Druckansicht
|
|||||||||
|
|
Druckansicht
|
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
VB.2010.00708
Urteil
der 1. Kammer
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Martin Knüsel.
In Sachen
2. B AG,
3. C SA,
alle vertreten durch RA D, Beschwerdeführerinnen,
gegen
Zweckverband Abwasserreinigungsanlage Gossau/Grüningen, vertreten durch F, Beschwerdegegner,
und
Mitbeteiligte,
betreffend Submission, hat sich ergeben: I. Mit einer Ausschreibung vom 16. April 2010 eröffnete der Zweckverband Abwasserreinigungsanlage Gossau/Grüningen ein Vergabeverfahren für das Beschaffungsprojekt "1. Etappe der Langzeitmassnahmen 2009–2015" (Neubau Filtration, Neubau Gasspeicher, Ausrüstung Regenbecken, diverse Umnutzungen). Innert Frist gingen Offerten von drei Anbieterinnen mit Offertsummen zwischen Fr. 3'980'900.- und Fr. 4'650'987.- (exkl. MwSt.) ein. Mit Beschluss der ARA-Kommission Gossau/Grüningen vom 17. November 2010 wurde der Auftrag an die G AG zum Preis von Fr. 4'425'000.- (exkl. MwSt.) vergeben. Der Entscheid wurde den Anbietenden mit Schreiben vom 30. November 2010 eröffnet. II. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2010 erhoben die A AG die B AG und die C SA die als Konsortium ein gemeinsames Angebot eingereicht hatten, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid der ARA-Kommission vom 17. November 2010. Sie beantragten, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur korrekten Durchführung des Submissionsverfahrens an den Zweckverband zurückzuweisen; eventualiter sei der Zuschlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Gleichzeitig stellten sie ein Begehren um Herausgabe der Unterlagen zur Offertbewertung und ersuchten darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Der Zweckverband Abwasserreinigungsanlage Gossau/Grüningen stellte mit seiner Beschwerdeantwort vom 10. Januar 2011 Antrag auf Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende Wirkung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Mit Replik vom 21. Februar 2011 und Duplik vom 28. März 2011 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Da der Beschwerdegegner wesentliche Unterlagen erst mit der Duplik einreichte, gab das Gericht den Beschwerdeführerinnen mit Präsidialverfügung vom 5. Mai 2011 Gelegenheit zu einer ergänzenden Stellungnahme. Sie erstatteten diese am 9. Juni 2011 (Triplik); der Beschwerdegegner nahm seinerseits am 12. Juli 2011 nochmals Stellung (Quadruplik). Mit Präsidialverfügungen vom 15. Dezember 2010, 17. Januar 2011 und 7. April 2011 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Die Kammer erwägt: 1. 1.1 Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung. 1.2 Die Beschwerdeführerinnen beantragten mit der Beschwerde nebst Aufhebung des angefochtenen Entscheids in erster Linie die Rückweisung an den Beschwerdegegner zur "korrekten Durchführung" des Submissionsverfahrens; eventualiter stellten sie zudem Antrag auf Erteilung des Zuschlags an sie (die Beschwerdeführerinnen). Mit der Replik änderten sie die Rechtsbegehren dahingehend, dass sie den ursprünglichen Eventualantrag auf Erteilung des Zuschlags zum Hauptantrag erhoben. Zur Begründung dieser Änderung verwiesen sie auf §§ 63 f. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). Der Beschwerdegegner hält dies für unzulässig. Beschwerdeanträge dürfen nach Ablauf der Beschwerdefrist nicht mehr geändert und insbesondere nicht erweitert werden (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 54 N. 5). Es stellt sich jedoch die Frage, welche Bedeutung diesem Grundsatz in der vorliegenden prozessualen Situation zukommt. Hebt das Gericht die angefochtene Anordnung auf, befindet es selbständig darüber, ob es einen neuen Sachentscheid trifft oder die Sache an die Vorinstanz zurückweist (§§ 63 f. VRG). Dieser Entscheid steht in seinem pflichtgemässen Ermessen und ist nicht von Parteianträgen abhängig; eine Rückweisung ist daher auch ohne besonderen Antrag zulässig (vgl. für das Verfahren vor Bundesgericht Ulrich Meyer, Basler Kommentar zum BGG, Art. 107 N. 3). Fraglich ist eher, ob das Gericht auch einen Entscheid in der Sache treffen kann, wenn mit einer Beschwerde einzig die Rückweisung an die Vorinstanz beantragt wird, denn in einem Rechtsmittelverfahren, das wie hier reformatorischen Charakter hat, fehlt einer solchen Beschwerde ein genügender Antrag (vgl. für das Verfahren vor Bundesgericht BGE 133 III 489; Laurent Merz, Basler Kommentar zum BGG, Art. 42 BGG N. 15 f., mit Hinweisen). Der Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz hat somit keine selbständige Bedeutung. Vorliegend war vielmehr das im Eventualantrag der Beschwerdeführerinnen enthaltene materielle Begehren von Beginn an Streitgegenstand; eine Erweiterung der Beschwerdeanträge fand mit der Replik nicht statt. Die Frage ist im Übrigen von untergeordneter Bedeutung, da das Verwaltungsgericht bei der Gutheissung einer Submissionsbeschwerde kaum je unmittelbar über den Zuschlag entscheidet, sondern die Sache mit einer entsprechenden Weisung an die Vergabebehörde zurückweist (VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c). 2. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass für den angefochtenen Entscheid in vielen Punkten keine ausreichende Begründung vorliege. Sie rügen damit eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. 