Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2011.00316

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 28. September 2011

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiberin Nicole Tschirky.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Gemeinde Maschwanden, vertreten durch RA D und/oder RA E,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

F AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Gemeinde Maschwanden lud mit Schreiben vom 15. April 2011 vier Unternehmungen ein, Offerten für die Sanierung der Anlage G in Maschwanden einzureichen. Drei der vier eingeladenen Unternehmungen reichten Offerten ein.

II.  

Mit Beschluss vom 6. Mai 2011 erteilte der Gemeinderat den Zuschlag der F AG für deren Angebot im Betrag von Fr. 241'866.- (inkl. MwSt.). Die nicht berücksichtigten Anbieter erhielten mit Schreiben vom 6. Mai 2011 eine Absage.

III.  

Mit Beschwerde vom 19. Mai 2011 liess die A AG dem Verwaltungsgericht beantragen, der Vergabeentscheid vom 6. Mai 2011 sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Zudem beantragte die A AG, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die F AG schloss am 1. Juni 2011 sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Maschwanden beantragte am 23. Juni 2011, die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Mit Präsidialverfügung vom 1. Juli 2011 wurde die einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt sowie das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 18. August 2011 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und das von der A AG in ihrer Replik vom 22. Juli 2011 erneut gestellte Gesuch um Akteneinsicht teilweise gutgeheissen. Am 31. August 2011 reichte die A AG eine weitere Stellungnahme ein, zu welcher sich die Gemeinde Maschwanden am 16. September 2011 vernehmen liess.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel sowohl gegen den impliziten Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren wie auch gegen den Zuschlag an die Mitbeteiligte. Beide Entscheide sind selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1^bis lit. d und e IVöB). Die Beschwerdeführerin ist zu deren Anfechtung legitimiert, da sie mit einem Offertbetrag in der Höhe von Fr. 165'324.41 bzw. nach der Korrektur Fr. 233'851.57 (inkl. MwSt.) im Fall einer Zulassung zum Verfahren gute Erfolgsaussichten hätte.

3.  

3.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Stellungnahme vom 31. August 2011 erneut geltend, es sei ihr Einsicht in sämtliche Unterlagen zu gewähren, welche die Mitbeteiligte eingereicht habe.

3.1.1 Das Recht auf Akteneinsicht ist ein Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör, welcher seine Grundlage in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) findet. Die Einsicht in die für das Verfahren wesentlichen Unterlagen ist Voraussetzung dafür, dass die Beteiligten ihre Parteirechte wahrnehmen, insbesondere Beweisanträge stellen und sich zu den rechtserheblichen Punkten äussern können (BGE 115 V 297 E. 2e; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 8 N. 60). Die Akteneinsicht im submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach den Grundsätzen des Verwaltungsprozessrechts (§ 2 Abs. 2 des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 VRG; vgl. dazu RB 2001 Nr. 5 = BEZ 2001 Nr. 56). Gemäss § 9 Abs. 1 Satz 1 VRG kann jedoch die Einsicht in ein Aktenstück zur Wahrung wichtiger öffentlicher oder schutzwürdiger privater Interessen verweigert werden.

Im Submissionsverfahren wird die Vertraulichkeit der eingereichten Offerten garantiert (Art. 11 lit. g IVöB und § 18 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]); sie geniessen den Schutz als Geschäftsgeheimnisse. Der unterlegene Bewerber hat grundsätzlich nur Anspruch auf Bekanntgabe jener Elemente, die von Gesetzes wegen zur Begründung des Zuschlags angeführt werden müssen. Diese Regelung kann nicht durch das blosse Einlegen eines Rechtsmittels umgangen werden, weshalb die unmittelbar durch die Verfassung gewährleisteten Minimalgarantien für das besonders geartete Verfahren der Submission auch im Rechtsmittelstadium regelmässig keinen Anspruch auf Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten gewähren (BGr, 2. März 2000, 2P.274/1999, E. 2c/aa = Pra 2000 S. 797; 20. Februar 2003, 2P.226/2002, E. 2.1 ). Inwieweit allenfalls in einem Rechtsmittelverfahren aufgrund einer Interessenabwägung zwischen den geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen und den Interessen an der Einsichtnahme direkt oder indirekt Einsicht in Konkurrenzofferten gewährt werden muss, ist umstritten (vgl. dazu Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 104/2003 S. 1 ff., 22 ff.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Zürich etc. 2007, N. 761 ff.; BGr, 21. Januar 2004, 2P.111/2003, E. 4.1.2).

