Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

 

VB.2011.00045

 

 

 

Urteil

 

 

 

der Einzelrichterin

 

 

 

vom 5. Mai 2011

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin, Gerichtsschreiber Andreas Conne.

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Justizvollzug Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend bedingte Entlassung aus der Verwahrung/
Versetzung in den offenen Vollzug,

hat sich ergeben:

I.  

A. Das Obergericht des Kantons Zürich bestrafte A mit Urteil vom 4. Juli 2003 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher sexueller Nötigung mit vier Jahren und vier Monaten Zuchthaus als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Appellationsgerichts C vom 16. Juni 1995, die er im Urteilszeitpunkt bereits verbüsst hatte. Das Gericht schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (in der bis Ende 2006 gültigen Fassung, aStGB) auf. Nach der Abweisung dagegen ergriffener Rechtsmittel durch das Kassationsgericht und das Bundesgericht verfügte das Amt für Justizvollzug (nachfolgend: Justizvollzug) am 23. Mai 2005 den Vollzug der Verwahrungsmassnahme, wobei sich A bereits seit dem 3. September 1998 im vorzeitigen Strafvollzug befand.

Ein Gesuch von A um Bewilligung eines begleiteten Beziehungsurlaubs wurde vom Justizvollzug am 5. November 2004, der dagegen erhobene Rekurs am 14. Juli 2005 von der Direktion der Justiz und des Innern (nachfolgend: Justizdirektion) abgewiesen. Die probeweise Entlassung aus dem Verwahrungsvollzug lehnte der Justizvollzug am 3. März 2006 ebenfalls ab.

Justizvollzug und Oberstaatsanwaltschaft beantragten dem Obergericht die Weiterführung der altrechtlichen Verwahrung von A nach neuem Recht. Die jährliche Überprüfung der bedingten Entlassung sistierte der Justizvollzug am 5. Juli 2007 bis zum Vorliegen des psychiatrischen Gutachtens im Rahmen der Verwahrungsüberprüfung durch das Obergericht. Nach dem Eingang des ersten Gutachtens von med.pract. D holte das Obergericht bei Dr.med. E ein Obergutachten ein, das dieser am 30. Juni 2009 erstattete.

B. Ein Gesuch As um Gewährung begleiteter Urlaube wies die Direktion der Strafanstalt F am 16. Januar 2009 ab. Der dagegen gerichtete Rekurs wurde von der Justizdirektion am 3. April 2009 abgewiesen. Das Verwaltungsgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde am 28. September 2009 teilweise gut, hob die Verfügungen der Justizdirektion und der Direktion der Strafanstalt F vom 3. April bzw. 16. Januar 2009 auf und wies die Sache im Sinn der Erwägungen an die Strafanstalt F zum Neuentscheid zurück.

C. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2009 beantragte A die Gewährung begleiteter Urlaube, die Versetzung in den offenen Vollzug und die Einleitung der erforderlichen Abklärungen für eine allfällige bedingte Entlassung aus dem Vollzug. Die Direktion der Strafanstalt F wies die beantragten Vollzugslockerungen am 12. Februar 2010 ab. Das Obergericht ordnete mit Beschluss vom 1. März 2010 keine therapeutische Massnahme im Sinn von Art. 59–61 oder 63 StGB an und beschloss die Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht.

Am 17. März 2010 beantragte A beim Justizvollzug seine bedingte Entlassung aus der Verwahrung sowie sinngemäss eventualiter die Versetzung in den offenen Vollzug. Sodann seien die konkreten Vollzugsschritte der Fachkommission zur Stellungnahme vorzulegen. Zudem ersuchte er um unentgeltliche Rechtsvertretung. Der Justizvollzug ersuchte die Fachkommission um Stellungnahme zur Versetzung von A in den offenen Vollzug und zur Gewährung begleiteter Urlaube. Die Fachkommission gelangte in ihrer Stellungnahme vom 2. Juli 2010 zur Erkenntnis, sie könne unter dem Gesichtspunkt der Gemeingefährlichkeit die beantragten Vollzugslockerungen derzeit nicht befürworten. Der Justizvollzug wies am 11. August 2010 die Anträge auf bedingte Entlassung und Versetzung in den offenen Vollzug sowie auf Überprüfung der bedingten Entlassung durch die Fachkommission ab und gewährte A die unentgeltliche Rechtsvertretung.

II.  

A. Gegen die Verfügung der Direktion der Strafanstalt F vom 12. Februar 2010 rekurrierte A am 17. März 2010 bei der Justizdirektion und wiederholte seine Anträge vom 2. Dezember 2009. Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Verfahrensführung und Rechtsvertretung.