2.1 Vergabeentscheide bedürfen – wie im Grundsatz alle staatlichen Anordnungen (§ 10 Abs. 1 VRG) – einer Begründung. Das Vergaberecht enthält diesbezüglich jedoch Sonderregeln. So ist die Vergabestelle bei der Eröffnung eines Zuschlags gemäss Art. 13 lit. h IVöB und § 38 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) lediglich zur Mitteilung einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (§ 38 Abs. 2 SubmV); erst auf Gesuch eines Anbieters hat sie diesem die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 38 Abs. 3 SubmV). Die Praxis lässt daher zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung ihres Entscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig; wie auch ein Beschwerdeführer seine Begründung nach Ablauf der Beschwerdefrist grundsätzlich nicht mehr erweitern kann (Kölz/Bosshart/Röhl, § 53 N. 15, § 54 N. 8), sind der Vergabestelle neue Vorbringen nach der Beschwerdeantwort im Prinzip nur noch gestattet, soweit diese durch Ausführungen der Replik veranlasst sind oder sich auf nachträglich entdeckte erhebliche Tatsachen beziehen (VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, E. 3a; 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d; Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 8). Im vorliegenden Verfahren hat der Beschwerdegegner wesentliche Teile der Begründung sowie massgebliche Unterlagen nicht mit der Beschwerdeantwort, sondern erst mit der Duplik vorgelegt. Nach den dargestellten Grundsätzen wäre die Beschwerde beim damaligen Verfahrensstand mangels ausreichender Begründung des angefochtenen Entscheids ohne Weiteres gutzuheissen gewesen. Im Interesse der Klärung des Sachverhalts (§ 60 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 60 N. 1 und 4) wurde jedoch ein weiterer Schriftenwechsel angeordnet, in welchem sich die Parteien zu den neuen Unterlagen äussern konnten. 2.2 Die Anforderungen an die Tiefe der Begründung lassen sich nicht ein für alle Mal einheitlich festlegen. Die Begründung muss auf jeden Fall so abgefasst sein, dass der Betroffene sich über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und in Kenntnis der Gründe ein Rechtsmittel ergreifen kann. Bei Akten der Massenverwaltung kann eine sehr einfache und knappe Begründung ausreichen; die Anforderungen sind jedoch höher, wenn der Behörde infolge von Ermessen ein grosser Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 39 ff.). Das gilt auch im Vergabeverfahren (VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, E. 3c). Vorliegend hat der Beschwerdegegner in verschiedenen Punkten, die einer Begründung bedürfen, noch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht lediglich auf sein Ermessen verwiesen. Der Hinweis auf das Ermessen einer Behörde vermag jedoch die Begründung nicht zu ersetzen; diese ist nach dem Gesagten in umso höherem Mass erforderlich, als nur auf ihrer Grundlage überprüft werden kann, ob die Ausübung des Ermessens sachgerecht erfolgt ist. 3. 3.1 Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) ergeht der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei – und ebenso beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei − steht ihr ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). 3.2 Vorliegend sah das in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Pflichtenheft die folgenden Zuschlagskriterien vor (Allgemeine Bedingungen, Ziff. 1.4.5): - Technik, Verfahrenswahl (40 %) - Preis (Pauschalangebot), Zahlungsplan (40 %) - Organisationsstruktur, Qualitätssicherung, Infrastruktur (10 %) - Termine, Bauablauf, Provisorien (10 %) Bei allen Kriterien wurden zusätzlich Unterkriterien genannt, denen noch keine Gewichtung zugeordnet war. 3.3 Im Offertvergleich des Beschwerdegegners wurden die Angebote der Beschwerdeführerinnen und der Mitbeteiligten wie folgt bewertet:
Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens reichte der Beschwerdegegner eine korrigierte Fassung der Offertbewertung nach, welche der Berechnung der Lebenszykluskosten anstelle des zunächst verwendeten Zinssatzes von 2,5 % neu den in den Zuschlagskriterien vorgesehenen Satz von 3 % zugrunde legte. Danach lautete die Offertbewertung wie folgt:
Die Bewertung der Kriterien beruht auf Detailnoten zahlreicher Unterkriterien, die zum Teil nicht genau denjenigen der Ausschreibungsunterlagen entsprechen. 4. Beim Zuschlagskriterium Technik, Verfahrenswahl, das mit 40 % gewichtet ist, kommt dem Unterkriterium "Verfahrenstechnik Filter" mit einem Anteil von 25 % die grösste Bedeutung zu. Dieses wurde seinerseits in zahlreiche Teilaspekte aufgegliedert, die je eine eigene Benotung erhielten. Einer Prüfung bedürfen hier insbesondere die Punkte "Betriebswerte" und "Dimensionierung". 4.1 Den grössten Anteil am Gewicht des Unterkriteriums "Verfahrenstechnik Filter" erhält der Aspekt "Betriebswerte" (40 % des Unterkriteriums bzw. 10 % der Gesamtbewertung). Die Beschwerdeführerinnen wurden bei diesem Aspekt mit 4, die Mitbeteiligte mit 5 benotet. In der Gesamtbewertung entspricht dies einer Differenz von 2 Punkten. Beurteilt wurden unter diesem Titel die Kapazität der Anlage bei belastetem Betrieb, die Anzahl Spülungen pro Woche und die benötigte Menge an Fällmitteln. Wie diese Elemente im Einzelnen bewertet sind und wie sie sich auf die Gesamtnote auswirken, ist weder aus den Unterlagen ersichtlich noch hat sich der Beschwerdegegner dazu in seinen Rechtsschriften geäussert. 4.1.1 Strittig ist im Beschwerdeverfahren vor allem der Verbrauch an Fällmitteln. Fällmittel sind Chemikalien, die verwendet werden, um den im Abwasser enthaltenen Phosphor zu eliminieren, d. h. "auszufällen". Als Fällmittel kommen in erster Linie Eisenverbindungen zum Einsatz (so auch im vorliegenden Fall; vgl. Pflichtenheft, Ziff. 5.2.1.1). In den Ausschreibungsunterlagen wird die Belastung des Abwassers mit Phosphor (P) in mg/l (Milligramm pro Liter), der Verbrauch an Fällmitteln in gFe/m3 (Gramm Eisen [Fe] pro Kubikmeter Abwasser) oder in kgFe/a (Kilogramm Eisen pro Jahr) ausgedrückt. 4.1.1.1 Bei der Ermittlung des Fällmittelverbrauchs stützte sich der Beschwerdegegner auf "Garantiewerte", welche die Anbieter in Beiblättern zur Offerte einzutragen hatten (Beiblatt 1.1, Angaben zur Filtration, unter Ziff. 6 der Allgemeinen Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen). Verlangt waren Angaben zum maximalen Verbrauch an Fällmitteln bei verschiedenen Betriebszuständen (Normalbetrieb, Trockenwetter, Regenwetter, sowie drei Varianten von überlastetem Betrieb; Beiblatt 1.1, Ziff. 0.1–0.6). Der Beschwerdegegner hat diese Werte in einem Dokument "Betriebskosten" zusammengestellt. Der Bewertung der Offerten legte er folgende Werte zugrunde: Fällmittelmenge: Beschwerde- Mitbeteiligte führerinnen Normaler Betrieb Mittelwert gFe/m3 1,00 0,55 Normaler Betrieb max. (Garantie) gFe/m3 3,50 2,00 Überlasteter Betrieb gFe/m3 5,00 2,00