Den Erfordernissen des Vergabeverfahrens ist jedenfalls insofern Rechnung zu tragen, als bei der Interessenabwägung, die dem Entscheid über die Gewährung der Akteneinsicht zugrunde liegt, der Grundsatz der Vertraulichkeit das ihm gebührende Gewicht erhält. Als schützenswert fallen z. B. Angaben von Mitbewerbern über interne Produktionsabläufe, detaillierte Kalkulationsgrundlagen oder Qualifikationsprofile von Mitarbeitern in Betracht (vgl. Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, ZBl 98/1997, S. 218 ff., E. 3b; Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 761 ff.). Berechtigten Geheimhaltungsinteressen von Konkurrenten kann durch die Verweigerung der Einsicht in bestimmte Aktenstücke oder durch die Modalitäten der Einsichtnahme Rechnung getragen werden. Auf dieser Grundlage ist es in der Regel möglich, einen sachgerechten Ausgleich zwischen Informationsbedürfnissen und Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten zu finden.

3.1.2 Mit Präsidialverfügungen vom 1. Juli und 18. August 2011 wurden die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen. Unter anderem wurde auch in die Positionen Nrn. 302–305 der Offerte der Mitbeteiligten Einsicht gewährt. Da sich der vorliegende Beschwerdeentscheid nur auf Unterlagen stützt, die auch der Beschwerdeführerin zugänglich waren, und die Beschwerdeführerin keine spezifischen Gründe vorbringt, welche Anlass dazu geben könnten, im erwähnten Sinn die direkte oder indirekte Bekanntgabe weiterer Teile der Konkurrenzofferte in Erwägung zu ziehen, ist das von der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 31. August 2011 gestellte Akteneinsichtsgesuch abzuweisen.

3.2 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Beschwerdegegnerin habe mit ihrer im Nachhinein vorgebrachten Begründung einzig versucht, ihre untaugliche, anfängliche Begründung nachzubessern. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör infolge Fehlens einer ausreichenden Begründung durch die im Rahmen der Beschwerdeantwort nachgereichte Begründung sowie der der Beschwerdeführerin eingeräumten Gelegenheit, mittels Replik zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, geheilt wurde (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a).

4.  

4.1 Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren im Wesentlichen damit, dass sie in ihrem Angebot nur die Entsorgung von Aushubmaterial mit Bleigehalten bis zu 5'000 ppm offeriert habe, obwohl das Leistungsverzeichnis eine solche Beschränkung nicht vorgesehen habe. Obwohl die Messungen nur Bleigehalte bis zu 4'000 ppm ergeben hätten, habe sie damit gerechnet, dass bei den Einschusslöchern/-nestern eine Belastung von 5'000 ppm jederzeit möglich und üblich sei. Aus diesem Grund sei im Leistungsverzeichnis bewusst keine Beschränkung des Bleigehalts des zur Entsorgung vorgesehenen Aushubmaterials vorgesehen worden. Hätte sie eine Beschränkung des Bleigehalts im Aushubmaterial vorschreiben wollen, hätte sie bei der Position 302 "2'000−5'000 ppm Pb-Belastung" geschrieben und die Offerierenden nicht zu einer komplizierten Auslegung der Ausschreibungsunterlagen genötigt. Die Beschwerdeführerin sei somit vom Leistungsverzeichnis abgewichen, weshalb das Angebot gemäss Ziffer 4.1 der Speziellen Bedingungen zu Recht nicht habe berücksichtigt werden dürfen.

Zudem habe das Angebot der Beschwerdeführerin nicht der im Kanton Zürich gültigen Kugelfangmaterial-Regelung entsprochen. Nachdem die Beschwerdeführerin auf diese Vorschriften hingewiesen worden sei, habe sie ihre Offerte korrigiert. Dies ändere jedoch nichts daran, dass zum Zeitpunkt des Eingabeschlusses die Offerte der Beschwerdeführerin mangelhaft gewesen sei. Die korrigierte Offerte sei zudem verspätet eingereicht worden. Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführerin eine Frist zur Korrektur angesetzt worden sei, könne sie nichts zu ihren Gunsten ableiten, da sie nach Ablauf der Eingabefrist keinen Anspruch auf Korrektur ihrer Offerte gehabt habe. Das Angebot der Beschwerdeführerin hätte auch ohne Rückmeldung an die Beschwerdeführerin gestützt auf die beiden dargelegten Mängel ausgeschlossen werden können.

4.2 Die Beschwerdeführerin lässt dazu ausführen, die erste Offerte habe auch in Bezug auf den Bleigehalt des zu entsorgenden Aushubmaterials den Ausschreibungsunterlagen entsprochen. Zwar sehe das Leistungsverzeichnis für die Position 302 keine Beschränkung des besagten Bleigehalts vor. Der Beschaffungsgegenstand sei jedoch in den Ausschreibungsunterlagen insgesamt sowie in den auf das konkrete Geschäft zur Anwendung gelangenden Bedingungen zu umschreiben. Die Auslegung der vollständigen Ausschreibungsunterlagen führe zum Ergebnis, dass eine Beschränkung des Bleigehalts im Aushubmaterial vorgesehen gewesen sei und den Ausschreibungsunterlagen entsprochen habe. Das Merkblatt des Aushub-, Rückbau- und Recycling-Verbands Schweiz (ARV) sei Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen gewesen, und die Beschwerdegegnerin habe sich nicht an die darin vorgenommenen Abstufungen gehalten. Überdies habe keine einzige Probe die massgebliche Kategorienobergrenze von 5'000 ppm überschritten.

Wäre es tatsächlich so gewesen, dass das Leistungsverzeichnis bewusst keine Beschränkung des Bleigehalts vorgesehen hätte, hätte es zudem das Prinzip von Treu und Glauben erfordert, dass die Ausschreibungsunterlagen spezifischer abgefasst worden wären, und vor allem wäre von der fachkundigen Ingenieurin zu erwarten gewesen, dass sie auf die Anfrage der J AG nicht mechanisch den Passus aus dem Leistungsverzeichnis wiederholt, sondern deutlich gesagt hätte, dass es keine weitere Spezifikation gebe und für eine nach oben offene Pb-Belastung zu offerieren sei. Die Ingenieurin habe sich zudem in ihrer E-Mail vom 2. Mai 2011 explizit mit zwei noch offenen Fragen an die Beschwerdeführerin gewandt, jedoch jegliche Rückfrage bei der Beschwerdeführerin in Bezug auf den angeblich fehlerhaften Teil der Offerte betreffend die offerierten Pb-Mengen unterlassen. Damit habe sie ebenfalls diametral gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen. Überdies habe sich die Beschwerdegegnerin nicht an die Regeln ihres eigenen Ausschreibungsverfahrens gehalten, indem sie keine Rückfragen bei den Bewerbern vorgenommen habe (vgl. dazu die klare Vorgabe von Ziffer 4.1 Abs. 4 der Speziellen Bedingungen).

Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die von der Beschwerdegegnerin verlangte Ergänzung bzw. Korrektur von fünf Positionen des Leistungsverzeichnisses sei nicht zulässig gewesen.

5.  

5.1 Zunächst ist zu prüfen, ob sich der implizite Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin aufgrund der Tatsache, dass sie nur die Entsorgung von Aushubmaterial mit einem Bleigehalt bis zu 5'000 ppm offeriert hat, als zulässig erweist.

5.1.1 Gemäss § 28 lit. h SubmV werden Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.1; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235; Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 272 f.).

5.1.2 Gemäss Position Nr. 302 des Leistungsverzeichnisses war für die Sanierung von "Kugelfangmaterial > 2'000 ppm" ein Preis zu offerieren. Im Gegensatz zu den Positionen Nrn. 303–305 sahen die Ausschreibungsunterlagen somit bei der Position Nr. 302 keine obere Begrenzung des Bleigehalts vor. Zwar hat die J AG die Frage nach einer allfälligen Begrenzung des Bleigehalts bei Position Nr. 302 anlässlich der Fragerunde aufgeworfen. Die Ingenieurin hielt in ihrer Antwort jedoch fest, dass für hochbelastetes Material die Kategorie "Pb-Belastungen > 2'000 mg/kg TS" gelten solle. Aus dieser Antwort kann nicht abgeleitet werden, es dürfe bei der Position Nr. 302 von einer Begrenzung des Bleigehalts von maximal 5'000 ppm ausgegangen werden. Die Formulierung der Ingenieurin lässt keine Rückschlüsse auf eine Begrenzung des Bleigehalts zu. Ob eine andere Formulierung – wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht – deutlicher gewesen wäre, ist unerheblich. Auch aus der Tatsache, dass bei allen Proben der Voruntersuchungen die Belastung kleiner als 4'000 ppm war, kann nicht abgeleitet werden, die Kontamination werde beim gesamten Aushubmaterial weniger als 5'000 ppm betragen. Die Beschwerdeführerin räumt selbst ein, dass eine neue Offerte erforderlich wäre, wenn bei der Position Nr. 302 nicht von einer Begrenzung des Bleigehalts auf maximal 5'000 ppm auszugehen wäre.

Aus den Unterlagen der streitigen Submission geht somit mit hinreichender Klarheit hervor, dass bei der Position Nr. 302 keine obere Begrenzung des Bleigehalts vorgesehen war. Auch die Auslegung der Unterlagen führt nicht zu einem anderen Ergebnis.

5.1.3 Die Beschwerdegegnerin weist zudem zutreffend darauf hin, dass nicht zwingend auf die Empfehlungen gemäss dem Merkblatt "Entsorgungsleistungen" des ARV und die darin enthaltenen Abstufungen abzustellen ist. Vielmehr obliegt es der vergebenden Behörde, die für eine Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien und das Leistungsverzeichnis im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags festzulegen. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (vgl. dazu auch Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich etc. 2008, N. 143). Eine Beschränkung des Bleigehalts bei Position Nr. 302 auf 5'000 ppm lässt sich somit auch nicht aus dem Merkblatt ableiten.

5.1.4 Die Beschwerdeführerin hat somit mit der Limitierung auf maximal 5'000 ppm das Kostenrisiko, falls höhere Belastungen auftreten sollten, unzulässigerweise auf die Beschwerdegegnerin überwälzt. Die Angebote sind aus diesem Grund nicht vergleichbar.

Die Beschwerdegegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum somit nicht überschritten, wenn sie die Abweichung der Beschwerdeführerin von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses als wesentlichen Mangel im Sinn von § 28 lit. h SubmV qualifizierte.

5.2 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet gewesen wäre, nach Erhalt der Offerten bei den Bewerbern bezüglich der Limitierung des Bleigehalts Rückfragen vorzunehmen.

5.2.1 Gemäss § 24 Abs. 1 SubmV müssen die Angebote innerhalb der Frist schriftlich, durch direkte Übergabe oder per Post vollständig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen. Gemäss § 24 Abs. 4 SubmV dürfen nach Ablauf der Frist die Angebote nicht mehr geändert werden. Zulässig ist einzig die Berichtigung offensichtlicher Rechnungs- und Schreibfehler (§ 29 Abs. 2 SubmV). Zudem kann die Vergabestelle, wenn nach Eingang der Angebote Unklarheiten über deren Inhalt bestehen, von den Anbietenden zusätzliche Erläuterungen verlangen (§ 30 Abs. 1 SubmV). Diese Erläuterungen dürfen jedoch nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden Angebots nachträglich zu ändern. Unklarheiten in der Offertstellung könnten sonst dazu missbraucht werden, bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offenzulassen, um das Angebot nachträglich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus diesem Grund kommt eine nachträgliche Präzisierung eines Angebots nur infrage, wenn es sich um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände nicht denkbar ist (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25, VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348, E. 5c/bb; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.6; Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 446 ff.).

5.2.2 Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot bei der Position Nr. 302 eine unzulässige Beschränkung auf die Entsorgung von Aushubmaterial mit Bleigehalten bis zu 5'000 ppm vorgenommen und damit das Leistungsverzeichnis abgeändert. Dabei handelt es sich um einen wesentlichen Mangel im Sinn von Art. 28 lit. h SubmV und nicht um einen Mangel in einem untergeordneten Nebenpunkt. Zudem beständen im vorliegenden Fall Missbrauchsmöglichkeiten, wenn die Beschwerdeführerin ihre Offerte in Kenntnis der Konkurrenzofferten anpassen könnte. Die Gleichbehandlung im Offertbereinigungsprozess könnte jedenfalls nicht mehr gewährleistet werden. Eine Erläuterung gemäss § 30 Abs. 1 SubmV kommt somit nicht infrage.

Auch aus Ziffer 4.1 Abs. 4 der Speziellen Bedingungen lässt sich nicht ableiten, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet gewesen wäre, in diesem Punkt rückzufragen. In Ziffer 4.1 Abs. 4 der Speziellen Bedingungen wird lediglich festgehalten, dass nach der technischen Beurteilung sowie der Herstellung und Vergleichbarkeit des Leistungsumfangs und der Qualität unter den eingegangenen Angeboten der Ingenieur mit den aussichtsreichsten Anbietern eine erste Verhandlungsrunde zur Klärung allfälliger Schnittstellen und Unklarheiten durchführe. Als Voraussetzung für eine solche "erste Verhandlungsrunde zur Klärung allfälliger Schnittstellen und Unklarheiten" wird ausdrücklich die Vergleichbarkeit der Angebote aufgeführt, welche aufgrund der Abänderung des Leistungsverzeichnisses beim Angebot der Beschwerdeführerin gerade nicht gewährleistet ist.

Die Beschwerdegegnerin war somit nicht verpflichtet, nach Erhalt der Offerten bei den Bewerbern bezüglich der Limitierung des Bleigehalts Rückfragen vorzunehmen. Eine solche "Offertbereinigung" wäre vielmehr unzulässig gewesen.

5.3 Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass sich der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren als gerechtfertigt erweist. Ob ein Ausschluss auch aus den weiteren von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Gründen zulässig gewesen wäre, muss deshalb im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden.

Erweist sich der Ausschluss als gerechtfertigt, kann auch offenbleiben, ob die Ingenieurin von der Beschwerdeführerin die in ihrer E-Mail vom 2. Mai 2011 geforderten Anpassungen hätte verlangen dürfen und ob diese bei der Beschwerdegegnerin rechtzeitig eingetroffen sind.

6.  

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zur Bezahlung einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten. Bei der Bemessung der Entschädigung ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort lediglich die von ihr ohnehin geschuldete Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat; in Betracht fällt daher vor allem der Aufwand, der ihr mit der Ausarbeitung der Duplik und der Quadruplik entstanden ist. Als angemessen erweist sich eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.-.

7.  

Da der geschätzte Wert der zu vergebenden Tiefbauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    330.--     Zustellkosten,
Fr. 3'330.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…