Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2010.00682

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 9. März 2011

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Gerichtsschreiberin Alexandra Altherr Müller.  

 

 

In Sachen

 

A.1, 

 

A.2, 

 

A.3, 

 

A.4, 

 

Beschwerdeführende A.3 und A.4 vertreten durch die Eltern (Beschwerdeführende A.1 und A.2),
alle vertreten durch B,

Beschwerdeführende,

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion Kanton Zürich,
Rekursabteilung,
 

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Mit tags darauf ausgehändigter Verfügung vom 10. Juni 2010 lehnte die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich Gesuche ab, die Aufenthaltsbewilligungen von A.1, eines 1974 geborenen ausländischen Staatsangehörigen, seiner Ehe- und Landsfrau A.2, geboren 1985, sowie der gemeinsamen Kinder A.3, geboren 2004, und A.4, geboren 2006, zu verlängern; zugleich forderte sie die vier Petenten auf, die Schweiz bis spätestens 15. September 2010 zu verlassen, und nannte als Weiterzugsmöglichkeit den Rekurs, welcher binnen 30 Tagen ab Zustellung beim Regierungsrat auf Deutsch mit einem begründeten Antrag einzureichen sei.

Der am (Dienstag,) 6. Juli 2010 in dieser Angelegenheit bevollmächtigte Vertreter der Familie A ersuchte das Migrationsamt durch Einschreiben vom nämlichen Tag, das am Donnerstag jener Woche beim Adressaten einging, um Zur-Verfügung-Stellen der "Akten innert nützlicher Frist zwecks Akteneinsicht". Das Migrationsamt entsprach dem mit Begleitbrief vom folgenden Freitag, welche Sendung laut Schilderung des Vertreters bei demselben am (Montag,) 12. Juli 2010 gegen Mittag einlangte.

II.  

Die Eheleute A sowie ihre beiden Kinder hatten am 6. Juli 2010 auch – beim Regierungsrat am 8. bzw. 9. jenes Monats eintreffenden – Rekurs erheben und beantragen lassen, ihnen in Aufhebung der Verfügung vom 10. Juni 2010 sowie unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse die Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern und umfassende unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren; im Übrigen beschränkte sich diese Eingabe nebst dem Verweis auf Vollmacht und angefochtene Verfügung als Beilagen auf Folgendes: "Die Rekurrenten haben heute ihren Rechtsvertreter über den Entscheid der Rekursgegnerin in Kenntnis gesetzt. Da derzeit dem Rechtsvertreter noch keine Akten vorliegen – Akteneinsicht wurde ebenfalls mit Datum vom 6.07.2010 gestellt -, ist es zurzeit nicht möglich eine rechtsgenügende Begründung zum Rekurs ins Recht zu legen. Ich bitte Sie daher höflich, die Frist zur Begründung nach Akteneinsicht neu anzusetzen".

Die Staatskanzlei lud die Sicherheitsdirektion mit Eingangsanzeige gleichermassen vom (Freitag,) 9. Juli 2010 zur freigestellten Rekursantwort innert 30 Tagen und zur Akteneinreichung ein, worüber sie ebenso den Vertreter der Rekurrierenden in Kenntnis setzte; dieser wie auch das Migrationsamt empfingen das einschlägige Papier wiederum am 12. Juli 2010. Mit Eingabe vom 16./17. Juli 2010 folgte die Rekursbegründung. Die Rekurrierenden nützten am 15. September 2010 die ihnen durch die Staatskanzlei eingeräumte Frist, sich zur Frage der formellen Gültigkeit und Rechtzeitigkeit ihres Rechtsmittels zu äussern.

Mit kostenfälligem Beschluss vom 27. Oktober 2010 trat der Regierungsrat auf den Rekurs nicht ein, weil die begründungslose Eingabe vom 6. Juli 2010 formell mangelhaft sowie die begründete vom 16./17. nämlichen Monats wegen Ablaufs der Rechtsmittelfrist am dazwischen liegenden (Montag,) 12. verspätet sei, und verweigerte sowohl unentgeltliche Rechtspflege als auch Parteientschädigung. Der Entscheid wurde am 9. November 2010 eröffnet.

III.  