Wie er diese Werte errechnete, bleibt zum Teil unklar. Für den Normalbetrieb Mittelwert setzte er bei den Beschwerdeführerinnen wohl den von dieser genannten maximalen jährlichen Verbrauch (1'600 kgFe/a) zur angenommenen jährlichen Wassermenge (1'600'000 m3/a) in Beziehung. Bei der Mitbeteiligten müsste dasselbe Vorgehen aufgrund ihrer Angabe zum maximalen jährlichen Verbrauch (1'320 kgFe/a) jedoch einen Betrag von 0,825 gFe/m3 ergeben; der Wert von 0,55 gFe/m3 findet keine Erklärung. Für den Normalbetrieb Maximalwert wurden offenbar die Angaben der Anbietenden zu den Betriebszuständen Trockenwetter und Regenwetter übernommen. Entsprechendes gilt für die drei Varianten von überlastetem Betrieb, bei welchen die Beschwerdeführerinnen einen Verbrauch von max. 5 g, die Mitbeteiligte einen solchen von 2 g genannt hatten. Diesbezüglich wenden die Beschwerdeführerinnen allerdings zu Recht ein, dass der zu erwartende Phosphorgehalt bei den Überlastvarianten nicht aus den Ausschreibungsunterlagen hervorging, sondern von den Anbietenden vorgeschlagen werden durfte. Die Mitbeteiligte hat denn auch fast durchwegs (in fünf von sechs Punkten) geringere Phosphorlasten angenommen als die Beschwerdeführerin, was die Vergleichbarkeit infrage stellt. 4.1.1.2 Generell erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, das Vorgehen des Beschwerdegegners sei nicht begründbar, da die tatsächlich benötigte Fällmittelmenge allein vom Verschmutzungsgrad des Abwassers abhängig sei. Eine Prognose des Fällmittelverbrauchs als Zuschlagskriterium zu bewerten, sei daher unsinnig; die Unterschiede in den Garantiewerten zeigten lediglich ein unterschiedliches Risikoverhalten der Anbieter. Demgegenüber erklärt der Beschwerdegegner, die Abhängigkeit des Fällmittelverbrauchs vom Verschmutzungsgrad des Wassers werde berücksichtigt, indem verschiedene Betriebszustände mit unterschiedlichen Verschmutzungsgraden vorgegeben seien. Der Verbrauch an Fällmitteln könne für denselben Verschmutzungsgrad höher sein, wenn der Filter weniger Reservekapazität aufweise. Das sei beim Filter der Beschwerdeführerinnen der Fall. Theoretisch errechnet sich die Menge an Fällmitteln, die zur chemischen Bindung einer bestimmten Menge von Phosphaten erforderlich ist, nach den Regeln der chemischen Stöchiometrie; bei der Verwendung von Eisen als Fällmittel wird pro Gramm Phosphor 1,8 Gramm Eisen benötigt (vgl. Wikipedia, Stichwort Phosphorelimination). Indessen ist durchaus denkbar, dass in der Praxis je nach verwendeter Technik verschiedene Wirkungsgrade erzielt werden. Die Frage lässt sich im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ohne sachverständige Begutachtung nicht klären. Dem Beschwerdegegner steht jedoch bei Bewertungen dieser Art ein Ermessensspielraum zu. 4.1.1.3 Zutreffend erscheint hingegen der Hinweis der Beschwerdeführerinnen auf die Fragwürdigkeit einer Bewertung, die auf sogenannte Garantiewerte abstellt, wie sie die Anbietenden im Beiblatt 1.1 einzutragen hatten. Einerseits war für die Anbietenden kaum erkennbar, welch weitreichende Schlüsse die Vergabeinstanz aus diesen Angaben ziehen würde. Anderseits ist nicht ersichtlich, in welcher Weise die Anbietenden die Einhaltung dieser Werte längerfristig gewährleisten und sicherstellen konnten bzw. mussten. Die Offertunterlagen enthalten keine dahingehenden Anforderungen. Mit der Angabe entsprechend tiefer Werte konnte sich ein Anbieter daher gefahrlos einen Vorteil verschaffen. Unter diesen Umständen stellen diese Angaben keine zuverlässige Basis für die Berechnung des Fällmittelverbrauchs dar. Die Beschwerdeführerinnen weisen in diesem Zusammenhang auf die Ausschreibung einer anderen Kläranlage hin, die vom gleichen, vorliegend für den Beschwerdegegner tätigen, Ingenieurbüro betreut wurde. In jenem Fall wurden ebenfalls Garantiewerte unter anderem für den Verbrauch von Chemikalien verlangt. Gleichzeitig wurde jedoch vorgesehen, dass die effektiven Werte im Rahmen eines Leistungsnachweises während 18 Monaten überwacht würden und der Auftragnehmer die Bauherrschaft bei wesentlichen Abweichungen zu entschädigen habe. Diese Methode strebt immerhin eine gewisse Objektivierung der von den Anbietern genannten Werte an; wieweit sie zum Ziel führt, ist hier jedoch nicht zu prüfen. 4.1.2 Beim Element "Kapazität bei belastetem Betrieb" verweist die Offertbewertung wiederum auf die Garantiewerte. Gemeint sind damit wohl die letzten zwei Varianten zum überlasteten Betrieb (Beiblatt 1.1, Ziff. 0.5 und 0.6), bei welchen die Anbietenden das maximale Zulaufvolumen einzutragen hatten, für das die Einleitbedingungen im Auslauf eingehalten werden konnten (vgl. die Technischen Anforderungen im Pflichtenheft, Ziff. 5.2.1.1). Die Mitbeteiligte nannte hier deutlich höhere Volumina als die Beschwerdeführerinnen. Wie der Beschwerdegegner dies im Einzelnen bewertete, wird jedoch nicht aufgezeigt. Mit Bezug auf das blosse Abstellen auf Garantiewerte kann auf das vorstehend Gesagte verwiesen werden. 4.1.3 Bei der Anzahl Spülungen pro Woche deklarierten die Beschwerdeführerinnen den geringsten Wert. Dieser Vorteil wird nach Auffassung des Beschwerdegegners entwertet durch den höheren Fällmittelverbrauch der Anlage der Beschwerdeführerinnen. Letzterer beruht nach dem Gesagten allerdings nicht auf zuverlässigen Annahmen. 4.1.4 Die Bewertung des Unterkriteriums "Betriebswerte" erweist sich damit in massgeblichen Punkten als nicht nachvollziehbar. Als Grundlage für die Beurteilung der Offerten ist sie nicht tauglich. 4.2 Beim Aspekt "Dimensionierung", dem ein Anteil von 20 % am Gewicht des Unterkriteriums "Verfahrenstechnik Filter" – entsprechend 5 % der Gesamtbewertung – zukommt, wurden die Beschwerdeführerinnen mit 4, die Mitbeteiligte mit 5 benotet. Daraus resultiert in der Gesamtbewertung eine Differenz von 1 Punkt. 4.2.1 Der Beschwerdegegner ging bei der Bewertung der Filter-Dimensionen von folgenden Werten aus: Dimensionierung: Beschwerde- Mitbeteiligte führerinnen Fläche 41 m2 54 m2 Volumen 62,2 m3 76 m3