B. Am 15. September 2010 rekurrierte A bei der Justizdirektion gegen die Verfügung des Justizvollzugs vom 11. August 2010 und wiederholte seine Anträge. Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Verfahrensführung und Rechtsvertretung.

C. Die Justizdirektion hob am 24. November 2010 in teilweiser Gutheissung des Rekurses die Verfügung der Direktion der Strafanstalt F vom 12. Februar 2010 betreffend begleitete Urlaube auf und wies die Angelegenheit im Sinn der Erwägungen zur Neuentscheidung an dieselbe zurück (Disp.-Ziff. I). Den Rekurs gegen die Verfügung des Justizvollzugs vom 11. August 2010 betreffend bedingte Entlassung aus der Verwahrung und Versetzung in den offenen Vollzug wies die Justizdirektion ab (Disp.-Ziff. II). Zudem gewährte sie A die unentgeltliche Verfahrensführung und Rechtsvertretung.

III.  

A beantragte dem Verwaltungsgericht mit Beschwerde vom 19. Januar 2011 die Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 24. November 2010 und seine bedingte Entlassung aus der Verwahrung sowie eventualiter seine Versetzung in den offenen Vollzug; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung. Die Justizdirektion, der Sonderdienst und der Justizvollzug beantragten am 27. Januar sowie am 8. und 11. Februar 2011 die Abweisung der Beschwerde.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Der Beschwerdeführer beantragt seine bedingte Entlassung aus der Verwahrung, eventualiter seine Versetzung in den offenen Vollzug. Die Aufhebung der Verfügung der Direktion der Strafanstalt F vom 12. Februar 2010 betreffend begleitete Urlaube und die Rückweisung der Sache an die Strafanstalt (Disp.-Ziff. I der Verfügung der Justizdirektion vom 24. November 2010) wurde hingegen nicht angefochten. Demnach ist die Frage der Urlaubsgewährung nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde.

Bedingte Entlassung aus der Verwahrung

2.  

2.1 Nach bis Ende 2006 geltendem Recht waren die "Massnahmen an geistig Abnormen" und insbesondere die Verwahrung wie folgt geregelt: Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen. Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 je Satz 1 aStGB).

Gemäss seit 1. Januar 2007 geltendem Recht ordnet das Gericht gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB eine Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn a) aufgrund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder b) aufgrund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht. Die Verwahrung im Sinn von Art. 64 StGB ersetzt die altrechtliche Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern gemäss Art. 42 aStGB und diejenige von gefährlichen psychisch abnormen Tätern gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB.

2.2 Nach Art. 64a Abs. 1 StGB wird der Täter aus der Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1 StGB bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist bzw. eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich der Verurteilte in Freiheit bewährt, d.h. keine Delikte im Sinn von Art. 64 Abs. 1 StGB begehen wird (BBl 1999, 2098; BGE 135 IV 49 E. 1.1). Die Probezeit beträgt zwei bis fünf Jahre. Für die Dauer der Probezeit kann Bewährungshilfe angeordnet und können Weisungen erteilt werden. Die zuständige Behörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen mindestens einmal jährlich und erstmals nach Ablauf von zwei Jahren, ob und wann der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen werden kann (Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB). Sie trifft die Entscheide nach Absatz 1, gestützt auf einen Bericht der Anstaltsleitung, eine unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinn von Art. 56 Abs. 4 StGB, die Anhörung einer Kommission nach Art. 62d Abs. 2 StGB und die Anhörung des Täters (Art. 64b Abs. 2 lit. a–d StGB).

3.  

Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Aspekte aus dem Gutachten E herausgegriffen und ohne Nennung entsprechender Gründe oder Indizien diametral anders gewichtet. Diese Gewichtung sei jedoch in erster Linie Sache des forensisch-psychiatrischen Experten, welcher die Voraussetzungen für die Entlassung aus dem Verwahrungsvollzug bzw. die Versetzung in ein Männerheim samt begleitender ambulanter Behandlung und Weisungen bejaht habe. Indem sich die Vorinstanz über dessen Beurteilung hinweggesetzt habe, habe sie gegen Bundesrecht verstossen, denn sie habe keine gewichtigen, zuverlässig begründeten Tatsachen oder Indizien genannt, welche die Überzeugungskraft des Gutachtens zu erschüttern vermöchten.

