Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2011.00207

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 17. August 2011

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiberin Nicole Tschirky.

 

 

 

In Sachen

 

 

ARGE A, bestehend aus:

 

1.    B AG,

 

2.    C GmbH,

 

alle vertreten durch RA D und/oder RA E,

Beschwerdeführerinnen,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Unterengstringen, vertreten durch RA F,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

G AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Gemeinde Unterengstringen lud mit Schreiben vom 13. Oktober 2010 fünf Unternehmungen ein, Offerten für die Erarbeitung von Projektstudien mit Kostenschätzung für den Neubau des Gemeindehauses an der H-Strasse in Unterengstringen einzureichen. Vier der fünf eingeladenen Unternehmungen reichten Offerten ein. Die Erarbeitung der Studien wurde mit je Fr. 8'000.- (inkl. MwSt.) pauschal entschädigt.

Mit Beschluss vom 14. März 2011 erteilte der Gemeinderat den Zuschlag der G AG. Die nicht berücksichtigten Anbieter erhielten mit Schreiben vom 15. März 2011 eine Absage.

II.  

Am 28. März 2011 erhob die Arbeitsgemeinschaft A Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, den Beschluss vom 14. März 2011 aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei die Gemeinde Unterengstringen anzuweisen, die Leistungen aufgrund einer erneuten korrekten Bewertung der Angebote zu vergeben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2011 beantragte die Gemeinde Unterengstringen, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und ihr die aufschiebende Wirkung bereits nach der Zustellung der Beschwerdeantwort nicht zu gewähren, eventuell die Beschwerdeführerinnen zur Leistung von Sicherheiten für die Verfahrenskosten und die Parteientschädigung zu verpflichten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Beschwerdeführerinnen.

Mit Präsidialverfügung vom 9. Mai 2011 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Replik vom 31. Mai 2011 und Duplik vom 7. Juli 2011 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 13. Juli 2011 die aufschiebende Wirkung weiterhin gewährt.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Angebot in der Gesamtbewertung den zweiten Rang belegt und 627 von 1000 möglichen Punkten erzielt, während das Angebot der Mitbeteiligten mit 630 Punkten bewertet wurde. Dringen die Beschwerdeführerinnen mit ihren Anträgen durch, so haben sie eine realistische Chance auf den Zuschlag. Sie sind somit zur Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.  

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass die Beschwerdeführerinnen es versäumt hätten, die von ihnen im vorliegenden Beschwerdeverfahren gerügten Mängel rechtzeitig geltend zu machen.

3.1 Gemäss Art. 15 Abs. 1^bis lit. a IVöB kann die Ausschreibung des Auftrags selbständig angefochten werden (vgl. RB 1999 Nr. 24 E. 2 = BEZ 1999 Nr. 14 E. 3 = ZBl 101/2000 S. 455 E. 3; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1 ff., 5 ff.). Die Ausschreibungsunterlagen werden nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts von einer gegen die Ausschreibung gerichteten Beschwerde jedoch nicht erfasst; ihr Inhalt kann in der Regel noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 3.1.2; 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 2; 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4d). Allerdings kann sich aus Treu und Glauben eine Obliegenheit ergeben, Mängel der Ausschreibungsunterlagen ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens zu beanstanden (BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2; Wolf, S. 10). Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängel der Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b). Nach der neueren Praxis des Bundesgerichts ist eine solche Obliegenheit nur bei besonders offensichtlichen Mängeln anzunehmen. Angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren ist eine sofortige Rüge den Anbietenden nur in Ausnahmefällen zuzumuten (BGE 130 I 241 E. 4.3).

3.2 Die Submissionsbedingungen mit integriertem Pflichtenheft enthalten zwar eine Rechtsmittelbelehrung, mit welcher auf die Möglichkeiten einer Beschwerde hingewiesen wurde. Sie bringen aber nicht zum Ausdruck, inwieweit die Ausführungen als Anordnung und inwieweit sie als Begründung gemeint sind. Sie haben somit vielmehr den Charakter von Ausschreibungsunterlagen.

