Gewicht (vgl. BGr, 31. Mai 2000, 2P.342/1999, E. 4b und c, www.bger.ch). Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Bewertung führt deshalb zu einer unzulässigen Benachteiligung ortsfremder Anbieter.

4.5.2 Falls die Vergabebehörde bei ihrer diesbezüglichen Bewertung der Angebote auf Vorwissen abstellte, welches ihr wegen der bisherigen Zusammenarbeit mit der Mitbeteiligten zur Verfügung stand, könnte sie zudem den Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt haben. Es ginge nicht an, bei der Mitbeteiligten abweichend von den vorliegenden Unterlagen von einer Stationierung der Maschinen in Zürich auszugehen, zuungunsten der Beschwerdeführerin dagegen ohne nähere Prüfung – bzw. ohne Erläuterungen nach § 30 SubmV einzuholen – davon auszugehen, dass ihre Maschinen nicht in Zürich stationiert seien. Eigene Erfahrungen der Vergabebehörden dürfen zwar berücksichtigt werden, sie müssen jedoch konkret beschrieben werden, um eine möglichst objektive Beurteilung und die Vergleichbarkeit zu gewährleisten (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.2.3; 16. Juli 2008, VB.2008.00023, E. 5.2 [beide unter www.vgrzh.ch]). Gegebenenfalls wären von den anderen Anbietenden weitere Erläuterungen einzuholen und schriftlich festzuhalten (§ 30 SubmV), damit ein Vergleich möglich ist.

4.6 Die Ausrüstung der Maschinen und Geräte konnte beim Kriterium "Ökologische Überlegungen" grundsätzlich berücksichtigt werden. So wurde in den besonderen Bestimmungen Grün Stadt Zürich etwa darauf hingewiesen, dass das Material vor Ort mit geeigneten maximal schallgedämpften Maschinen und Fahrzeugen bearbeitet werden müsse. Es ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern die Vergabebehörde eine solche Beurteilung vorgenommen hat. Insbesondere ergibt sich diesbezüglich nichts aus der Bewertungstabelle. Im Übrigen erreichte die Beschwerdeführerin beim Eignungskriterium "Fachliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit" die Maximalpunktzahl.

4.7 Die Punktevergabe beim Kriterium "Ökologische Überlegungen" ist nach dem Gesagten nicht nachvollziehbar bzw. beruht auf einer unzulässigen Gewichtung des Anfahrtswegs. Wie eine korrekte Bewertung aussehen würde, ist aus den vorliegenden Akten nicht ersichtlich. Würde die Beschwerdeführerin gleich bewertet wie die Mitbeteiligte, würde sie – nach Berücksichtigung der vorzunehmenden Korrektur bei der Bewertung ihrer Erfahrung – bei den Zuschlagskriterien ein Total von 3,85 Punkten erreichen, womit sie diesbezüglich vor der Mitbeteiligten läge.

5.  

5.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung der Angebote auf nicht sachgerechte und für die Anbietenden nicht voraussehbare Unterkriterien abstellte. Überdies kann sie kein Bewertungsschema vorweisen, das eine nachvollziehbare Verteilung der Punkte belegen würde. Damit hat sie das Transparenzgebot verletzt (VGr, 22. September 2010, VB. 2010.00170, E. 4.4; vgl. auch VGr, 16. Juli 2008, VB.2008.00111, E. 7.4 [beide unter www.vgrzh.ch]).

5.2 Die festgestellten Mängel führen zur Aufhebung des Zuschlags, da sie einen Nachteil für die Beschwerdeführerin zur Folge hatten und es ohne Weiteres möglich erscheint, dass die Beschwerdeführerin, welche ein preislich günstigeres Angebot eingereicht hat als die Mitbeteiligte, bei einer korrekten Auswertung auf den ersten Platz gelangt.

5.3 Wie die Bewertung korrekterweise vorzunehmen gewesen wäre, ist – auch mangels entsprechender Unterlagen – nicht ersichtlich. Da der Vergabebehörde dabei zudem ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. E. 2.1), kann das Verwaltungsgericht die Bewertung nicht nachholen. Entsprechend kann es den Zuschlag nicht neu erteilen. Dieser ist aufzuheben und die Sache zur Neubewertung der Angebote an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Eine neue Ausschreibung erscheint dazu nicht notwendig.

