Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2011.00271

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 13. Juli 2011

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Philip Conradin.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A,
vertreten durch Rechtsanwältin B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,
8090 Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung / Wiederherstellung der Rekursfrist,

hat sich ergeben:

I.  

A, Angehöriger eines aussereuropäischen Staats, weilte hierzulande von Juni 2003 bis März 2005 unter falscher Identität als erfolgloser Asylsuchender. Im Frühling 2006 für zwei Monate, am 19. November desselben Jahres und am 15. Mai 2007 kehrte er illegal zurück, was zwei Strafbefehle mit bedingten Geldstrafen von 10 bzw. 60 Tagessätzen zu je Fr. 30.- sowie eine Busse von Fr. 400.- nach sich zog.

A heiratete am 16. Mai 2007 eine fast elfeinhalb Jahre ältere, im Kanton Zürich niedergelassene Angehörige eines EG/EFTA-Staats, sodass er eine bis 15. Mai 2012 gültige Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA für die ganze Schweiz bekam. Mit Verfügung vom 5. März 2008 merkte das Bezirksgericht X vor, das Ehepaar lebe seit jenem Monat und weiterhin auf unbestimmte Zeit getrennt.

Mit Verfügung vom 21. August 2009 widerrief die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich die Aufenthaltsbewilligung von A und setzte diesem Frist bis 20. November gleichen Jahres, um die Schweiz zu verlassen. Die Anordnung wurde der Vertretung von A am 24. August 2009 zugestellt.

II.  

A liess hiergegen unterm 23. September 2009 rekurrieren und tags darauf in der nämlichen Postsendung um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist ersuchen.

Wie es scheint, schied das Bezirksgericht X die Ehe von A mit Urteil vom 5. November 2010, welches dann am 8. Dezember jenes Jahres in Rechtskraft erwuchs.

Mit kostenfälligem Beschluss vom 23. März 2011 wies der Regierungsrat das Fristwiederherstellungsgesuch ab, trat auf das Rechtsmittel nicht ein und leitete den Rekurs zur Prüfung unter dem Gesichtspunkt einer Wiedererwägung an die Sicherheitsdirektion weiter. Der Entscheid wurde As Vertretung am 30. jenes Monats ausgehändigt.

III.  

A liess beim Verwaltungsgericht am 29. April 2011 Beschwerde führen mit dem Antrag, unter Entschädigungsfolge zu Lasten des Regierungsrats sowie in Aufhebung von dessen Beschluss die Rekursfrist wiederherzustellen und jenen anzuhalten, auf den Rekurs einzutreten. Am 23./24. Mai 2011 liess sich die Staatskanzlei für den Regierungsrat mit dem Schluss vernehmen, das Rechtsmittel sei abzuweisen; demgegenüber verzichtete die Sicherheitsdirektion stillschweigend darauf, die Beschwerde zu beantworten.

 

Die Kammer erwägt:

 

1.  

Mangels spezieller Umstände gemäss den §§ 38a sowie 38b je Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) und weil zudem im Sinn des § 38b Abs. 3 VRG der Regierungsrat als Vorinstanz gewirkt hat, gilt es das Rechtsmittel kraft § 38 Abs. 1 VRG gerichtsintern in Dreierbesetzung zu erledigen.

Aufgrund des § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit als solches von Amtes wegen. Diese ist betreffend Rekursentscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts nach §§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. sowie 19a Abs. 1 VRG gegeben.

Da die übrigen Eintretensvoraussetzungen ebenso erfüllt erscheinen, ist die Beschwerde an die Hand zu nehmen (siehe auch oben II Abs. 3 und II).

2.  

2.1 Wie zu Recht unstrittig, war die Rekursfrist am 23. September 2009 unbenützt abgelaufen (siehe oben I Abs. 3 und II Abs. 1). Über ihre Wiederherstellung musste die Vor­instanz befinden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 12 N. 24 f.; VGr, 5. Juni 2000, VB.2000.00095, E. 2a, und 3. Dezember 2010, VB.2010.00654, E. 3.2 Abs. 1, Letzteres auch zum Folgenden). § 12 Abs. 2 VRG erlaubt Fristrestitution, wenn einerseits die Säumigen sich nicht grob nachlässig verhalten, also nur das nicht beachtet haben, was ein sehr sorgfältiger Mensch unter den gleichen Umständen ebenso wenig getan hätte (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 14; Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 199 N. 36; VGr, 14. Juli 2004, VB.2004.00191, E. 2.1), und anderseits binnen zehn Tagen nach Wegfall des Grundes, welcher die Fristwahrung verhindert hat, ein Wiederherstellungsgesuch einreichen; wird dem entsprochen, beträgt die Frist zum – hier sozusagen vorgeholten – Nachholen der versäumten Rechtshandlung zehn Tage.