3.1 Das Gutachten E wurde vom Obergericht in Auftrag gegeben, welches im Rahmen der Verwahrungsüberprüfung zu untersuchen hatte, ob eine therapeutische Massnahme anzuordnen oder die altrechtliche Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen sei. Lediglich auf Ergänzungsfrage des Beschwerdegegners hatte sich der Gutachter in einem kurzen letzten Teil des Gutachtens u.a. zur bedingten Entlassung zu äussern. Auf diese Frage antwortete der Gutachter wie folgt: Ob eine bedingte Entlassung aus dem Massnahmenvollzug verantwortbar sei, sei eine normative Entscheidung und könne aus gutachterlicher Sicht nicht beantwortet werden. Der Richter werde nicht nur die unsichere Prognose berücksichtigen, sondern auch die Verhältnismässigkeit zwischen der Art und Häufigkeit tatsächlich bisheriger und allenfalls erwartbarer Taten einerseits und der Dauer freiheitsentziehender Massnahmen anderseits. Demnach lässt sich dem Gutachten von vornherein keine eindeutige Empfehlung betreffend bedingte Entlassung des Beschwerdeführers entnehmen. Hinzu kommt, dass das 170-seitige Gutachten allgemein äusserst detailreiche, abwägende Antworten enthält, welche keine eindeutigen Schlüsse zulassen. So bezeichnete selbst der Beschwerdeführer in seiner Rekursschrift vom 15. September 2010 das Gutachten als "wenig deutlich".

3.2 Der Gutachter wies darauf hin, dass für den Fall der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers aus der Verwahrung die Anordnung einer äusserst lang dauernden ambulanten Behandlung notwendig sei, um der deutlichen Unsicherheit der Legalprognose ein Stück weit zu begegnen. Dabei liess er die Frage offen, ob die Voraussetzungen zur bedingten Entlassung erfüllt sind. Zudem stehen diese Ausführungen in Zusammenhang mit dem unmittelbar davor gezogenen Schluss, dass eine stationäre Massnahme oder eine ambulante Behandlung während eines geschlossenen Massnahmenvollzugs nicht zu empfehlen sei. Daraus kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine generelle Empfehlung einer ambulanten Massnahme durch den Gutachter abgeleitet werden.

3.3 Das Obergericht prüfte in seinem Beschluss vom 1. März 2010 die Frage, ob eine bedingte Entlassung aus der Verwahrung infrage komme, nicht. Es wies gar explizit darauf hin, dass dies nicht Gegenstand seines Verfahrens sei. Vielmehr stellte es fest, dass die Voraussetzungen nicht gegeben seien, um im Rahmen der Überprüfung der altrechtlichen Verwahrung eine therapeutische Massnahme anzuordnen. Damit solle jedoch nicht gesagt werden, dass eine ambulante Massnahme grundsätzlich ausgeschlossen sei. So sei durchaus vorstellbar, dass im Rahmen einer allfälligen bedingten Entlassung dem Verwahrten die Weisung erteilt werden könnte, sich in eine ambulante Massnahme zu begeben. Damit wollte das Obergericht lediglich klarstellen, dass es eine ambulante Massnahme bei einer allfälligen bedingten Entlassung – im Gegensatz zu einer sofort anzuordnenden therapeutischen Massnahme – nicht ausschliesse. Dem Beschwerdeführer kann daher nicht gefolgt werden, wenn er daraus schliesst, für das Obergericht falle aufgrund des Gutachtens eine bedingte Entlassung in Betracht.

3.4 Auch aus dem Protokoll der Vollzugskoordinationssitzung vom 20. April 2010 vermag der Beschwerdeführer nichts für sich abzuleiten. An der von ihm zitierten Stelle wurde aus dem Beschluss des Obergerichts vom 1. März 2010 fälschlicherweise gefolgert, dieses habe vorgeschlagen, den Beschwerdeführer bedingt zu entlassen und in ein Männerheim zu versetzen. Es beschränkte sich jedoch – wie bereits ausgeführt (E. 3.3) – gemäss seinen Kompetenzen im Rahmen der Überprüfung der altrechtlichen Verwahrung darauf zu prüfen, ob eine therapeutische Massnahme anzuordnen oder die Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen sei. Es äusserte sich dabei nicht zur Frage, ob der Beschwerdeführer bedingt zu entlassen sei.