Dabei stellte er auf die Angaben der Anbietenden im Beiblatt 1.1 ab. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass diese auf einem Übertragungsfehler beruhen. In den technischen Unterlagen ihrer Offerte seien die richtigen Werte bekannt gegeben worden, gemäss welchen die Filterfläche 51 m2 und das Filtervolumen 92 m3 betrage. Lediglich bei der Übertragung auf das Beiblatt 1.1 sei der Fehler entstanden. Bei der Überprüfung der Berechnungen und Pläne hätte dies dem Beschwerdegegner ohne Weiteres auffallen müssen, zumal es mit einem Volumen von nur 62 m3 schlicht unmöglich wäre, lediglich 28 Spülungen pro Woche zu erreichen. Der Beschwerdegegner wendet dagegen ein, dass er als Besteller eines Werkes nicht gehalten sei, Fehler im Angebot des Unternehmers zu suchen. In der Offerte der Beschwerdeführerinnen wird im technischen Dokument betreffend Dimensionierung des Filters zwischen maximaler Abwassermenge (Qmax) und Abwassermenge bei Trockenwetter (QTW) unterschieden, was offenbar damit zusammenhängt, dass je nach Wasserzufluss drei oder vier Filterzellen zum Einsatz gelangen. Für den maximalen Abwasseranfall wird die Gesamtfläche des Filters mit 51,04 m2 und dessen Volumen mit 91,87 m3 angegeben, was den von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten Dimensionen entspricht. Ihre Darstellung, dass die betreffenden Werte falsch ins Beiblatt 1.1 übertragen worden seien, erscheint damit als glaubwürdig. Für das Ingenieurbüro, das die Beschaffung aufseiten des Beschwerdegegners betreute, mussten die technischen Angaben zweifellos von Interesse sein, und es erscheint schwer verständlich, dass bei der Bewertung des Filters einzig auf die Zusammenstellung in Beiblatt 1.1 abgestellt wurde. Dies umso mehr, als die Angabe der Beschwerdeführerinnen im Beiblatt schon in sich widersprüchlich war: Für die Filterfläche lautete der Eintrag "4 × 12,76 = 41 m2". Das richtige Resultat dieser offensichtlich falschen Multiplikation entspräche mit 51,04 m2 genau der in den technischen Unterlagen genannten Filterfläche. Die Diskrepanzen hätten zumindest zu einer Nachfrage bei den Beschwerdeführerinnen zur Klärung dieser wesentlichen Frage führen müssen. Anlässlich der ausführlichen Fragerunden, die mit Beschwerdeführerinnen und Mitbeteiligter je einzeln geführt wurden, wurden auch zahlreiche andere Unklarheiten behoben. In der Duplik (S. 10 und 19) anerkennt der Beschwerdegegner diesen Standpunkt sinngemäss, indem er ausführt, er habe zwar die Schreibfehler der Beschwerdeführerinnen in seine Zusammenstellung übertragen, bei der Bewertung aber die richtigen Dimensionen des Filters berücksichtigt und das Angebot richtig bewertet. Diese Aussage ist nicht nachvollziehbar. Die Filtrationsanlage der Beschwerdeführerinnen weist mit den korrigierten Werten die grösste Fläche und das grösste Volumen aller Angebote auf. Noch in der Offertbewertung wurde die bessere Benotung der Mitbeteiligten beim Aspekt "Dimensionierung" unter Anderem mit dem Hinweis "grösste Fläche, grösstes Volumen (mehr Reserve)" (Fettdruck hervorgehoben) begründet (ebenso in der Duplik, S. 12). Dieser Vorteil muss nun richtigerweise den Beschwerdeführerinnen zuerkannt werden. 4.2.2 Als weiteren Standpunkt bringt der Beschwerdegegner in der Duplik (S. 12) vor, die Werte des Filtervolumens seien für die Leistungsfähigkeit der Filteranlage nicht von Bedeutung. Beim Unterkriterium "Dimensionierung" sei vielmehr die Auslegung der Filteranlage bewertet worden. Diesbezüglich habe die Mitbeteiligte eine Optimierung in drei Punkten vorgenommen, weshalb ihr Angebot die Note 5 erhalten habe. Die Beschwerdeführerinnen hätten dagegen nur die Vorgaben des Bauprojekts erfüllt und dementsprechend nur die Note 4 bekommen. 4.2.2.1 In der Offertbewertung wurde eine "neue optimierte Auslegung" der Anlage als Pluspunkt des Angebots der Mitbeteiligten bezeichnet. Die Beschwerdeführerinnen betrachten dies allerdings als unzulässige Variante ausserhalb der Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen. Dass die Mitbeteiligte ein zusätzliches Ozonierungsbecken angeboten habe, sei eine wesentliche Änderung des Leistungsgegenstandes; wollte man diese zulassen, müsste den andern Anbietenden zumindest die Möglichkeit geboten werden, ihre Angebote ebenfalls entsprechend zu ergänzen. 4.2.2.2 Die Ausschreibung legte fest, dass Varianten nicht zugelassen seien; beigefügt war jedoch die Bemerkung "GU-Auftrag; Anpassungen im Rahmen des Pflichtenhefts möglich". Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass im Pflichtenheft "Optimierungen und Änderungen ... gemäss den Randbedingungen des Kapitels 5 zulässig" erklärt wurden und die Anbietenden "die eigenverantwortliche Planung, Lieferung und Erstellung einer schlüsselfertigen, voll funktionsfähigen und abnahmefähigen" Anlage zu leisten hatten (Pflichtenheft, Ziff. 1.5.2, "Gegenstand des Vertrages"). Dies zeige den funktionalen Charakter der Ausschreibung, welcher es rechtfertige, ein Angebot, das lediglich den Anforderungen entspreche, nur mit der Note "gut" (Note 4) zu bewerten und die Höchstnote "sehr gut" (Note 5) erst zu vergeben, wenn das Angebot über den Anforderungen liege. Dass das Projekt der Mitbeteiligten trotz der vorgenommenen Anpassungen als ausschreibungskonform anerkannt wird, ist aufgrund der erwähnten Angaben wohl zulässig. Ob der Beschwerdegegner verpflichtet gewesen wäre, den andern Anbietenden Gelegenheit zu geben, ihrerseits entsprechend ergänzte Angebote einzureichen, kann hier offen bleiben. Massgeblich erscheint jedoch, dass der Beschwerdegegner keine Erklärung dafür abgibt, inwiefern die vorgeschlagenen Änderungen zu einer Verbesserung der Anlage führen. In der Offertbewertung werden dazu nur stichwortartig die Aussagen der Mitbeteiligten zitiert, mit denen diese ihre Projektanpassungen präsentierte. Ebenso wenig wird auch erklärt, weshalb diese Punkte unter dem Aspekt der Dimensionierung, der hier bewertet wird, von Bedeutung seien. Die Notengebung entbehrt damit auch in diesem Punkt einer nachvollziehbaren Begründung. 