5.4 Mit Blick auf die neuerliche Prüfung durch die Vergabebehörde ist auf die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbietenden hinzuweisen, auf denen das Vergaberecht aufbaut. Es muss ein Bewertungsschema vorliegen, anhand dessen die Punktevergabe nachvollzogen werden kann und das eine Kontrolle erlaubt, ob die Anbietenden nach demselben Massstab beurteilt wurden. Demnach ist mit Geltung für alle Angebote zu bestimmen, für welche Merkmale der Offerten wie viele Punkte vergeben werden. Sämtliche zu vergebenden Punkte müssen von diesem Schema erfasst werden. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, bei einzelnen Offerten ohne nachvollziehbare Begründung Punkteabzüge vorzunehmen, deren Grundlagen nirgends dokumentiert sind und die keine feststellbare Systematik aufweisen, ist nicht zulässig.

5.5 Mit Blick auf die von der Beschwerdegegnerin verwendete Bewertungstabelle, gemäss welcher sowohl für die Zuschlags- als auch für die Eignungskriterien Punkte vergeben und zu einem Gesamttotal addiert wurden, ist schliesslich festzuhalten, dass Eignungs- und Zuschlagskriterien angesichts ihrer unterschiedlichen Rechtsfolgen klar auseinander­zuhalten sind. Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 28 lit. a SubmV). Eine über das notwen­dige Min­destmass hinausgehende Eignung ist grundsätzlich nicht von Bedeutung. Demgegenüber handelt es sich bei den Zu­schlagskriterien um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder weniger hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Eine schlechte Bewertung bei einem Kriterium führt – anders als bei den Eignungskriterien – nicht automatisch zum Ausschluss des Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen bei den andern Kriterien ausgeglichen werden (vgl. zum Ganzen VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6, www.vgrzh.ch = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25).

Es ist daher nicht zulässig, Eignungskriterien als zusätzliche Zuschlagskriterien heranzuziehen, wie dies die Beschwerdegegnerin offenbar getan hat. Dies verbietet allerdings nicht, Zuschlagskriterien – oft etwa die Qualität, vorliegend die Erfahrung und ökologische Gesichtspunkte – unter teilweisem Beizug von Sachverhaltselementen, die auch für die Eignung der Anbieter von Bedeutung sein können, zu beurteilen (vgl. dazu VGr, 28. Januar 2004, VB.2003.00236, E. 3.3, www.vgrzh.ch = BEZ 2004 Nr. 13; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 2b–d, www.vgrzh.ch = RB 2002 Nr. 48 = BEZ 2003 Nr. 13).

Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Beurteilung aufgrund einer Addition der für die Eignungs- und die Zuschlagskriterien vergebenen Punkte führt im Übrigen dazu, dass den Zuschlagskriterien nur halb so viel Gewicht zukommt, wie dies die Beschwerdegegnerin angibt. Der Preis darf jedoch bei einer Vergabe wie der vorliegenden, deren Gegenstand nicht als überdurchschnittlich komplex bezeichnet werden kann, nicht mit nur 20 % gewichtet werden. Dies widerspricht dem Zweck des Vergabeverfahrens, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln (§ 33 Abs. 1 SubmV; vgl. dazu etwa BGE 129 I 313 E. 9; VGr, 8. September 2010, VB.2009.00393, E. 4.2, www.vgrzh.ch).

5.6 Die Beschwerdegegnerin hat nach dem Gesagten ein Bewertungsschema zu erstellen, das den erwähnten Anforderungen genügt. Hierauf sind die Angebote entsprechend zu prüfen, wobei gegebenenfalls Erläuterungen und Referenzauskünfte einzuholen sind. Schliesslich ist aufgrund des Bewertungsschemas und der ergänzten Sachverhaltsfest­stellung neu zu entscheiden. Dieser Entscheid muss auf einer sachlichen, objektiv nachvollziehbaren Begründung beruhen.

6.  

Aufgrund des Verfahrensausgangs sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Angesichts der offensichtlichen Mängel der angefochtenen Anordnung ist die Beschwerdegegnerin sodann zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entrichten (§ 17 Abs. 2 lit. b VRG).

7.  

Da der Auftrag die Option auf den Folgeauftrag für das Jahr 2012 enthält, ist bei der Ermittlung des Auftragswerts auf den Gesamtwert abzustellen (Art. 7 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB], § 4 Abs. 2 SubmV). Da dieser Wert den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert übersteigt (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12), ist gegen den vorliegenden Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG; BGE 134 II 192 E. 1.2; BGr, 11. März 2009, 2C_634/2008, E. 1.1, www.bger.ch). Andernfalls steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Zuschlagsverfügung vom 7. Oktober 2010 wird aufgehoben. Die Sache wird zum neuen Entscheid im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    150.--     Zustellkosten,
Fr. 3'650.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…