Bei den von den Beschwerdeführerinnen gerügten Mängeln handelt es sich nicht um offensichtliche Mängel. Die Frage, ob es sich bei einem sogenannten "Public Voting" um ein zulässiges Zuschlagskriterium handelt, wurde – soweit ersichtlich – bisher noch nicht entschieden. Die Unterkriterien für das Kriterium "Präsentation" wurden zudem erst nachträglich offengelegt und die von den Beschwerdeführerinnen gerügte Aufforderung zur Einreichung ergänzender Unterlagen für das "Public Voting" erfolgte auch erst im Lauf des Verfahrens. Somit haben die Beschwerdeführerinnen jedenfalls in dieser Hinsicht ihr Rügerecht nicht verwirkt.

4.  

Die Beschwerdeführerinnen machen zunächst geltend, die Beschwerdegegnerin habe den Auftragswert nicht ausreichend bestimmt.

Die Beschwerdeführerinnen wurden durch die Beschwerdegegnerin eingeladen, eine Offerte einzureichen. Es erwächst ihnen somit aus der Durchführung der Vergabe im Einladungsverfahren anstelle eines offenen oder selektiven Vergabeverfahrens kein Nachteil, weshalb sie zu dieser Rüge nicht legitimiert sind (Wolf, S. 11).

Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass aus den Submissionsbedingungen nicht klar hervorgeht, ob nach der Einholung des Baukredits und der Baubewilligung das Projekt nochmals von demselben Team zu bearbeiten ist. Eine solche Vorgehensweise wäre unzulässig, da sich die von der Beschwerdegegnerin geschätzten Kosten von Fr. 222'000.- nur auf das Vorprojekt inklusive Kostenschätzung beziehen. Wäre das Projekt nach der Einholung des Baukredits und der Baubewilligung weiter von demselben Team zu bearbeiten, wäre der für das Einladungsverfahren massgebende Schwellenwert von Fr. 250'000.- bei Weitem überschritten.

5.  

5.1 Die Beschwerdeführerinnen führen weiter aus, es handle sich beim Kriterium "Public Voting" per se um ein unzulässiges und vergabefremdes Kriterium. Es sei derart vage, dass es sich nicht dazu eigne, bei der Evaluation des wirtschaftlich günstigsten Angebots Orientierungshilfe zu leisten. Genauso wenig sei es geeignet, die Transparenz des Submissionsverfahrens zu fördern. Zudem beruhe das Kriterium "Public Voting" nicht auf sachlich begründeten, klaren und nachvollziehbaren Gesichtspunkten, sondern es handle sich um die Bewertung des ersten Eindrucks von Stimmberechtigten. Damit sei es mit dem unzulässigen Kriterium "allgemeiner Eindruck der Offerte" vergleichbar.

5.2 Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, dass durch das der Bevölkerung eingeräumte Mitbestimmungsrecht die Akzeptanz bereits im Vorfeld geprüft und damit die bestmögliche Ausgangslage für die Realisierbarkeit des Bauvorhabens geschaffen werde. Damit sei dargetan, dass es sich beim "Public Voting" um ein geeignetes und brauchbares Evaluationskriterium zur Bestimmung der Wirtschaftlichkeit des Angebots handle. Die Stimmberechtigten hätten ihr Urteil zudem anhand von objektiven Kriterien gefällt (Kosten, Gebäudevolumen, Umsetzbarkeit des Bauvorhabens in rechtlicher Hinsicht, Wirtschaftlichkeit, Organisation der Raumgestaltung und städtebauliche Einordnung).

5.3 Gemäss § 33 Abs. 1 Satz 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Neben dem Preis können gemäss § 33 Abs. 1 Satz 2 SubmV insbesondere folgende Kriterien berücksichtigt werden: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur.

Die vergebende Behörde legt die für eine Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (vgl. dazu auch Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich etc. 2008, N. 143). Dient jedoch ein Kriterium nicht der Evaluation des wirtschaftlich günstigsten Angebots, liegt eine Überschreitung des der Vergabebehörde eingeräumten Beurteilungsspielraums vor. Ein solches Kriterium erweist sich als unzulässig.

5.4 Es stellt sich somit die Frage, ob das Kriterium "Public Voting" zur Messung von Wirtschaftlichkeit als tauglich erscheint.

