Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2011.00345

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 30. August 2011

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Robert Lauko.  

 

 

In Sachen

 

 

1.    A AG,

 

2.    B,

 

3.    C,

 

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

1.    E AG, vertreten durch M AG, vertreten durch RA F,

 

2.    Gemeinderat Stäfa,

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Beschluss vom 5. September 2006 bewilligte der Gemeinderat Stäfa der E AG (damals noch G AG) die Erstellung einer UMTS-Mobilfunk-Basisstation auf dem Gebäude H-Strasse 01 in Stäfa (Grundstück Kat.-Nr. 02). Auf dem Dach des Standortgebäudes befanden sich zu diesem Zeitpunkt bereits zwei GSM-Antennen der E AG und eine Basisstation der I AG.

II.  

Die von der A AG, B und J gemeinsam erhobenen Rechtsmittel wiesen die Baurekurskommission II mit Entscheid vom 17. April 2007 und anschliessend das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 7. November 2007, VB.2007.00236, in materieller Hinsicht ab. Mit Urteil vom 27. Januar 2009 hiess das Bundesgericht eine dagegen erhobene Beschwerde gut, hob den Verwaltungsgerichtsentscheid auf und wies die Sache an die Baubehörde Stäfa zurück zur Durchführung des baurechtlichen Bewilligungsverfahrens in Berücksichtigung überarbeiteter Standort-Datenblätter mit den aktuellen Daten der I AG-Antennen sowie unter Einbezug eines mittlerweile auf der Nachbarparzelle Kat.-Nr. 03 durch ein Neubauvorhaben geschaffenen Orts mit empfindlicher Nutzung (OMEN). Bemerkungsweise hielt das Bundesgericht fest, die auf dem Dach des Gebäudes H-Strasse 04 in einer Entfernung von 80 m in Betrieb stehende Mobilfunk-Basisstation der Firma N müsse gestützt auf die aktuelle Rechtsprechung nicht in die Grenzwertberechnungen einbezogen werden.

III.  

Mit Beschluss vom 26. Januar 2010 bewilligte der Gemeinderat Stäfa der E AG die nachgesuchte UMTS-Basisstation unter Einbezug der Antennenmodule der I AG und Berücksichtigung aller immissionsrelevanten OMEN, jedoch ohne Neuausschreibung des Bauvorhabens.

IV.  

Hiergegen rekurrierten die A AG, B sowie J mit Eingabe vom 3. März 2010 an die Baurekurskommission II und beantragten unter anderem die Rückweisung der Angelegenheit an den Gemeinderat Stäfa zur Ausschreibung des Bauvorhabens.

Am 30. März 2010 sistierte die Baurekurskommission II das Rechtsmittelverfahren zur Durchführung der auch von der E AG als notwendig anerkannten Neuausschreibung. In der Folge erhoben auch C sowie K und L Rekurs gegen die Baubewilligung vom 26. Januar 2010.

Mit Entscheid vom 12. April 2011 wies das Baurekursgericht, in welches die Baurekurskommissionen per 1. Januar 2011 überführt worden waren, die Rekurse ab.

V.  

Mit gemeinsamer Beschwerde vom 30. Mai 2011 beantragten die A AG, B und C dem Verwaltungsgericht, den Entscheid vom 12. April 2011 aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der privaten Beschwerdegegnerin.

Der Gemeinderat Stäfa verzichtete in seinem Schreiben vom 21. Juni 2011 auf eine Beschwerdeantwort.

Am 22. Juni 2011 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde.

Mit Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2011 beantragte die E AG, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und den Beschluss vom 26. Januar 2010 zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden.

Mit Schreiben vom 22. August 2011 verzichteten die A AG, B und C auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.  

Die Beschwerdeführenden beantragen in verfahrensrechtlicher Hinsicht, es sei festzustellen, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukomme. Eine diesbezügliche Anordnung ist indessen nicht erforderlich, weil die Beschwerde schon von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hat (§ 55 Abs. 1 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]; § 339 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]). Da im vorliegen­den Fall nichts Gegenteiliges angeord­net wurde, ist hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung nichts vorzukehren.

2.  

Das der Baubewilligung vom 26. Januar 2010 zugrunde liegende Standortdatenblatt vom 2. November 2009 umfasst die auf dem Dach des Standortgebäudes installierte Mobilfunk-Antennenanlage der I AG, nicht aber die in einem Abstand von rund 80 m zur streitbetroffenen Anlage auf dem Dach der Liegenschaft Kat.-Nr. 05, H-Strasse 04, stehende Mobilfunk-Basisstation der Firma N. Ein enger räumlicher Zusammenhang zwischen den beiden Antennengruppen wurde verneint, weil zwar die bestehende Basisstation der Firma N (Anlageperimeter 73 m) im Perimeter der streitbetroffenen Gemeinschaftsanlage E AG/I AG von 110 m liegt, jedoch nicht umgekehrt (Rekursentscheid E. 5.2).