3.5 Soweit die Vorinstanz den Beschwerdeführer als "nicht einsichtigen Kernpädophilen" bezeichnet, kann sie sich auf das Gutachten stützen. Darin wurde ausgeführt, im Hinblick auf die Persönlichkeit des Beschwerdeführers und eine bei ihm vorhandene psychische Störung sei das Bestehen einer (Kern-)Pädophilie belegt, welche einen klaren Bezug zu seiner Delinquenz aufweise. Der Gutachter hielt zudem fest, aus seiner Sicht lasse sich nicht belegen, dass dem Beschwerdeführer in seiner Therapie ein Perspektivenwechsel und ein Verzicht auf kognitive Verzerrungen gelungen wären. Vielmehr habe die jahrelange Therapie dazu geführt, dass sich der Beschwerdeführer in seiner Haltung gestützt fühle, die zur Massnahmenanordnung führenden Tathandlungen nie begangen zu haben. Diese Therapie habe sich in sehr hohem Mass auf das Leiden und die innerseelischen Probleme des Beschwerdeführers bezogen, während nicht erkennbar sei, dass es im Hinblick auf pädophile und pädosexuelle Einstellungen zu einem Perspektivenwechsel vom Gefühl eigener Bedürftigkeit hin zur Erkenntnis der Pädophilie als Devianz gekommen sei. Der Gutachter wurde gar noch deutlicher: Nach seiner Einschätzung fehlt die Auseinandersetzung des Beschwerdeführers mit den ihm vorgeworfenen Taten ganz. Die mehrjährige Therapie habe nicht erkennbar zu einer verbesserten Auseinandersetzung mit eigenem Tatverhalten geführt. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer für nicht einsichtig hielt, hat er sich doch nach Ansicht des Gutachters nicht mit seinem Tatverhalten auseinandergesetzt. Daran ändert die Tatsache nichts, dass der Beschwerdeführer anerkennt, dass bei ihm eine Pädophilie vorliegt.

3.6 Der Gutachter gelangte zum Schluss, dass die Prognose hinsichtlich neuer einschlägiger Handlungen deutlich belastet sei. Als Belastungsfaktoren seien insbesondere das Vorkommen einer Deliktserie, die hohe statistische Rückfallwahrscheinlichkeit, die Pädophilie mit nicht gelingender Relativierung sexueller Wünsche und fehlendem Perspektivenwechsel hinsichtlich der Täter-Kind-Position, das Versagen einer über viele Jahre gezeigten Anpassung an sexualstrafrechtliche Normen und die mit der Devianz verbundene Bereitschaft zu nennen, immer wieder ähnliche Situationen herzustellen, aus denen heraus mit delinquentem Verhalten reagiert werde. An anderer Stelle hielt der Gutachter fest, es sei eine Reihe von Kriterien erfüllt, die für eine erhöhte einschlägige Rückfallgefahr sprächen. Dazu gehörten die fixierte sexuelle Devianz und das Vorkommen von Seriendelikten, die Leugnung der Berechtigung der Tatvorwürfe, eine deliktfördernde Grundhaltung, die letztlich auch pädosexuelles Verhalten unter der Voraussetzung kindlichen Einverständnisses zu legitimieren suche, eine Unfähigkeit, eine angemessene erwachsene stabile Partnerschaft einzugehen sowie eine falsche Selbsteinschätzung bezüglich Risikosituationen.

Angesichts dieser – nach Einschätzung des Gutachters – deutlich belasteten Prognose, der fehlenden Tateinsicht und dementsprechenden Auseinandersetzung mit dem Tatverhalten sowie der gefährdeten hohen Rechtsgüter sind die Zweifel der Vorinstanz an der Durchführbarkeit und den Erfolgsaussichten einer ambulanten Behandlung sowie an einem ausgeprägten Behandlungswillen für einen langen Zeitraum nachvollziehbar. Zwar führte der Gutachter aus, der Beschwerdeführer wäre fähig und bereit, sich einer ambulanten Behandlung zu unterziehen, doch relativierte er diese Aussage unmittelbar, indem er darauf hinwies, dass die Durchführbarkeit und die Erfolgsaussichten einer solchen Behandlung in hohem Mass abhingen von der Bereitschaft des Beschwerdeführers, sich auf eine solche Behandlung einzulassen und sie als Hilfe zu erleben, den unbedingten Verzicht auf pädosexuelles Handeln und auf die Herstellung von Risikosituationen durchzusetzen.

Auch die von der Vorinstanz geäusserten Zweifel an der Befolgung allfälliger künftiger Weisungen der Strafvollzugsbehörden ist nachvollziehbar, sieht sich doch der Beschwerdeführer gemäss Gutachter als Opfer eines Justizirrtums sowie einer voreingenommenen Justiz und findet in dieser Haltung gar aktive Unterstützung durch seine Therapeutin.

3.7 Hinsichtlich des sozialen Empfangsraums bei Vollzugslockerungen, Urlaub oder Entlassung stellte der Gutachter fest, dass der Beschwerdeführer zwar über keine tragfähige Partnerschaft verfüge, trotz der vielen Haftjahre aber Sozialkontakte nach aussen – nicht nur zu Pädophilen – aufrechterhalten habe und über freundschaftliche Bindungen verfüge. Gleichzeitig hielt er aber fest, dass für den Beschwerdeführer die Möglichkeit bestehe, in ein kriminogenes Milieu (Familie mit Kind, Selbsthilfegruppen mit den von ihnen propagierten kognitiven Verzerrungen) zurückzukehren. Inwieweit Kontrollmöglichkeiten etabliert werden könnten, sei offen und in hohem Masse von der Kooperationsbereitschaft des Beschwerdeführers abhängig. Zudem bestätigte der Beschwerdeführer, vom Pädophilen G regelmässig in der Justizvollzugsanstalt besucht zu werden. Dass die Vorinstanz die Kontakte zu G unter diesen Umständen und im Hinblick auf die hohe Rückfallgefahr prognostisch negativ wertete, ist nicht zu beanstanden. Dabei spielt die Frage, ob es sich beim Kontakt mit G um einen solchen aus der Zeit vor der Verwahrung des Beschwerdeführers handelt oder nicht, keine wesentliche Rolle. Entscheidend ist die Befürchtung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer könnte durch diesen Kontakt wieder in ein pädophiles Netzwerk gelangen.