4.3 Die beim Unterkriterium "Verfahrenstechnik Filter" dargestellten Unzulänglichkeiten bei der Bewertung der Betriebswerte und der Dimensionierung bedeuten, dass der aus diesen Aspekten herrührende Vorteil der Mitbeteiligten von 3 Punkten über keine ausreichende Begründung verfügt. Der Vorsprung von 2,89 Punkten, den die Mitbeteiligte gegenüber den Beschwerdeführerinnen im Offertvergleich des Beschwerdegegners besitzt, wird bereits durch dieses Teilergebnis infrage gestellt. Zu den andern Unterkategorien des Zuschlagskriteriums Technik, Verfahrenswahl wurden ebenfalls Einwände erhoben, die jedoch wegen ihres geringeren Einflusses auf das Gesamtresultat hier nicht weiter zu prüfen sind. 5. Das Zuschlagskriterium Lebenszykluskosten entspricht nach den Angaben des Beschwerdegegners dem in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Kriterium Preis (Pauschalangebot), Zahlungsplan. Die Beschwerdeführenden beanstanden, dass hier ein anderes Kriterium angewandt werde als vorgängig bekannt gegeben. Auf die Bezeichnung allein kommt indessen nichts an; zu prüfen ist vielmehr, ob die Anwendung des Zuschlagskriteriums dem entspricht, was die Anbietenden aufgrund der Ausschreibungsunterlagen erwarten durften. 5.1 Vorweg ist zu bemerken, dass der Beschwerdegegner die Bezeichnung Lebenszykluskosten sowohl für das gesamte Zuschlagskriterium Preis (Pauschalangebot), Zahlungsplan wie auch für den Preis allein – mit Ausschluss des Zahlungsplans – verwendet. Indem er dem Zahlungsplan ein Gewicht von 5 % zuweist, verbleibt für den Preis allein, das heisst für die "Lebenszykluskosten" im engeren Sinn, ein Gewicht von 35 %. 5.2 Bemüht sich eine Vergabestelle, bei der Beschaffung dauerhafter Produkte bzw. Leistungen nicht allein die Anfangskosten (insbesondere den Kaufpreis), sondern auch die längerfristigen wirtschaftlichen Auswirkungen zu beachten, so entspricht dies zweifellos den Zielsetzungen des Vergaberechts (Art. 1 Abs. 3 IVöB). Dasselbe Ziel wird bereits mit qualitativen Zuschlagskriterien wie Qualität, Zweckmässigkeit, technischer Wert etc. (§ 33 Abs. 1 SubmV) verfolgt, doch spricht nichts dagegen, längerfristige finanzielle Konsequenzen einer Beschaffung bereits zum Vergabezeitpunkt auch zahlenmässig zu erfassen, soweit dies möglich ist. Eine unzulässige Abschwächung des Preiskriteriums, wie von den Beschwerdeführerinnen befürchtet, folgt daraus nicht zwingend. Die Ermittlung der längerfristigen Kosten, die eine Beschaffung voraussichtlich verursacht, ist jedoch keine einfache Aufgabe. Insbesondere besteht dabei die Gefahr, dass das "harte" Zuschlagskriterium Preis durch unsichere Prognosen über künftige Sachverhalte ersetzt wird. Die Berechnungsweise stellt überdies hohe Ansprüche an die Transparenz des Verfahrens, da die Anbieter wissen müssen, worauf sich die Bewertung ihrer Angebote stützen wird. So ist unter anderem zu klären, welche Merkmale der Angebotsbewertung als Elemente des Preises und welche aufseiten der Sachleistung einzusetzen sind (vgl. VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5g; 19. April 2002, VB.2001.00402, E. 5e; dazu Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit; Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 12, 14). 5.3 5.3.1 Für das Zuschlagskriterium Preis/Zahlungsplan wurden in den Ausschreibungsunterlagen folgende Unterkriterien bekannt gegeben (Allgemeine Bedingungen, Ziff. 1.4.5): "- Pauschalangebot mit Transparenz der Kostenerzeugung gemäss 2‑stelligen BKP-Nummern: Submissionsdokumente Nr. 0.1. - Betriebskosten werden auf Basis der Angaben in den Submissionsdokumenten Nr. 1.1, 1.2 und 1.3 hochgerechnet. - Die Bewertung basiert auf Jahreskosten, mit 3 % Zins und 20 Jahren Lebenszyklus. - Zahlungsplan gemäss Angaben im Submissionsdokument Nr. 0.5."
Die erwähnten Submissionsdokumente finden sich unter Ziff. 6 der Allgemeinen Bedingungen: Nr. 0.1 Kosten nach zweistelligen BKP-Nummern Nr. 1.1 Angaben zur Filtration (Beiblatt 1.1) Nr. 1.2 Angaben zur Regenbecken-Ausrüstung (Beiblatt 1.2) Nr. 1.3 Angaben zum Gasspeicher (Beiblatt 1.3)
5.3.2 Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gab der Beschwerdegegner bekannt, dass er sich bei der Bewertung dieses Zuschlagskriteriums (ohne Zahlungsplan) auf die "Leitlinien zur Durchführung dynamischer Kostenvergleichsrechnungen" der deutschen Bund/Länderarbeitsgemeinschaft Wasser (LAWA) gestützt habe (sogenannte KVR-Leitlinien, 7. Auflage, Berlin 2005). Das von ihm eingereichte Dokument enthält allerdings nur das Einleitungskapitel dieser Leitlinien, das auch im Internet als "Leseprobe" angeboten wird (http://www.lawa.de/Publikationen-Veroeffentlichungen-nach-Sachgebieten-KVR-Leitlinien.html). Die Berechnungsmethodik wird weder in diesem Teildokument noch in den Ausführungen des Beschwerdegegners näher dargelegt, kann jedoch teilweise aus den Bewertungstabellen erschlossen werden. Demnach unterscheidet die Rechnung zwischen Investitionskosten und Betriebskosten, wobei für beide Bereiche versucht wird, die jährlichen Aufwendungen der nächsten 20 Jahre zu ermitteln. Diese werden sodann mit ihrem Barwert im Jahr 2010 kapitalisiert und als sogenannte Lebenszykluskosten aufaddiert. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass ein Abstellen auf diese Richtlinie zur Bewertung der Angebote nicht zulässig sei und dass diese den Kriterien der Ausschreibungsunterlagen nicht entspreche. Aus den bekannt gegebenen Unterkriterien sowie aus den Beiblättern konnte abgeleitet werden, dass der Beschwerdegegner eine Bewertung der langfristigen Kosten über einen Zeitraum von 20 Jahren anstrebte und dass dabei unter anderem die Betriebskosten – basierend auf Angaben in den erwähnten Submissionsdokumenten – berücksichtigt würden. Wie dies im Einzelnen zu geschehen hatte, blieb offen. Die in den Bewertungstabellen zum Ausdruck gelangende Methodik erscheint jedenfalls nicht von vornherein als ungeeignet, sie wird allerdings mangels Erläuterungen nicht ausreichend transparent. Insgesamt erscheint jedoch weniger die Eignung der Berechnungsmethode als problematisch als vielmehr der Umstand, dass die Anbieter vorgängig nicht weitergehend über diese informiert wurden. Angesichts dessen, dass hier eine ungewohnte und mit manchen Unsicherheiten behaftete Bewertung der Wirtschaftlichkeit verwendet wird, war das Bedürfnis nach Transparenz der Vergabekriterien entsprechend hoch. 5.3.3 Der Beschwerdegegner hatte der Berechnung der Lebenszykluskosten in der Offertbewertung anstelle des Zinssatzes von 3 %, wie er in den Zuschlagskriterien vorgesehen ist, einen Satz von 2,5 % zugrunde gelegt. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens reichte er eine korrigierte Fassung der Offertbewertung nach, um zu belegen, dass die Bewertung der Angebote auch bei der Anwendung des höheren Zinssatzes nicht wesentlich von den ursprünglichen Resultaten abweicht. In der Gesamtwertung beträgt die Differenz zwischen Beschwerdeführerinnen und Mitbeteiligter nach der alten Fassung 2,89 Punkte, nach der neuen noch 2,69 Punkte und bleibt damit ohne Einfluss auf die Rangfolge. Die weiteren vom Beschwerdegegner eingereichten Dokumente, insbesondere die Tabellen zu den Lebenszykluskosten, sind bereits auf diesen neuen Zinssatz korrigiert. Vorliegend wird, soweit nicht anders vermerkt, nur auf diese abgestellt. 5.4 Zur Ermittlung der Investitionskosten ordnete der Beschwerdegegner die projektierten Bauwerke und Anlagen mehreren Kategorien unterschiedlicher Lebensdauer (12, 15, 20 und 40 Jahre) zu, woraus sich unterschiedliche Abschreibungsraten und Kapitalrestwerte ergaben. 5.4.1 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden die Festlegung der Lebensdauern der verschiedenen Anlagekategorien als willkürlich. Sie verweisen auf das Gegenbeispiel der erwähnten Submission in J, bei welcher die Grundlagen der Preisberechnung im Voraus detailliert bekannt gegeben worden seien. Bei der fraglichen Vergabe, die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, wurde bereits in den Ausschreibungsunterlagen die anzunehmende Lebensdauer aller Anlageteile festgelegt. Ob dies zur Gewährleistung einer ausreichenden Transparenz erforderlich sei, kann hier offenbleiben. Die Beschwerdeführerinnen haben die vom Beschwerdegegner angenommenen Lebensdauern einzelner Anlageteile in keinem Punkt konkret beanstandet, und diese erscheinen denn auch auf den ersten Blick nicht als unangemessen. 5.4.2 Des Weiteren beanstanden die Beschwerdeführerinnen das Vorgehen auch grundsätzlich und bemängeln, dass durch die Berücksichtigung unterschiedlicher Lebensdauern und Restwerte der Anlageteile die Investitionskosten insgesamt geringer ausfielen als der Offertpreis der Angebote. Da auch die Differenz zwischen den Investitionskosten der Anbietenden kleiner sei als jene zwischen den Angebotssummen, werde das Gewicht des Preiskriteriums unzulässig abgeschwächt. 5.4.2.1 Die Berechnung der Investitionskosten anhand des Abschreibungsbedarfs einzelner Anlageteile und der Kapitalisierung der jährlichen Raten mit ihrem Barwert führt dazu, dass die Investitionskosten von den anfänglichen Anschaffungskosten der Anlage abweichen. Sofern eine geeignete Bewertungsdauer angenommen wird (hier 20 Jahre), führt dieses Vorgehen kaum zu einer Wettbewerbsverzerrung. Fraglich erscheint eher, wieweit die Bewertungsmethode für die Anbietenden im Voraus erkennbar war (vgl. vorn, E. 5.3.2). Vorliegend führte die Bewertung der Investitionskosten entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen keineswegs zur Abschwächung ihres Preisvorteils. Zwar hat sich ihr Vorsprung in absoluten Beträgen reduziert; beim prozentualen Vergleich, welcher hier massgeblich ist, wurde er jedoch vergrössert: Während die Mitbeteiligte mit ihrer Offertsumme um 11,1 % über jener der Beschwerdeführerinnen liegt (Fr. 4'425'000.- gegenüber Fr. 3'980'900.-), fallen ihre Investitionskosten sogar um 15,3 % höher aus (Fr. 2'817'696.- gegenüber Fr. 2'443'549.-). Erst die Hinzurechnung der Betriebskosten bewirkt, dass der Vorteil der Beschwerdeführerinnen bei den Lebenszykluskosten insgesamt auf 3,0 % fällt (Fr. 3'792'727.- gegenüber Fr. 3'681'264.-). Diese Bewertung bedarf einer gesonderten Prüfung (hinten, E. 5.5), stellt das das hier betrachtete Rechnungsmodell jedoch nicht infrage. 5.4.2.2 Anzumerken ist indessen, dass das Gewicht des Preiskriteriums bei der Bewertung der Lebenszykluskosten in anderer Weise unzulässig abgeschwächt wird. Der Beschwerdegegner legt dieser Bewertung eine Preisspanne von 100 % zugrunde, bei welcher die Note Null erst erreicht würde, wenn eine Offerte Lebenszykluskosten in der doppelten Höhe des günstigsten Angebots, hier also mehr als Fr. 7'000'000.-, verursachen würde. Für eine Beschaffung der vorliegenden Art erscheint eine solche Preisspanne als ausserordentlich hoch. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts steht der Vergabestelle bei der Bewertung des Preises zwar ein erheblicher Ermessensspielraum zu; die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Preiskriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass auch beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist. Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der jeweiligen Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Bei komplexeren Tiefbauaufträgen sind Preisspannen von bis zu 50 % üblich, während eine solche von 100 % ungewöhnlich hoch erscheint. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 19. Mai 2010, VB.2009.00704, E. 4; 5. Mai 2006, VB.2005.00582, E. 5; 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2; 21. April 2004, BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.6; 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c). Beim vorliegenden Auftrag dürfen die auf Bauarbeiten entfallenden Anteile als einigermassen anspruchsvoll bezeichnet werden. Hinzu kommen technische und elektrotechnische Anlagen. Sodann ist festzustellen, dass die drei eingereichten Angebote (ohne Varianten) bei den Angebotssummen um maximal 17 % und bei den Lebenszykluskosten um maximal 8 % voneinander abweichen. Unter diesen Umständen erscheint die Annahme einer Preisspanne von 50 % als klar ausreichend. Zu berücksichtigen ist überdies, dass mit dem Abstellen auf die Kostenentwicklung über eine Dauer von 20 Jahren viele der qualitativen Faktoren, die sonst ausserhalb des Preiskriteriums beurteilt werden, bereits in dieses einfliessen; unter diesen Umständen erweist sich die Gewichtung des Preises mit 35 % von vornherein als eher gering. Legt man der Bewertung der Lebenszykluskosten eine realistischere Preisspanne von 50 % zugrunde, so reduziert sich die Bewertung der Mitbeteiligten bei diesem Kriterium – auf der Grundlage der Kostenrechnung des Beschwerdegegners – von 33,94 Punkten auf 32,88 Punkte. 5.5 Bei der Ermittlung der jährlichen Betriebskosten, die einen wesentlichen Teil der über 20 Jahre berechneten Lebenszykluskosten ausmachen, stützte sich der Beschwerdegegner wiederum auf "Garantiewerte", welche die Anbieter in den Beiblättern zur Offerte einzutragen hatten, insbesondere auf die Angaben zum maximalen Verbrauch an Fällmitteln (Beiblatt 1.1, Ziff. 0.1–0.6) und zum maximalen Personalaufwand im Normalbetrieb (Beiblatt 1.1, Ziff. 0.1). 5.5.1 Unter dem Titel "Chemikalien" wird bei den Betriebskosten der Verbrauch an Fällmitteln bewertet, welcher bereits beim Unterkriterium "Verfahrenstechnik Filter" herangezogen wurde (vorn, E. 4.1.1). Auf diesen Punkt ist nicht weiter einzugehen, da dessen Einfluss auf das Gesamtergebnis gering und für den Ausgang des Verfahrens nicht von Bedeutung ist. 5.5.2 Einen erheblichen Einfluss auf die Lebenszykluskosten hat jedoch der vom Beschwerdegegner berechnete Personalaufwand. 5.5.2.1 Bei der Frage nach dem maximalen Personalaufwand im Normalbetrieb hatten Beschwerdeführerinnen und Mitbeteiligte im Beiblatt 1.1 die folgenden "Garantiewerte" eingetragen: Beschwerdeführerinnen: Stunden/Tag: "ca. 0,5–1" Stunden/Jahr: "ca. 250–500"
Mitbeteiligte: Stunden/Tag: "0,5 (Erfahrungswert)" Stunden/Jahr: "150 (Erfahrungswert)"
Der Beschwerdegegner setzte diese Angaben beim Vergleich der Betriebskosten wie folgt um: Betriebsstunden: Beschwerde- Mitbeteiligte führerinnen Normal Std/Tag 0,75 0,4 Zusätzl. Unterhalt Std/Jahr 150 46 Total Std/Jahr 345 150
Als Stundeneinsatz pro Tag wurde bei den Beschwerdeführerinnen offenbar der Mittelwert der von ihnen genannten 0,5 bis 1 Stunden angenommen. Weshalb bei der Mitbeteiligten ein noch geringerer Ansatz eingesetzt wurde als der von ihr genannte Garantiewert, lässt sich anhand der Unterlagen nicht erklären. Ebenso wenig geht aus diesen hervor, wie der "zusätzliche Unterhalt" von 150 bzw. 46 Stunden errechnet wurde. 5.5.2.2 Die Beschwerdeführerinnen weisen darauf hin, dass sie im Beiblatt 1.1 wie verlangt den maximalen Personalaufwand genannt hätten; dieser dürfe nicht als Mittelwert für eine Dauer von 20 Jahren eingesetzt werden. Angesichts dessen, dass die Anbieter vergleichbare Systeme offeriert hätten, seien derart grosse Differenzen bei den Personalkosten auch gar nicht möglich. Den als "zusätzlicher Unterhalt" eingesetzten Wert von 150 Stunden bezeichnen sie als nicht nachvollziehbar. Der Beschwerdegegner hat in keiner seiner drei Rechtsschriften zu diesen Fragen Stellung genommen und ist damit seiner Begründungspflicht auch in diesem Punkt nicht nachgekommen. Die vom Beschwerdegegner gewählte Methode zur Ermittlung der Personalkosten erscheint sodann auch dem Grundsatz nach nicht als zweckmässig. Er stellte dabei offenbar einzig auf Stundenangaben ab, welche die Anbietenden in den Offertunterlagen genannt hatten. Aus diesen Unterlagen war für die Anbietenden jedoch nicht erkennbar, welche Bedeutung ihren Angaben für die Bewertung zukommen würde. Zwar wurde im Pflichtenheft bekannt gegeben, dass die "Betriebskosten ... auf Basis der Angaben in den Submissionsdokumenten Nr. 1.1, 1.2 und 1.3 hochgerechnet" würden (Ausschreibungsunterlagen, Allgemeine Bedingungen, Ziff. 1.4.5). Wie dies geschehen würde und welche Funktion den sogenannten Garantiewerten dabei zukam, ging daraus jedoch nicht hervor. Auch ist nicht ersichtlich, wie ein Anbieter den Personalaufwand beim künftigen Betrieb der von ihm gelieferten Anlagen, der auch von Faktoren wie Organisation, Qualifikation des Personals usw. abhängt, garantieren können soll. Es ist daher verständlich, dass die Beschwerdeführerinnen lediglich einen Ungefährwert ("ca. 0,5–1" Stunde/Tag") nannten und die Mitbeteiligte ihre Angaben ausdrücklich als "Erfahrungswerte" bezeichnete, womit sie deren Bedeutung als Garantiewerte ebenfalls relativierte. Auf die Schwierigkeit der Kontrolle solcher Garantiewerte und die fehlende Sanktion bei deren Nichteinhaltung wurde bereits hingewiesen (vorn, E. 4.1.1.3). Da die vom Beschwerdegegner angewandte Methode zur Ermittlung des Personaleinsatzes sich als unzulänglich erweist, stellt der auf diese Weise ermittelte Zeitaufwand von 345 bzw. 150 Stunden pro Jahr keine verlässliche Grundlage für die Ermittlung künftiger Betriebskosten dar. 5.5.2.3 Der Beschwerdegegner errechnete anhand der genannten Stundenzahlen die folgenden jährlichen Lohnkosten (Basisjahr 2012): Beschwerdeführerinnen Fr. 20'700.- Mitbeteiligte Fr. 9'000.-
und die folgenden Lebenszykluskosten, auf 20 Jahre kapitalisiert: Beschwerdeführerinnen Fr. 371'380.- Mitbeteiligte Fr. 161'470.-
Die resultierende Differenz von rund Fr. 210'000.- zulasten der Beschwerdeführerinnen entspricht in der Offertbewertung einem Nachteil von etwas mehr als 2 Punkten beim Kriterium Lebenszykluskosten: Werden die Lebenszykluskosten der Beschwerdeführerinnen mit ca. Fr. 3'471'000.- statt Fr. 3'681'000.- eingesetzt, bleibt ihnen die Maximalnote von 35 Punkten, die Note der Mitbeteiligten wird jedoch von 33,94 auf 31,76 Punkte reduziert. Legt man der Bewertung überdies eine realistischere Preispanne von 50 % zugrunde (vorn, E. 5.4.2.2), so entspricht die Differenz von Fr. 210'000.- einem Nachteil von mehr als 5 Punkten, indem die Note der Mitbeteiligten beim Kriterium "Lebenszykluskosten" dann auf 28,51 Punkte sinkt. Dies allein würde ausreichen, um das Angebot der Beschwerdeführerinnen auf den ersten Platz zu heben. 5.5.3 Unter dem Titel Betriebskosten berechnet der Beschwerdegegner ferner Unterhaltskosten mit folgenden Beträgen: Basisjahr 2012: Beschwerdeführerinnen Fr. 37'011.- Mitbeteiligte Fr. 32'024.-
auf 20 Jahre kapitalisiert: Beschwerdeführerinnen Fr. 664'008.- Mitbeteiligte Fr. 574'537.-
Zur Begründung verweist der Beschwerdegegner auf die Zusammenstellung der Betriebskosten in act. 17/22. Unter der Rubrik "Unterhaltskosten in % des BKP320 /a" figuriert dort für die Beschwerdeführerinnen ein Satz von 1,5 %, für die Mitbeteiligte ein solcher von 0,75 %, wobei zur Erläuterung bei den Beschwerdeführerinnen der Hinweis "keine Ersatzteile und 2 Jahre Gewährleistung eingerechnet", bei der Mitbeteiligten "da Ersatzteile und 5 Jahre Gewährleistung eingerechnet sind", angebracht wird. Die Beschwerdeführerinnen, die in der Triplik erstmals zu diesem Dokument Stellung nehmen konnten, wenden ein, dass die Bezugsgrösse BKP320 nicht bekannt und aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich sei. Sodann sei der Hinweis auf eine zweijährige Garantiedauer falsch, da auch sie nach der Fragerunde eine Garantie von fünf Jahren akzeptiert hätten. Bei den Ersatzteilen schliesslich habe das Angebot der Mitbeteiligten nur die Hauptersatzteile eingeschlossen; dieser Unterschied allein vermöge die grosse Differenz in den Prozentsätzen nicht zu rechtfertigen. Der Beschwerdegegner führt in der Quadruplik dazu aus, zur korrekten Bewertung der Unterhaltskosten sei es erforderlich gewesen, die Angebote in dem Sinn zu bereinigen, dass sie trotz des Unterschieds bei den Ersatzteilen vergleichbar seien. Diese Berechnungen habe die Vergabestelle "nach bestem Wissen und Gewissen" vorgenommen. Eine inhaltliche Begründung der Berechnungen liefert er nicht. Die Grundlage der prozentualen Unterhaltsberechnung, welche in act. 17/22 als "BKP320" bezeichnet wird, ist nicht klar und wird vom Beschwerdegegner auch im Beschwerdeverfahren nicht erläutert. Was sodann die Dauer der Gewährleistung betrifft, haben sowohl die Beschwerdeführerinnen wie die Mitbeteiligte für die Anlagetechnik fünf Jahre Garantie gewährt. Bei beiden Anbieterinnen war diese Garantiedauer nicht in den Offerten enthalten, sondern wurde erst in der Fragerunde bzw. im nachträglichen E-Mail-Verkehr gewährt; dementsprechend wird in der Offertbewertung festgehalten, dass die Mitbeteiligte die fünfjährige Garantie auf erste Nachfrage, die Beschwerdeführerinnen erst bei der zweiten Nachfrage zugestanden hätten. Die nochmalige Nachfrage vermag aber die unterschiedliche Bewertung zweifellos nicht zu rechtfertigen. Insofern beruht die Beurteilung der Unterhaltskosten auf einer unzutreffenden Annahme. Zutreffend ist, dass die Mitbeteiligte die Haupt-Ersatzteile im Offertpreis eingeschlossen hat, wobei jedoch nicht näher ausgeführt wird, welche Komponenten dies umfasst. Ob dies eine unterschiedliche Bemessung der Unterhaltskosten rechtfertigt, ist jedoch fraglich. Nach den Angaben der Beschwerdeführerinnen in der Replik fallen bei der Filteranlage Ersatzteilkosten (ohne Verbrauchsmaterial) von höchstens Fr. 8'000.- während 20 Jahren an, was vom Beschwerdegegner nirgends bestritten wird. Überdies hätte es, wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend einwenden, ohnehin näher gelegen, das Angebot der Mitbeteiligten, das in diesem Punkt nicht den Vorgaben entsprach, preislich zu bereinigen und auf diesem Weg für Vergleichbarkeit zu sorgen. Die Berechnung der Unterhaltskosten beruht damit teils auf unzutreffenden Grundlagen, teils ist sie nicht nachvollziehbar. Die daraus resultierende Differenz von rund Fr. 90'000.- entspricht in der Offertbewertung beim Kriterium Lebenszykluskosten einem Nachteil zulasten der Beschwerdeführerinnen von ungefähr einem Punkt. Unter der Annahme einer realistischeren Preisspanne von 50 % (vorn, E. 5.4.2.2) beträgt der Nachteil etwas mehr als 2 Punkte. 5.5.4 Die von den Beschwerdeführerinnen ebenfalls beanstandete Berechnung der Stromkosten ist für das Ergebnis nicht entscheidend. Auf eine Überprüfung kann daher verzichtet werden. 6. Insgesamt erweist sich der Vergleich der Angebote durch den Beschwerdegegner in mehreren Punkten als unzulänglich. Beim Zuschlagskriterium Technik, Verfahrenswahl weist die Bewertung der Betriebswerte und der Dimensionierung beim Unterkriterium "Verfahrenstechnik Filter" Mängel auf, die eine Differenz von 3 Punkten – bezogen auf die Gesamtwertung – unerklärt lassen. Beim Zuschlagskriterium Lebenszykluskosten führen die nicht begründbaren Differenzen im Personalaufwand und den Unterhaltskosten in Verbindung mit der Anwendung einer realistischen Preisspanne sogar zu einer unbegründeten Differenz von mehr als 7 Punkten. Der Vorsprung von 2,89 Punkten, welcher der Mitbeteiligten im Offertvergleich des Beschwerdegegners zuerkannt wurde, wird dadurch bei Weitem aufgewogen. Daraus ergibt sich freilich nicht, dass das Angebot der Beschwerdeführerinnen im entsprechenden Ausmass besser zu bewerten sei. Fest steht jedoch, dass eine Bewertungsdifferenz in diesem Umfang ohne Begründung bleibt. Das Beschwerdeverfahren bietet daher keine Basis für einen Zuschlag an die Beschwerdeführerinnen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Beschluss der ARA-Kommission Gossau/Grüningen vom 17. November 2010 aufzuheben. Der Beschwerdegegner wird prüfen müssen, ob mit dem Vergabeverfahren ausreichende Grundlagen geschaffen wurden, um eine neue Beurteilung ohne nochmalige Ausschreibung vorzunehmen. Die aufgezeigten Mängel im Bereich des Zuschlagskriteriums Technik, Verfahrenswahl können allenfalls gestützt auf technische Unterlagen – ohne Rückgriff auf die problematischen Garantiewerte – neu beurteilt werden, was es erlauben würde, aufgrund der vorhandenen Akten einen neuen Entscheid zu treffen. Ob diese Möglichkeit auch im Bereich der Lebenszykluskosten besteht, erscheint hingegen fraglich, da dort insbesondere bei den Personalkosten und beim Unterhalt wenig andere Grundlagen zur Verfügung stehen. Der Beschwerdegegner wird daher möglicherweise nicht um die Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens herumkommen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig, und er hat den Beschwerdeführerinnen überdies eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Das Begehren der Beschwerdeführerinnen, jedenfalls den Aufwand für die Triplik vergütet zu erhalten, ist damit gegenstandslos. 8. Die strittige Beschaffung entspricht überwiegend einem Bauauftrag, da die Bauarbeiten den grössten Anteil an den Angebotspreisen beanspruchen (vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 145). Mit einem Auftragswert von rund 4 Millionen Franken werden die Schwellenwerte für Bauarbeiten gemäss Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) nicht erreicht. Gegen das vorliegende Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zur Verfügung. Demgemäss erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss der ARA-Kommission Gossau/Grüningen vom 17. November 2010 aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen je eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (insgesamt Fr. 6'000.-) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils. 5. Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 6. Mitteilung an… |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||