Es muss die säumige Partei – selbst bei Gefahr gerade auch eines fremdenpolizeilichen Rechtsverlusts – sich das Verhalten ihrer Vertretung anrechnen lassen, diese aber hinsichtlich Hilfspersonen bloss für deren sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung einstehen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 16; RB 2000 Nr. 3 E. 2b und 2002 Nr. 12 f., alles ebenso zum Folgenden). Die anzuwendende Sorgfalt bestimmt sich nach dem jeweiligen Fall – unter anderem Wichtigkeit der vorzunehmenden Handlung, dafür verfügbarer Zeit, Wahrscheinlichkeit eines Gefahreneintritts, Grösse eines möglichen Schadens sowie persönlichen Fähigkeiten und Verhältnissen des Einzelnen –, wobei an Rechtskundige und namentlich Anwälte höhere Anforderungen zu stellen sind als an Laien (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 12 N. 14 und 17; VGr, 23. Mai 2001, VB.2000.00407, E. 1 Abs. 1 – 27. September 2006, VB.2006.00095, E. 3.1 – 25. März 2009, VB.2008.00486, E. 2.2). Zum einen kommt der die Hinderungsgründe beurteilenden Behörde ein weiter Ermessenspielraum zu; zum andern hat sie einen strengen Massstab anzulegen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 15; VGr, 16. Dezember 2003, SB.2003.00049 und SB.2003.00050. je E. 4.1 Abs. 2 – 14. Juli 2004, VB.2004.00191, E. 2.1 – 30. Juli 2008, VB.2008.00319, E. 2.3 Abs. 2).

Das Gesuch muss erstens den Hinderungsgrund genau bezeichnen, zweitens Tatsachen, welche den Säumigen vom Vorwurf grober Nachlässigkeit entlasten, umfassend und genau sowie drittens darlegen, dass die Frist von zehn Tagen eingehalten worden ist; es lässt sich nach deren Ablauf nicht mehr ergänzen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 15 und 23; RB 2002 Nr. 12 f.; VGr, 14. Juli 2004, VB.2004.00191, E. 2.1, und 16. Juni 2008, VB.2008.00225, E. 3.1 Abs. 1).

2.2 Die Vertreterin des Beschwerdeführers ersuchte bei der Beschwerdegegnerin am 8. September 2009 um Zusenden der Akten und fügte hinzu: "Da die Rekursfrist schon […] am 24. September 2009 […] abläuft, wären wir für eine beförderliche Bearbeitung dieses Gesuchs zu Dank verpflichtet".

Im Fristwiederherstellungsgesuch vom 24. September 2009 schreibt die Vertreterin im Wesentlichen:

 "[…] Die Rekursfrist lief […] am 23. September 2009 ab.

 

   Nachdem wir gestern den Rekurs […] fertiggestellt hatten, haben wir diesen zum Versand dem dafür zuständigen Sekretariatsmitarbeiter übergeben. Heute Morgen haben wir feststellen müssen, dass das Rekursschreiben versehentlich doch nicht versendet, sondern von dem zuständigen Sekretariatsmitarbeiter sehr unglücklich verlegt wurde.

 

   Dabei möchten wir betonen, dass es sich bei dem betroffenen Mitarbeiter um eine äusserst zuverlässige Person handelt, die schon seit mehr als 4 Jahren bei uns in der Kanzlei zur vollsten Zufriedenheit aller […] arbeitet und hier auch erfolgreich die Lehrlingsausbildung absolviert hatte. Ausserdem besuchte er […] einen Fristberechnungskurs […]. Die Wichtigkeit der Einhaltung der Fristen und der entsprechenden Erledigung der Post/des Postversands wurde und wird in unserer Kanzlei sämtlichen Mitarbeitern in regelmässigen Abständen […] vor Augen geführt. Nebst der täglichen Fristenkontrolle gehören dazu regelmässige Mitarbeitergespräche. Der betroffene Mitarbeiter konnte und kann es sich selbst nicht erklären, wie ihm dies passieren konnte."

 

 

Der angefochtene Beschluss anerkennt, die beschwerdeführerische Vertreterin habe zwar ihre Pflicht bei der Auswahl eines erfahrenen, zuverlässigen sowie einschlägig ausgebildeten Mitarbeiters wahrgenommen und offenbar bei dessen Instruktion insofern die nötige Sorgfalt walten lassen, als dieser allgemein bezüglich Fristen und Postversand eingehend angeleitet und geschult worden sei; die Vorinstanz hält der Vertreterin im konkreten Fall jedoch vor, sie habe den

 "Rekurs erst am letzten Tag der Frist fertiggestellt und versandbereit gemacht. Angesichts der dadurch gesteigerten […] Möglichkeit des Eintritts einer Gefahr und der Grösse des möglichen Schadens […] hätte die Rechtsvertreterin den Rekurs der Hilfsperson persönlich übergeben und ausdrücklich darauf hinweisen müssen, dass dieser gleichentags der Post übergeben werden muss, oder sich allenfalls bei Betriebsschluss vergewissern müssen, dass er nicht in der Kanzlei liegen geblieben ist. Nachdem in der Gesuchseingabe nicht dargetan wird, dass bezüglich der fraglichen Postsendung konkrete Instruktions- oder Kontrollmassnahmen ergriffen wurden, ist das pflichtwidrige Verhalten als grobe Nachlässigkeit zu qualifizieren".