Nach den Ausführungen der Beschwerdegegnerin sollte durch das der Bevölkerung eingeräumte Mitbestimmungsrecht die Akzeptanz bereits im Vorfeld geprüft und damit die bestmögliche Ausgangslage für die Realisierbarkeit des Bauvorhabens geschaffen werden. Der Wunsch nach dem Einbezug des Stimmvolks in einem frühen Zeitpunkt erscheint zwar verständlich, besteht doch stets die Möglichkeit, dass ein Projekt anschliessend von diesem abgelehnt wird. Das Vorgehen dient jedoch nicht dazu, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu evaluieren, sondern durch das der Bevölkerung eingeräumte Mitbestimmungsrecht soll vielmehr die Wahrscheinlichkeit der Ablehnung des Projekts an der Urne verringert werden. Der Einbezug des Stimmvolks als Zuschlagskriterium lässt sich somit auch nicht unter einen weit gefassten Wirtschaftlichkeitsbegriff subsumieren. Auch eine Anknüpfung an die weiteren in § 33 Abs. 1 Satz 2 SubmV aufgeführten Kriterien ist nicht möglich.

Die Beschwerdegegnerin macht zwar geltend, die Stimmberechtigten hätten ihren Entscheid anhand von objektiven Kriterien (Kosten, Gebäudevolumen, Umsetzbarkeit des Bauvorhabens in rechtlicher Hinsicht, Wirtschaftlichkeit, Organisation der Raumgestaltung und städtebauliche Einordnung) getroffen, welche der Evaluation des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen. Aufgrund der geheimen Abstimmung und der fehlenden Begründungspflicht ist dies jedoch nicht gewährleistet. Das Kriterium "Public Voting" ist somit als unzulässig zu beurteilen.

Im Übrigen ist sogar fraglich, ob eine formelle Konsultativabstimmung ausserhalb des Submissionsverfahrens über eine solche Frage zulässig wäre (vgl. dazu Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2005, N. 2521; Peter Saile/Marc Burgherr/Theo Loretan, Verfassungs- und Organisationsrecht der Stadt Zürich, Zürich/St. Gallen 2009, N. 143, mit weiteren Hinweisen).

Da sich das Kriterium "Public Voting" als unzulässig erweist, kann offenbleiben, ob die Aufforderung der Beschwerdegegnerin zur Einreichung ergänzender Unterlagen für das "Public Voting" sowie dessen Gewichtung mit 10 % zulässig war und ob durch die Anmerkungen des Submissionsausschusses eine unzulässige Beeinflussung der Stimmberechtigten stattgefunden hat.

5.5 Die Zuschlagsauswertung ist somit ohne Berücksichtigung dieses Kriteriums vorzunehmen. Die Mitbeteiligte hat beim Kriterium "Public Voting" 52.5 Punkte erzielt, während die Beschwerdeführerinnen lediglich 22.8 Punkte erhalten haben. Ohne Berücksichtigung des Kriteriums "Public Voting" erzielen die Beschwerdeführerinnen 604.6 Punkte und damit 26.9 Punkte mehr als die Mitbeteiligte mit 577.7 Punkten. Die Beschwerdeführerinnen rangieren somit an erster Stelle. Die I GmbH belegt mit 555.9 Punkten weiterhin den dritten und die J AG mit 418.7 Punkten den vierten Rang. Die Berücksichtigung von allfälligen weiteren Mängeln bei der Vergabe ist nicht geeignet, den ersten Platz der Beschwerdeführerinnen infrage zu stellen.

5.6 Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erweist sich das in der Replikschrift erneut gestellte Begehren um Akteneinsicht in die Berechnungsfaktoren der Mitbeteiligten als gegenstandslos.

6.  

Zusammenfassend ist der angefochtene Zuschlag demnach in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Da das Angebot der Beschwerdeführerinnen an erster Stelle steht und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

7.  

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerinnen zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG); angemessen sind insgesamt Fr. 2'000.-.

8.  

Da der geschätzte massgebliche Gesamtwert des zu vergebenden Auftrags die im Staatsvertragsbereich massgebenden Schwellenwerte erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12), ist gegen diesen Beschluss die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den Zuschlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellkosten,
Fr. 3'210.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…