3.8 Nicht ersichtlich ist schliesslich, inwiefern die Erwägung der Vorinstanz, eine bedingte Entlassung des Beschwerdeführers nach seinem langjährigen Einschluss setze legalprognostisch relevante Veränderungen voraus, gegen Bundesrecht verstossen soll. Dabei kann sie sich auf den vom Beschwerdeführer angeführten Bundesgerichtsentscheid stützen, wonach bei der periodischen Überprüfung der Verwahrung – obwohl dabei keine grundsätzlich andere Beweislast gilt als bei der Anordnung der Verwahrung – notwendigerweise die Frage im Vordergrund steht, ob in der Zwischenzeit Änderungen eingetreten sind, welche die Gefahr weiterer Straftaten durch den Eingewiesenen erheblich geringer erscheinen lassen (BGr, 8. Februar 2006, 6A.75/2005, E. 2.1). Zudem setzte sich die Vorinstanz eingehend mit dem neuen psychiatrischen Gutachten vom 30. Juni 2009 auseinander, welches die Vergangenheit und die gegenwärtige Situation des Beschwerdeführers sehr ausführlich analysiert. Demnach kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe sich über die Beurteilung des Gutachters hinweggesetzt.

4.  

In Bezug auf die vom Beschwerdeführer gerügte Missachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips ist darauf hinzuweisen, dass die Verwahrung keine Strafe ist, sondern eine sichernde Massnahme, die den Schutz der Allgemeinheit vor einem gefährlichen Straftäter bezweckt. Dementsprechend steht die Dauer der Verwahrung nicht in einem bestimmten Verhältnis zur ausgefällten Strafe, sondern hängt in erster Linie von der Zeit ab, die zur Besserung des Täters, namentlich zur Verringerung seiner Gefährlichkeit, notwendig ist (BGr, 25. Januar 2010, 6B_796/2009, E. 2.4).

5.  

Nach dem Gesagten hält die sorgfältig begründete Verweigerung der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers durch die Vorinstanz einer Rechtskontrolle stand. Es kann nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer in Freiheit keine Straftat im Sinn von Art. 64 Abs. 1 StGB begehen werde; eine Weisung betreffend ambulante Behandlung bietet keinen genügenden Schutz vor Rückfällen.

Versetzung in den offenen Vollzug

6.  

6.1 Die Verwahrung wird grundsätzlich in einer geschlossenen Massnahmevollzugseinrichtung oder in einer geschlossenen Strafanstalt bzw. in einer geschlossenen Abteilung einer offenen Strafanstalt vollzogen, wobei die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten ist (Art. 64 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 76 Abs. 2 StGB). Gemäss Art. 76 Abs. 2 StGB wird der Gefangene in eine geschlossene Strafanstalt oder in eine geschlossene Abteilung einer offenen Strafanstalt eingewiesen, wenn die Gefahr besteht, dass er flieht, oder zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten begeht. Nach § 60 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV) wird eine verurteilte Person vom geschlossenen in den offenen Strafvollzug versetzt, wenn keine besonderen Umstände nach Art. 76 Abs. 2 StGB mehr vorliegen und die Versetzung unter Berücksichtigung des verbleibenden Strafrests für die Wiedereingliederung sinnvoll ist. Eine Fluchtgefahr im Sinn von Art. 76 Abs. 2 StGB darf nicht bereits angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise besteht. Hingegen genügt es, wenn aufgrund der konkreten Umstände eine Flucht als wahrscheinlich erscheint.