3.  

Gemäss den Beschwerdeführenden halte der in Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 3 der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember 1999 (NISV) geregelte "enge räumliche Zusammenhang" zwischen zwei Mobilfunk-Antennenanlagen vor dem in Art. 11 Abs. 2 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) statuierten Vorsorgeprinzip nicht stand. Entgegen den Ausführungen auf S. 10 des Rekursentscheids, wonach der klare Wortlaut von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 3 NISV den Vollzugs- und Rechtsmittelbehörden keinen Auslegungsspielraum lasse, unterliege die NISV als bundesrätliche Verordnung der abstrakten Normenkontrolle. Laut dem Bundesgericht müsse bei der Streitfrage, ob zwei benachbarte Sendeantennen als eine Anlage oder zwei Anlagen zu beurteilen seien, unter dem Gebot der vorsorglichen Emissionsbegrenzung eine Gesamtbetrachtung beider Anlagen erfolgen, um sicherzustellen, dass die Gesamtanlage den Anlagegrenzwert nicht überschreite. Die zweistufige Anlagedefinition müsse gewährleisten, dass der Anlagegrenzwert an einem OMEN durch die Strahlenkumulation zweier aus engem räumlichen Zusammenhang sendender Antennen nicht überschritten werde. Der massgebende Anlagegrenzwert von 5 V/m werde vorliegend am OMEN 07a klar überschritten, wie sich aus der Stellungnahme des BAFU an das Bundesgericht vom 14. Mai 2008 ergebe.

Mit der seit dem 1. September 2009 in Kraft stehenden Regelung werde die bisher geltende Vorsorge verwässert. Sie lasse trotz Erhöhung des Anlageperimeters um 50 % zu, dass der Anlagegrenzwert an einem OMEN infolge der Strahlenbelastung mehrerer Antennenanlagen überschritten werde. Durch die Verengung des "engen räumlichen Zusammenhangs" habe der Bundesrat die Anwendbarkeit des Anlagegrenzwerts (Vorsorgewerts) eingeschränkt und die Beibehaltung des Schutzniveaus als eines seiner Kernziele verfehlt. Aufgrund von Art. 11 Abs. 2 USG stehe der Bundesrat aber in der Pflicht, Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei. Durch die jahrelange Übung sei die betriebliche Möglichkeit und wirtschaftliche Tragbarkeit der bisherigen Regelung nachgewiesen, weshalb die Vorsorge mindestens im bisherigen Mass hätte beibehalten werden müssen. Im Übrigen lasse sich die im Vergleich zum Modell BUWAL, Mobilfunk- und WLL-Basisstationen, Vollzugsempfehlung zur NISV, Bern 2002, vorgenommene Erhöhung des Funkdienstfaktors um 50 % wissenschaftlich nicht begründen.

4.  

Art. 11 Abs. 2 USG verlangt, dass Emissionen unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Diese Bestimmung wurde vom Bundesrat für den Bereich der nicht-ionisierenden Strahlung durch den Erlass der Anlagegrenzwerte der NISV konkretisiert.

4.1  

4.1.1 Nach Art. 4 Abs. 1 NISV wird die vorsorgliche Emissionsbegrenzung bei elektromag­netischer Strahlung durch die in Anhang 1 zur NISV festgelegten Massnahmen gewähr­­leistet. Anhang 1 sieht für die meisten erfassten Anlagen – und so auch für Sendeanlagen des Mobilfunks (An­hang 1 Ziff. 64 NISV) – Anlagegrenzwerte vor, die für den jeweiligen Anlagetyp definiert werden. Im Gegensatz zu den Immissionsgrenzwerten gelten diese nur für die von einer einzelnen Anlage erzeugten Strahlung (Art. 3 Abs. 6 NISV) und müs­­sen nur an Orten mit empfindlicher Nutzung (Art. 3 Abs. 3 NISV) eingehalten werden (Anhang 1 Ziff. 65 NISV; vgl. Urs Walker, Baubewilligung für Mobilfunkantennen, bundes­rechtliche Grundlagen und ausgewählte Fragen, Baurecht 2000, S. 3 ff., 5).