 

 

2.3 Vor dem Hintergrund des wiedergegebenen – immerhin klar zeitgerechten – Fristwiederherstellungsgesuchs vom 24. September 2009 und im Licht der dargelegten Restitutionsprinzipien lässt sich nach § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG auf die zitierte Erwägung des angefochtenen Beschlusses verweisen (vgl. oben 2.1 f.). Ohnehin darf das Verwaltungsgericht das vorinstanzliche Ausüben von Ermessen gestützt auf § 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG hier lediglich auf Über-, Unterschreiten oder Missbrauch prüfen; zumindest von solch qualifizierten Mängeln kann keine Rede gehen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 70 ff.; zum Ganzen anderer Meinung der Beschwerdeführer).

Zwar behauptet der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht nebst anderem, seine Vertreterin bzw. ihr juristischer Mitarbeiter habe den Sekretariatsmitarbeiter konkret instruiert, beim Rekurs handle es sich um eine Fristsache, welche es auf die Post zu bringen und in der Fristenagenda noch zu streichen gelte; (bloss) Letzteres sei erfolgt. Es darf offenbleiben, ob die Vertreterin dergestalt dem Vorwurf grober Nachlässigkeit hätte entrinnen können (dazu Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 19 f). Denn diese Vorbringen bedeuten eine Ergänzung des bei der Vorinstanz angestrengten Wiederherstellungsgesuchs; sie sind von vornherein nicht zu hören, weil die Zehntagesfrist hierfür längst abgelaufen ist (so schon VGr, 4. September 2008, VB.2008.00334, E. 3.4 Abs. 3 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]; vgl. oben II Abs. 1 und III sowie 2.1 Abs. 3). Dass etwa eine generelle Anweisung der Vertreterin bestanden hätte, Ausgänge stets noch gleichentags auf die Post zu bringen, wurde und wird nicht behauptet.

Im Übrigen mutet seltsam an, dass man erstens angesichts der Schilderung der Fristenkontrolle bei der beschwerdeführerischen Vertretung daselbst nach Eintreffen der beschwerdegegnerischen Ausgangsverfügung am 24. August 2009 noch am 8. September 2009 als Rekurstermin den 24. September 2009 annahm und zweitens die Fristenagenda "im Verlauf des Jahres 2010 entsorgt" haben will, obwohl die Vorinstanz über das Restitutionsgesuch nicht bereits entschieden hatte; es mag sodann dahinstehen, wann die Vertretung den richti­gen Ablauf der Rechtsmittelfrist erkannte (vgl. vorn I Abs. 3 und II Abs. 3 sowie 2.2 Abs. 1). Schliesslich glaubt der Beschwerdeführer zu Unrecht, die grobnachlässige Säumnis habe sich wettmachen lassen, indem das Verpasste mit bloss eintägiger Verspätung nachgeholt worden sei.

2.4 Ist mithin die Vorinstanz auf das bei ihr eingelegte Rechtsmittel wegen unheilbarer Verspätung füglich nicht eingetreten, ist die dagegen gerichtete Beschwerde abzuweisen.

Weil die Frist für den Beschwerdeführer zum Verlassen der Schweiz inzwischen abgelaufen ist, gilt es eine angemessene neue zu setzen (vgl. vorn I Abs. 3; VGr, 24. Februar 2010, VB.2009.00686, E. 4.3)

Wie sich anmerken lässt, wäre der Rekurs wohl auch bei einer Anhandnahme im Sinn der beschwerdegegnerischen Ausgangsverfügung sowie unter Berücksichtigung der wahrscheinlichen Entwicklung seither nicht durchgedrungen (vgl. vorn I und II Abs. 2).

3.  

Nach § 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG gilt es ausgangsgemäss, die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen.

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung im nachstehenden Urteilsdispositiv ist Folgendes zu erläutern:

Soweit es im Hintergrund um den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung geht oder sonst ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; Daniela Thurnherr in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 112 N. 39 ff.; BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2; ferner bezüglich der Rüge, der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe Verfahrensgarantien missachtet, BGr, 12. Februar 2008, 2D_23/2008, E. 2.4.2 mit Zitat). Sonst steht lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zur Verfügung (siehe zu ihrer hier besonders beschränkten Reichweite Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2008, Art. 83 BGG N. 61; Peter Nideröst, Sans-Papiers in der Schweiz, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 373 ff., 383; Thurnherr, Art. 112 N. 72–75); das trifft insbesondere im Zusammenhang mit dem Wegweisungspunkt zu (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4 BGG; Thurnherr, Art. 112 N. 62).

Das Ergreifen beider Rechtsmittel hätte laut Art. 119 Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen.

 

 

Demgemäss erkennt die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

       Dem Beschwerdeführer wird eine neue Frist bis 30. September 2011 angesetzt, um die Schweiz zu verlassen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 2'100.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an …