6.2 Gemäss Art. 75a Abs. 1 StGB beurteilt eine Fachkommission im Hinblick auf die Einweisung in eine offene Strafanstalt und die Bewilligung von Vollzugsöffnungen die Gemeingefährlichkeit des Täters, wenn dieser ein Verbrechen nach Art. 64 Abs. 1 StGB begangen hat und die Vollzugsbehörde die Frage der Gemeingefährlichkeit des Gefangenen nicht eindeutig beantworten kann. Gemeingefährlichkeit ist anzunehmen, wenn die Gefahr besteht, dass der Gefangene flieht und eine weitere Straftat begeht, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person schwer beeinträchtigt (Art. 75a Abs. 3 StGB). Nach § 70 Abs. 1 JVV erfolgt die Feststellung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern und Straftäterinnen im Sinn von Art. 75a Abs. 3 StGB oder von Veränderungen bei dieser Einstufung gemäss den Richtlinien der Ostschweizerischen Strafvollzugskommission über den Vollzug von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen bei gemeingefährlichen Straftätern und Straftäterinnen vom 27. Oktober 2006. Urlaub und andere Vollzugslockerungen werden solchen Verurteilten nur gewährt, wenn davon ausgegangen werden kann, dass sie nicht mehr gemeingefährlich sind oder Dritte vor einer verbleibenden Gefahr durch begleitende Massnahmen ausreichend geschützt werden können (§ 70 Abs. 2 JVV).

7.  

7.1 Der Beschwerdeführer rügt vorab die Verletzung seines Rechts auf Prüfung und Begründung und damit seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung, BV). Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was aber nicht bedeutet, dass sich die Behörde ausdrücklich mit jeder tatbestandsmässigen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss (BGE 126 I 97 E. 2b).

Die Wahrnehmung des Anspruchs auf rechtliches Gehör steht unter dem Vorbehalt des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV). Daraus ergibt sich, dass eine Gehörsverletzung durch eine Vorinstanz grundsätzlich im unmittelbar anschliessenden Rechtsmittelverfahren geltend zu machen ist. Andernfalls ist ein Verzicht auf diese Rüge anzunehmen, sodass die betreffende Partei mit dem Einwand vor der nächsthöheren Behörde mangels Beschwer ausgeschlossen ist (VGr, 10. Juni 2010, VB.2010.00120, E. 2.10; BGE 122 I 120 E. 4b; BGE 121 V 150 E. 5b; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8 N. 54; Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 21 N. 18).

7.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Justizdirektion sei auf seine einlässlich begründete Kritik an der Stellungnahme der Fachkommission in seiner Eingabe vom 20. Juli 2010 nicht eingegangen. Diese Eingabe hatte der Beschwerdeführer an den Beschwerdegegner gerichtet. Dieser entschied am 11. August 2010 u.a. über seinen Antrag auf Versetzung in den offenen Vollzug, ohne detailliert auf seine Kritik in der genannten Eingabe einzugehen. Im Rekursverfahren vor der Justizdirektion brachte er diese ausführliche Kritik an der Stellungnahme der Fachkommission kaum mehr an und verwies auch nicht auf seine Eingabe vom 20. Juli 2010. Nachdem der Beschwerdegegner auf diese Kritik kaum eingegangen war, hätte der Beschwerdeführer eine allfällige Verletzung seines Begründungsanspruchs bereits im Rekursverfahren geltend machen müssen. Indem er dies nicht tat, verzichtete er implizit auf diese Rüge. Er beantragte denn auch im vorliegenden Verfahren keine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.

8.  

8.1 Zu Recht rügt der Beschwerdeführer, dass die 20-seitige Stellungnahme der Fachkommission mit umfangreichen Aktenzitaten weitgehend auf die Angabe der genauen Fundstellen mit Seitenzahlen verzichtete, was angesichts der teilweise äusserst umfangreichen Aktenstücke sehr wünschenswert gewesen wäre. Daraus kann jedoch entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht der Schluss gezogen werden, diese Stellungnahme sei nicht nachvollziehbar.

8.2 Die Fachkommission zitierte den Gutachter, nach dessen Ansicht sich pädosexuelles Handeln des Beschwerdeführers nicht als eingeschliffenes Verhaltensmuster erkennen lasse. Diese Aussage lässt sich entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers dem Gutachten entnehmen. Soweit die Fachkommission von dieser Einschätzung abwich, begründete sie dies unter Hinweis auf Vorfälle, die das Obergericht in seinem Urteil vom 4. Juli 2003 als Indizien dafür anführte, dass sich der Sachverhalt so abgespielt habe, wie ihm in der Anklageschrift vorgeworfen worden war, bzw. die es im Rahmen der Prüfung der Behandlungsfähigkeit anführte. Dabei handelt es sich demnach entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keineswegs um Spekulationen, welche die Unschuldsvermutung verletzen. Auch gegen Art. 369 Abs. 7 StGB wurde damit nicht verstossen, dürfen doch zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit auch weiter zurückliegende auffällige Verhaltensmuster berücksichtigt werden, denn deren vollständiges Ausblenden könnte gerade bei langfristig Verwahrten eine falsche positive Prognose begünstigen. Dies kann nicht der Wille des Gesetzgebers sein, denn bei der Verwahrung steht im Gegensatz zur Strafzumessung die Sicherheit der Allgemeinheit auf dem Spiel. Zudem beginnt die Frist zur Entfernung des Strafregistereintrags gemäss Art. 369 Abs. 6 lit. b StGB erst zu laufen, wenn die Massnahme aufgehoben wird oder der Betroffene endgültig aus der Massnahme entlassen ist (BGE 135 IV 87 E. 2.5; BGr, 25. Januar 2010, 6B_796/2009, E. 2.4).