Die Eheleute A und ihre beiden Kinder liessen beim Verwaltungsgericht am 2./6. Dezember 2010 Beschwerde führen mit den Begehren, unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse sowie in Aufhebung des regierungsrätlichen Beschlusses ihre Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern, eventualiter die Sache zum Eintreten auf den Rekurs zurückzuweisen, dem Rechtsmittel sodann aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihnen schliesslich Kostenfreiheit sowie in der Person ihres Vertreters unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren. Mit Eingaben vom 13./12. Dezember 2010 und vom 8./9. Februar 2011 wurden Unterlagen zur früheren Fürsorgeabhängigkeit der Familie A sowie zu den gegenwärtigen Einkommensverhältnissen nachgereicht.

Während die Staatskanzlei sich im Auftrag des Regierungsrats am 14. Dezember 2010 mit dem Schluss hatte vernehmen lassen, das Rechtsmittel abzuweisen, verzichtete die Sicherheitsdirektion stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.

 

Die Kammer erwägt:

 

1.  

Der Regierungsrat hat als Vorinstanz gewirkt. Schon deshalb muss das Rechtsmittel kraft § 38 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 38a Abs. 1 und 38b Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflege­gesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) gerichtsintern in Dreierbesetzung erledigt werden.

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit als solches von Amtes wegen. Diese ist betreffend Rekursentscheide auf dem vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts nach §§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. sowie 19a Abs. 1 VRG gegeben. Die übrigen Eintretensvoraussetzungen erscheinen ebenso ohne Weiteres erfüllt (vgl. auch oben II Abs. 3 und III Abs. 1).

Das Gesuch, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, zielte von Anfang an ins Leere, weil diese dem Rechtsmittel mangels Entzugs durch die Vorinstanz laut § 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 1–3 VRG ohnehin eignete; ansonsten verlöre es jedenfalls mit dem jetzigen Endentscheid seinen Gegenstand.

2.  

2.1 Zu Recht unbestritten ist, dass die 30-tägige Rekursfrist hier am 12. Juli 2010 endete und zwar nicht der Antrag, wohl aber die Begründung des Rekurses an sich erst – um fünf Tage – zu spät erfolgte (vgl. §§ 11 und 22 VRG; oben I Abs. 1, II Abs. 1 f.). Die Kontroverse dreht sich zunächst nur darum, ob die Vorinstanz trotz solch grundsätzlicher Säumnis auf den Rekurs hätte eintreten müssen. Gilt es diese Frage zu verneinen, muss die Beschwerde in der Hauptsache abgewiesen werden.

2.2 Gemäss § 23 Abs. 1 Satz 1 VRG braucht die Rekursschrift im Sinn eines Gültigkeitserfordernisses einen Antrag und dessen Begründung (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 23 N. 1, 6, 12, 16 und 19). An Letzterer fehlt es in der Eingabe vom 6. Juli 2010 ausser für das Gesuch um Ansetzen einer Begründungsfrist gänzlich, was allerdings insofern nicht hilft (siehe Kölz/Bosshart/Röhl, § 23 N. 18). Zwar bedarf es keiner detaillierten Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen und genügt eine summarische Motivierung; von einer solchen lässt sich jedoch nicht absehen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 23 N. 3, 16 und 26). Denn das Rekursverfahren dient nicht dazu, die angefochtene Verfügung von Amts wegen zu überprüfen, ohne dass die Rechtsmittelbehörde wenigstens in Umrissen erkennen könnte, warum die rekurrierende Partei mit dieser Verfügung (die ihrerseits ja die Vorinstanz hat begründen müssen; vgl. § 10 Abs. 2 [frühere Fassung: OS 54, 268 ff., 269 und 290] bzw. Abs. 1 [aktuelle Version] VRG) nicht einverstanden sei (zum Ganzen und den beiden folgenden Absätzen VGr, 27. Mai 2009, VB.2009.00205, E. 6.1 – 29. Juli 2010, VB.2010.00226, E. 2.3 – 26. August 2010, VB.2010.00232, E. 1.4 – 21. Oktober 2010, VB.2010.00569, E. 3.2 – 12. Januar 2011, VB.2010.00480, E. 2 f.).