4.1.2 Mit der revidierten Fassung von Anhang 1 Ziff. 61 und 62 wird rechtsverbindlich festgelegt, unter welchen Bedingungen benachbarte Mobilfunkantennen als eine Anlage im Sinn der NISV gelten. Gemäss Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 2 NISV gelten Antennengruppen, die aus einem engen räumlichen Zusammenhang senden, als eine Anlage. Aus einem engen räumlichen Zusammenhang senden zwei Antennengruppen, wenn sich von jeder der beiden Antennengruppen mindestens eine Sendeantenne im Perimeter der anderen Antennengruppe befindet (Abs. 3). Der Perimeter einer Antennengruppe berechnet sich nach der in Abs. 4 enthaltenen Formel.

4.1.3 Aufgrund von Art. 4 NISV ist davon auszugehen, dass der Ver­ord­nungsgeber damit eine abschliessende Regelung beabsichtigt hat; die Verordnung sieht lediglich für Anlagen, für welche Anhang 1 keine Vorschriften enthält, andere Emis­sionsbegrenzungen im Rahmen des technisch sowie betrieblich Möglichen und wirtschaftlich Tragbaren vor (Art. 4 Abs. 2 im Gegensatz zu Abs. 1 NISV; vgl. den Erläuternden Bericht des BUWAL vom 23. Dezember 1999 zur NISV, S. 6, 7 und 10). Wo Anlagegrenzwerte bestehen, sind somit nach dieser Ordnung keine zusätzlichen Vorsorgemassnahmen, die sich unmittelbar auf Art. 11 Abs. 2 USG stützen, zu treffen. Demgemäss können die rechtsanwendenden Behör­den im Einzelfall nicht gestützt auf Art. 12 Abs. 2 USG eine noch weitergehende Begrenzung verlangen (BGE 126 II 399 E. 3c = URP 2000, S. 602; BGr, 8. April 2002, 1A.10/2001, E. 2.2; VGr, 30. November 2005, VB.2005.00338, E. 3.1 = BEZ 2006 Nr. 5).

4.2 Die Beschwerdeführenden halten die in Anhang 1 Ziff. 62 NISV enthaltene Umschreibung der Sendeantennen, die zu einer Anlage im Sinn von Art. 3 Abs. 6 NISV gehören, für gesetzwidrig, weil diese Definition zulasse, dass die kumulative Strahlung mehrerer Anlagen dazu führen könne, dass die elektrische Feldstärke an einem OMEN über den Anlagewert hinausgehe. Dieser Einwand beruht auf einem Missverständnis über die Funktion der Anlagewerte.

Die Anlagewerte sind keine Immissionsgrenzwerte, welche darauf abzielen, schädliche oder lästige Einwirkungen an jeder Stelle zu vermeiden (Art. 11 Abs. 3 und Art. 13 USG). Diese Funktion kommt im Bereich der nichtionisierenden Strahlung den Immissionsgrenzwerten gemäss Anhang 2 zur NISV zu, die rund zehnmal höher liegen als die Anlagewerte. Demgegenüber dienen die Anlagewerte der vorsorglichen Vermeidung unnötiger Einwirkungen im Sinn von Art. 11 Abs. 2 USG, indem sie die Emission jeder Anlage so weit begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Aufgrund dieser Ausgangslage ist es daher durchaus möglich, dass an einem OMEN eine Belastung über dem Anlagegrenzwert resultiert, wenn mehrere Anlagen unabhängig voneinander auf diesen einstrahlen; die Einhaltung einer entsprechenden Maximalbelastung ist nicht das Ziel der Regelung, und sie liesse sich auch nicht auf Art. 11 Abs. 2 USG stützen (vgl. zum Ganzen VGr, 21. September 2005, VB.2004.00549, E. 2.3; 5. Dezember 2007, VB.2006.00487, E. 8.1, nicht auf www.vgrzh.ch publiziert). Hätten die Anlagewerte die Funktion eines niederschwelligen Immissionsgrenzwerts, wie dies offenbar von den Beschwerdeführenden vertreten wird, könnte im Übrigen auf die umständliche Umschreibung einer Anlage in Anhang 1 Ziff. 62 NISV von vornherein verzichtet werden. Denn es würde dann genügen, an jedem Ort mit empfindlicher Nutzung unabhängig von der Herkunft der Strahlung die Einhaltung des entsprechenden Grenzwerts verlangen.

4.3  

4.3.1 Wie von den Beschwerdeführenden beantragt, kann die NISV anlässlich ihrer Anwendung akzessorisch auf die Übereinstimmung mit dem Gesetz überprüft werden. Da sie die einzelfallweise Berücksichtigung des technischen Fortschritts ausschliesst, ist insbesondere auch zu prüfen, ob sie noch dem von Art. 11 Abs. 2 USG geforderten Standard entspricht oder angepasst werden muss (VGr, 20. August 2002, VB.2001.00276, E. 6a; BGr, 8. April 2002, 1A.10/2001, E. 2.2). Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Bundesrat bei der Festlegung der zur vorsorglichen Emis­sionsbegrenzung erforderlichen Massnahmen ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (BGr, 29. November 2005, 1A.218/2004, E. 4).

4.3.2 Dass mit Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 2–4 gegenüber dem früher angewandten Berechnungsmodell eine signifikante Verschlechterung des Strahlenschutzes einhergehe und der Bundesrat damit seinen Ermessensspielraum überschritten habe, vermögen die Beschwerdeführenden nicht darzutun. Ihr Einwand, die Erhöhung des Funkdienstfaktors um den Faktor 1,5 beruhe auf nicht sachgerechten Angaben und lasse sich wissenschaftlich nicht begründen, erweist sich als unsubstanziiert. Gemäss dem Erläuternden Bericht des BAFU vom 28. November 2008 zur NISV, Ziff. A4.4, S. 22 f., entspricht das der Regelung zugrunde gelegte Modell "Perimeter minus" mit dem um 50 % vergrösserten Perimeter hinsichtlich der Zahl der zusammenzufassenden Anlagen dem Modell "Perimeter plus". Letzteres wurde wiederum als Referenz gewählt, weil es auch bei Weiterführung des bis dahin verwendeten Berechnungsmodells mittel- oder langfristig annähernd erreicht würde (Bericht BAFU, Ziff. A4.2, S. 21; Ziff. A4.4, S. 23). Die Vorsorge werde mit der neuen Regelung insgesamt weder geschwächt noch verstärkt (Bericht BAFU, Ziff. A4.4, S. 23). So gibt es auch Antennenkonstellationen, die nach der heutigen Regelung als Gesamtanlage zu betrachten sind, während sie früher emmissionsmässig separat beurteilt worden wären (Rekursentscheid E. 5.2 unten). Inwiefern diese Ausführungen unrichtig sein sollen, legen die Beschwerdeführenden nicht dar.

4.3.3 Als Vorgabe an den Verordnungsgeber kommt Art. 11 Abs. 2 USG nicht die gleiche Bedeutung zu wie dem Vorsorgeprinzip im konkreten Einzelfall. Während etwa im Bereich des Lärmschutzes (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. a der Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986) oder bei Anlagen, für die keine besonderen Anlagegrenzwerte bezüglich der Strahlenemission bestehen (vgl. Art. 4 Abs. 2 NISV), einzelfallweise zu prüfen ist, inwieweit eine (weitergehende) Emissionsbegrenzung technisch sowie betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist, hat sich der Verordnungsgeber unter allgemeiner Berücksichtigung der technischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten auf eine generelle Regelung zu beschränken und diese periodisch zu überprüfen. Dass die festgelegten Anlagegrenzwerte pauschalierend wirken und mitunter weniger weit gehen, als dies im Rahmen einer individuellen Vorsorge möglich wäre, liegt damit in der Natur der Sache. Dasselbe gilt auch in Bezug auf die vorgeschriebene Berechnung bzw. Messweise und die ihr zugrunde gelegten Vorgaben. Folglich bewirkt die blosse Tatsache, dass die in Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 2–4 NISV angeordnete Zusammenfassung mehrerer Antennengruppen zu einer einzigen Anlage gegenüber der früheren Praxis im Einzelfall eine höhere Strahlenbelastung an einem OMEN zulässt, keinen Verstoss gegen Art. 11 Abs. 2 USG. Für die Beurteilung massgebend ist vielmehr das mit der neuen Regelung erreichte allgemeine Schutzniveau, welches wie gesehen keine Verschlechterung erfährt.

4.3.4 Demnach stehen Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 2–4 nicht in Widerspruch zu Art. 11 Abs. 2 USG und sind vorliegend anzuwenden.

5.  

Da die streitbetroffene Mobilfunk-Antennenanlage der E AG/I AG ohne Hinzurechnung der Basisstation der Firma N den massgebenden Anlagegrenzwert von 5 V/m unbestrittenermassen an jedem der insgesamt 15 OMEN einhält (Rekursentscheid E. 5.1), ist die Beschwerde abzuweisen. Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführenden kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 1 VRG), und es steht ihnen von vornherein keine Parteientschädigung zu. Aufgrund der Komplexität der aufgeworfenen Rechtsfragen und des damit verbundenen besonderen Aufwands sind die Beschwerdeführenden 1–3 zur Leistung einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- an die private Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 3 VRG; Kölz/Bosshard/Röhl, § 17 N. 46).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    110.--     Zustellkosten,
Fr. 3'110.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1–3 zu je einem Drittel und unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt

4.    Die Beschwerdeführenden 1–3 werden zu je einem Drittel und unter solidarischer Haftung verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…