8.3 Soweit die Fachkommission die Aussagen von H als glaubhaft bezeichnete, kann sie sich auf das Urteil des Obergerichts vom 4. Juli 2003 stützen, welches trotz gewisser Zweifel an der allgemeinen Glaubwürdigkeit Hs zu diesem Schluss gelangte.

8.4 Bereits der Gutachter hatte festgestellt, dass sich der Beschwerdeführer trotz mehrjähriger Therapie nicht mit den ihm vorgeworfenen Taten auseinandergesetzt habe. Vielmehr habe die jahrelange Therapie gar dazu geführt, dass er sich in seiner Haltung gestützt fühle, die zur Massnahmenanordnung führenden Tathandlungen nie begangen zu haben (vgl. dazu E. 3.5 und dortige Zitate). Der Beschwerdeführer sehe sich als Opfer eines Justizirrtums sowie einer voreingenommenen Justiz und finde in dieser Haltung aktive Unterstützung durch seine Therapeutin. Dass die Fachkommission Zweifel am Erfolg der bisherigen Therapie äusserte, ist demnach nicht zu beanstanden und lässt sich auf das Gutachten stützen.

8.5 Der vom Beschwerdeführer bestätigte regelmässige Besuch des Pädophilen G wurde von der Fachkommission ebenfalls als legalprognostisch negativ gewertet. Diesbezüglich kann auf die vorstehenden Ausführungen zu den entsprechenden Erwägungen der Justizdirektion verwiesen werden (vgl. E. 3.7). Aus den dort angeführten Gründen ist die Wertung der Fachkommission nicht zu beanstanden.

8.6 Auf die Ausführungen der Fachkommission zu Disziplinierungen des Beschwerdeführers wegen Verstössen gegen das PC-Reglement stellte die Vorinstanz nicht ab, weshalb auf die diesbezügliche Rüge des Beschwerdeführers nicht näher einzugehen ist.

8.7 Nach dem Gesagten erweist sich die Stellungnahme der Fachkommission entgegen dem Dafürhalten des Beschwerdeführers nicht als aktenwidrig, unbegründet, nicht nachvollziehbar oder gar willkürlich. Die Vorinstanz konnte daher bei ihrem Entscheid auf diese Stellungnahme abstellen.

9.  

9.1 Nach Ansicht des Gutachters liesse sich zwar für den Fall einer Fortsetzung der Verwahrung der Vollzug in einer offenen Vollzugseinrichtung durchaus vorstellen, soweit eine psychiatrische und sozialtherapeutische Begleitung gewährleistet sei. Auch er erachtete aber die Versetzung in den offenen Vollzug erst als späteren Vollzugsschritt für verantwortbar, liessen sich doch aus seiner Sicht unter gewissen Voraussetzungen zunächst begleitete und dann auch unbegleitete 12- oder 28-stündige Urlaube, die Versetzung in den offenen Vollzug sowie ein Arbeits- und Wohnexternat in rascher Abfolge der einzelnen Lockerungsschritte vertreten. Selbst nach Ansicht des Gutachters kann der Beschwerdeführer demnach nicht sofort in den offenen Vollzug versetzt werden, ohne zuvor erfolgreich Urlaube absolviert zu haben.

9.2 Die Vorinstanz ging durchaus auf die Ausführungen des Gutachters betreffend hochspezifische Beziehung des Beschwerdeführers zu den durch deliktische Handlungen betroffenen Kindern ein und folgerte selber daraus, dass es beim Beschwerdeführer für eine Risikosituation eine gewisse Vorlaufzeit brauche. Zu Recht wies sie aber auch auf eine ausführliche Klammerbemerkung des Gutachters hin, wonach das Verhindern von Begegnungssituationen mit Kindern dazu führen könne, dass pädosexuelle Handlungen im Rahmen zufälliger Beziehungen oder rasch und in Hinblick auf das sexuelle Handeln zustande gebrachter Beziehungen begangen würden, wie dies zum Beispiel bei alternden Pädophilen vorkomme, die zunehmend aus ihren sozialen Bezügen gefallen seien. Insofern widerspreche die Fachkommission den gutachterlichen Ausführungen nicht, wenn sie beim 64-jährigen Beschwerdeführer, der sich bereits seit über 14 Jahren im geschlossenen Vollzug befinde, das Risiko eines spontanen Übergriffs als zumindest nicht vernachlässigbar beurteile.