Fehlt eine Begründung, gilt es gestützt auf § 23 Abs. 2 VRG in der Regel, vorerst eine Nachfrist zum Einreichen einer verbesserten Rekursschrift anzusetzen; diese Bestimmung soll aber nur überspitzten Formalismus verhindern, weshalb sie nicht immer zur Anwendung gelangt; so lässt sich rechtskundigen oder rechtskundig vertretenen Parteien keine Gelegenheit zur Verbesserung einräumen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 23 N. 27 mit Zitaten). Auch sonst ist dann von einer Nachfristansetzung abzusehen, wenn es einer Partei nach Treu und Glauben zumutbar gewesen wäre, entsprechend der klaren Belehrung im angefochtenen Entscheid ein Rechtsmittel mit zumindest summarischer Begründung zu erstatten (BGr, 3. Mai 1996, ZBl 98/1997, S. 307). Das trifft selbst dort zu, wo die auf das Erfor­dernis einer Rekursbegründung hinweisende Rechtsmittelbelehrung – wie hier (siehe oben I Abs. 1) – nicht noch zusätzlich darauf aufmerksam macht, dass auf einen diesbezüglich mangelhaften Rekurs nicht eingetreten werde (unveröffentlichte Erwägung des in RB 1999 Nr. 11 abgedruckten Entscheids).

Sich durch bewussten Verzicht auf Begründung eine Erstreckung der Rekursfrist zu verschaffen – auch etwa, indem am letzten Tag der Frist nur eine Rekurserklärung oder ein Erstreckungsgesuch eingereicht wird –, geht nicht an, und zwar auch dann nicht, wenn sich kein Vorwurf des Rechtsmissbrauchs erheben lässt (RB 1987 Nr. 36, 1991 Nr. 28; Kölz/Bosshart/Röhl, § 23 N. 27).

2.3 In diesem Licht war der Rekurs vom 6. Juli 2010 mangels Begründung ungültig und fehlte ein Anlass, eine Verbesserungsfrist im Sinn der die Begründung nachliefernden Eingabe vom 16./17. Juli 2010 anzusetzen. Mandatiert und instruiert nämlich eine Partei ihren Rechtsvertreter erst kurz vor Ablauf der Rekursfrist und reicht jener in der Folge statt eines Rekurses mit Begründung für eine solche lediglich ein Fristerstreckungsgesuch ein, gilt es das Rechtsmittel nicht an die Hand zu nehmen (RB 1999 Nr. 11 E. 1). Wenn hier im Unterschied zum eben zitierten Präjudiz es nach der Mandatierung nicht bloss drei, sondern sechs Tage bis zum Rechtsmitteltermin dauerte und der Vertreter nicht erst am letzten Tag der Frist um deren Erstreckung ersuchte, sondern ebenfalls sechs Tage zuvor, ändert das nichts. Er musste nämlich wissen und rechnete offenkundig damit, dass es mit der Aktenzusendung durch die Beschwerdegegnerin so knapp werden könnte, wie es dann effektiv eintrat, und durfte nicht darauf bauen, dass die Vorinstanz sein Erstreckungsgesuch bewillige, was sie denn auch durch Einholen der Rekursantwort stillschweigend nicht tat (vgl. oben I Abs. 2, II Abs. 1 f.). Entgegen der Beschwerde erlaubte das keinen Schluss, "dass die notwendigen prozessleitenden Massnahmen später folgen".

Im Übrigen wäre dem Vertreter nach Empfang der beschwerdegegnerischen Akten und der vorinstanzlichen Eingangsanzeige am 12. Juli 2010 noch ein halber Tag geblieben, um den Rekurs wenigstens summarisch zu begründen (vgl. oben I und II je Abs. 2). Wenn er vor Verwaltungsgericht übrigens behauptet, vom Ablauf der Rekursfrist am 12. Juli 2010 erst aus den ihm gleichentags zugegangenen Akten Kenntnis erhalten zu haben, widerspricht er seiner Schilderung bei der Vorinstanz, wonach ihm die Beschwerdeführenden schon am 6. Juli 2010 sagten, die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 10. Juni 2010 folgenden Tags bekommen zu haben. Ob die frühere Angabe stimme, darf freilich auf sich beruhen, weil der Vertreter ansonsten hätte den Fristablauf sofort abklären und ohnehin damit rechnen müssen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Anordnung mit Datum von deren Erlass versendet habe.

Des Weiteren beruft sich die Beschwerde vergebens auf zwei Bundesgerichtsurteile (BGE 134 V 162; 5. Mai 2008, 8C_442/2007); denn sie beschlagen eidgenössisches (Sozialversicherungs-)Verfahrensrecht. Zudem musste die Vorinstanz wie gesagt entgegen der Beschwerde keine Verbesserungsfrist gewähren, geschweige denn sofort; gegenteils hätte der Vertreter der Beschwerdeführenden, je länger solches nicht geschah, sich um eine Rekursbegründung innert der Rechtsmittelfrist kümmern sollen. Er kann aus einem ihm gegenüber abweichenden, nicht zuvor erfolgten und bezüglich Notwendigkeit bzw. Zulässigkeit hier übrigens nicht zu prüfenden Vorgehen von Bezirksräten des Kantons Zürich als Rekursbehörden in ähnlichen Verhältnissen nichts für den vorliegenden Fall herleiten.