Hätte der Gutachter den in der Klammerbemerkung genannten Aspekt für vernachlässigbar gehalten, so hätte er auf diese Bemerkung verzichtet. Die Tatsache, dass die Bemerkung derart ausführlich geriet, deutet vielmehr darauf hin, dass wohl auch beim Gutachter ein gewisser Zweifel verblieb, weshalb er die vorherige Aussage relativieren wollte. Indem die Vorinstanz die im Gutachten angeführten Zweifel etwas höher gewichtete, wich sie nicht grundlegend von diesem ab. Sie konnte sich dabei ohne Rechtsverletzung auf die ausführliche Begründung der Fachkommission stützen. Mit der Vorinstanz ist demnach von einer nicht vernachlässigbaren Rückfallgefahr auszugehen.

9.3 Wenn die Vorinstanz von einer nicht unerheblichen Fluchtgefahr des Beschwerdeführers ausging, konnte sie sich wiederum auf die Stellungnahme der Fachkommission stützen. Diese führte aus, der Beschwerdeführer habe oft und über längere Zeit in anderen Ländern gelebt bzw. diese bereist. Es sei davon auszugehen, dass er dort noch über Kontakte verfüge. Zudem habe er sich bereits zweimal einem laufenden Strafverfahren durch Ausreise ins Ausland entzogen. Demgegenüber erschienen das fortgeschrittene Alter und die körperliche Beeinträchtigung noch nicht genügend fluchtverhindernd wirken zu können, denn der Beschwerdeführer sei noch zu 50 % arbeitsfähig und nicht immobil. Soweit die Fachkommission in ihrer Einschätzung der Fluchtgefahr von derjenigen des Beschwerdegegners abwich, begründete sie dies ausführlich. Während der Beschwerdeführer bestehende Kontakte zu Personen im Ausland bestritt, blieb seine zweimalige Flucht ins Ausland mit anschliessender Auslieferung an die Schweiz unbestritten. Diese geht denn auch aus dem Urteil des Obergerichts vom 4. Juli 2003 hervor. Angesichts dieser Vorfälle erscheint es vertretbar, dass die Vorinstanz von einer nicht unerheblichen Fluchtgefahr ausging. Sie wies denn auch zu Recht darauf hin, dass der Beschwerdeführer nach wie vor verwahrt sei und möglicherweise noch mit einem längeren Vollzug rechnen müsse, was auch für eine nicht unerhebliche Fluchtmotivation spreche. Dem Beschwerdeführer gelang es zudem nicht darzulegen, inwiefern er aufgrund seines Gesundheitszustands nicht fluchtfähig ist. So braucht er offenbar nur zeitweise eine Krücke zum Gehen, und Genaueres zu seinem Gesundheitszustand ist nicht bekannt.

9.4 Demnach hält die Verweigerung der Versetzung des Beschwerdeführers in den offenen Vollzug durch die Vorinstanz einer Rechtskontrolle stand. Der nicht unerheblichen Rückfall- und Fluchtgefahr des Beschwerdeführers kann in einer offenen Vollzugsanstalt nicht genügend entgegengewirkt werden.

10.  

10.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig, und es ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG, § 17 Abs. 2 VRG).

10.2 Zu prüfen bleibt das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung. Gemäss § 16 VRG wird Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen (Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat die bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen (BGE 128 I 225 E. 2.5.2).

Von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist aufgrund seines mehrjährigen Aufenthalts im Verwahrungsvollzug auszugehen. Die Beschwerde kann angesichts der sich stellenden Rechtsfragen und nachdem ein neues Gutachten sowie eine Stellungnahme der Fachkommission vorliegen, nicht als aussichtslos gewertet werden. Die Notwendigkeit des Beizugs eines Rechtsvertreters ist wegen der Komplexität der rechtlichen Fragen ebenfalls zu bejahen. Demnach ist dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren; die Gerichtskosten sind ihm aufzuerlegen, jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Weiter ist ihm in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Dieser hat dem Gericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von dreissig Tagen nach Zustellung dieses Entscheids eine detaillierte Aufstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen für das verwaltungsgerichtliche Verfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010).

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss verfügt die Einzelrichterin:

1.        Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

2.        Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren bestellt.

3.        Dem Vertreter des Beschwerdeführers läuft eine nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Urteils, um dem Verwaltungsgericht eine Aufstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen für das verwaltungsgerichtliche Verfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand nach Ermessen festgesetzt würde;

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      80.--     Zustellkosten,
Fr. 2'080.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

4.    Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…