2.4 Mithin ist das Rechtsmittel in der Hauptsache abzuweisen. Im selben Sinn hat auch die vorinstanzliche Nebenfolgenregelung Bestand. Weil die Frist für die Beschwerdeführenden zum Verlassen der Schweiz inzwischen abgelaufen ist, gilt es eine angemessene neue zu setzen (vgl. vorn I Abs. 1; VGr, 24. Februar 2010, VB.2009.00686, E. 4.3).

2.5 Wie sich erstens hinzufügen lässt, gestattet § 12 Abs. 1 Satz 1 VRG, eine – so etwa für den Rekurs – gesetzlich vorgeschriebene Frist zu erstrecken, wenn die davon betroffene Person im Lauf der Frist stirbt oder handlungsunfähig wird. Das gilt auch für die Vertretung dieser Person (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 5). Um einen solchen Fall dreht es sich hier offensichtlich nicht (vgl. auch VGr, 21. Oktober 2010, VB.2010.00569, E. 2; Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 6).

Zweitens erlaubt § 12 Abs. 2 Satz 1 VRG die Wiederherstellung einer verpassten Frist, sofern unter anderem der betroffenen Person keine grobe Nachlässigkeit zur Last fällt. Dieser Person ist das Verhalten ihrer Vertretung anzurechnen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 16). Unter den genannten Umständen, wo keine Verbesse

rungsfrist eingeräumt werden musste, wäre ebenso wenig eine Restitution in Frage gekommen (siehe RB 1999 Nr. 11 E. 2). Dasselbe gilt etwa auch, falls es ein Anwalt versäumt, die Akten bei den Vorinstanzen rechtzeitig einzusehen, selbst wenn er um Zusendung der Akten ersucht hat, diese aber (stillschweigend) nicht oder zufolge Kurzfristigkeit des Gesuchs nicht vor Ablauf der zu wahrenden Rechtsmittelfrist erhält (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 20, mit Hinweisen); das trifft hier mutatis mutandis ebenso zu.

Drittens spielt keine Rolle, dass die Säumnis mit der Rekursbegründung einen fremdenpolizeilichen Rechtsverlust bewirken kann (RB 2000 Nr. 3, 2002 Nr. 12 f.).

3.  

Als unterliegende Partei werden die Beschwerdeführenden grundsätzlich kostenpflichtig; zudem haben sie von vornherein keinen Anspruch auf Parteientschädigung (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 15, § 17 N. 31).

Privaten, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheint, ist auf Gesuch hin Kostenfreiheit zu gewähren. Sie haben unter den gleichen Bedingungen zudem Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie ihre Rechte im Verfahren nicht selbst wahren können (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 39 f.). Die Beschwerdeführenden erfüllen alle diese Voraussetzungen.

Die Beschwerdeführenden gilt es auf § 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der Kostenfreiheit und/oder unentgeltlicher Rechtsbeistand gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung im nachstehenden Urteilsdispositiv ist Folgendes zu erläutern:

Soweit im Hintergrund ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführenden geltend gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario; Daniela Thurnherr in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 112 N. 39 ff.; BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2; ferner bezüglich der Rüge, der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe Verfahrensgarantien missachtet, BGr, 12. Februar 2008, 2D_23/2008, E. 2.4.2 mit Zitat). Sonst steht lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zur Verfügung (siehe zu ihrer hier besonders beschränkten Reichweite Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2008, Art. 83 BGG N. 61; Peter Nideröst, Sans-Papiers in der Schweiz, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 373 ff., 383; Thurnherr, Art. 112 N. 72–75); das trifft insbesondere im Zusammenhang mit dem Wegweisungspunkt zu (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4 BGG; Thurnherr, Art. 112 N. 62).

Das Ergreifen beider Rechtsmittel hätte laut Art. 119 Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

 

Den Beschwerdeführenden wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren Kostenfreiheit gewährt und in der Person von B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde;

 

und erkennt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

       Den Beschwerdeführenden wird eine neue Frist bis 30. Juni 2011 angesetzt, um die Schweiz zu verlassen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 2'100.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführenden bleibt vorbehalten.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert  Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …