Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2011.00393

 

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 28. September 2011

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtsschreiber Robert Lauko.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

1.    C AG, vertreten durch RA D,

 

2.    Baubehörde Dietlikon, vertreten durch RA E,

 

3.    Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Die Baubehörde Dietlikon erteilte am 1. Dezember 2010 der C AG die baurechtliche Bewilligung für die Gesamtsanierung aller Wohneinheiten der bestehenden Mehrfamilienhäuser mit Dachaufstockungen, Balkonerweiterungen und einer neuen Tiefgarage auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 01, 02 und 03 an der F-Strasse 04–05 und an der G-Strasse 06–07 in Dietlikon.

Gleichzeitig wurde die strassenpolizeiliche und lärmrechtliche Bewilligung der Baudirektion Kanton Zürich vom 28. Januar 2010 eröffnet.

II.

Hiergegen erhob A am 23. Dezember 2010 Rekurs an die Baurekurskommission IV und beantragte die Aufhebung der erteilten Baubewilligung.

Das – neu ab 1. Januar 2011 zuständige – Baurekursgericht trat mit Entscheid vom 19. Mai 2011 auf den Rekurs nicht ein.

III.

Mit Beschwerde vom 20. Juni 2011 beantragte A dem Verwaltungsgericht, den Entscheid des Baurekursgerichts vom 19. Mai 2011 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Baurekursgericht zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerinnen.

Das Baurekursgericht und die Baubehörde Dietlikon beantragten Abweisung der Beschwerde. Den nämlichen Antrag stellte die C AG und schloss zudem auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Die Baudirektion verzichtete auf eine Stellungnahme.

Mit Eingabe vom 25. August 2011 nahm der Beschwerdeführer zu den Beschwerdeantworten Stellung. Dazu äusserte sich die C AG mit Eingabe vom 13. September 2011.

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Baurekursgerichts zuständig. Der Beschwerdeführer ist gemäss § 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) ohne Weiteres zur Anfechtung des Rekursentscheids befugt, mit welchem auf seinen Rekurs nicht eingetreten wurde (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 98). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Gemäss § 314 PBG macht die örtliche Baubehörde ein Bauvorhaben nach der Vorprüfung öffentlich bekannt (Abs. 1) und legt die Gesuchsunterlagen gleichzeitig mit der Bekanntmachung während 20 Tagen öffentlich auf (Abs. 4). Zudem sind Bauvorhaben mindestens während der ganzen Auflagefrist auszustecken (§ 311 PBG). Wer Ansprüche aus diesem Gesetz wahrnehmen will, hat nach § 315 Abs. 1 PBG innert 20 Tagen seit der öffentlichen Bekanntmachung bei der örtlichen Baubehörde schriftlich die Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu verlangen. Wer den baurechtlichen Entscheid nicht rechtzeitig verlangt, hat laut § 316 Abs. 1 PBG das Rekursrecht verwirkt.

2.2 Im Streit liegt vorab die Frage, ob der Beschwerdeführer den angefochtenen baurechtlichen Entscheid vom 1. Dezember 2010 ordnungsgemäss entsprechend § 315 Abs. 1 PBG verlangt und damit sein Rekursrecht gewahrt habe. Dabei ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Das Baugesuch der privaten Beschwerdegegnerin 1 ging am 3. Dezember 2009 bei der Beschwerdegegnerin 2 ein und wurde am 11. sowie am 18. Dezember 2009 gemäss § 314 PBG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 PBG im kantonalen Amtsblatt sowie im kommunalen Publikationsorgan öffentlich bekannt gemacht. Mit Schreiben vom 24. März 2010 an die Baubehörde nahm der Beschwerdeführer auf das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin 1 Bezug und forderte den Baubescheid an. Hierauf bestätigte die Beschwerdegegnerin 2 dem Beschwerdeführer am 6. April 2010 den Erhalt seines Schreibens und den Eintrag seines Namens auf der Verteilerliste. Gleichzeitig machte ihn das Bauamt darauf aufmerksam, dass die Aktenauflage am 7. Januar 2010 abgelaufen und das Begehren verspätet eingereicht worden sei. Der Beschwerdeführer bestreitet allerdings, dieses Schreiben erhalten zu haben.

Am 16. April 2010 reichte die Beschwerdegegnerin 1 bei der Beschwerdegegnerin 2 abgeänderte Baupläne ein. Dieses Baugesuch wurde hierauf am 30. April 2010 mit dem Hinweis "PROJEKTÄNDERUNG: Tiefgarage / detaillierte Umgebungsgestaltung" publiziert. Der Beschwerdeführer reichte während der bis 20. Mai 2010 dauernden öffentlichen Planauflage kein Zustellungsbegehren ein. Mit Beschluss vom 1. Dezember 2010 erteilte die Beschwerdegegnerin 2 die angefochtene baurechtliche Bewilligung.

3.  

3.1 Das Baurekursgericht hat die Frage, ob der Beschwerdeführer den angefochtenen baurechtlichen Entscheid vom 1. Dezember 2010 ordnungsgemäss entsprechend § 315 Abs. 1 PBG verlangt und damit sein Rekursrecht gewahrt habe, verneint. Es hat hierzu zur Hauptsache ausgeführt, die Publikation des strittigen Bauvorhabens sei ein erstes Mal am 11. Dezember 2009 erfolgt und am 18. Dezember 2009 wiederholt worden, weil das Vorhaben nicht ordnungsgemäss ausgesteckt gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe mit Schreiben vom 24. März 2010 und damit nach Ablauf der Frist von 20 Tagen die Zustellung des Bauentscheides verlangt. Am 30. April 2010 sei eine Projektänderung bezüglich einer neuen Tiefgarage, der detaillierten Umgebungsgestaltung und der Farbkonzeption publiziert worden. Im Nachgang zu dieser Publikation habe der Beschwerdeführer kein Zustellungsbegehren gestellt. Er habe damit sein Rekursrecht auf jeden Fall insoweit verwirkt, als das mit dem angefochtenen Beschluss bewilligte Projekt der ursprünglichen und am 11. bzw. 18. Dezember 2009 bekannt gemachten Baueingabe entspreche. Wenn bezüglich der am 30. April 2010 bekannt gemachten Projektänderung seitens des Beschwerdeführers ein rechtsgültiges Ersuchen um Zustellung des Bauentscheids vorliegen würde, was jedoch verneint werden müsse, würde sich die Anfechtungsbefugnis von vornherein auf die Projektänderung beschränken. Der Auffassung des Beschwerdeführers, sein Schreiben vom 24. März 2010 sei hinsichtlich der Publikation vom 30. April 2010 rechtzeitig erfolgt, sei nicht beizupflichten. Das Ersuchen um Zustellung eines baurechtlichen Entscheids, für den bei der Behörde noch gar kein Baugesuch vorliege, sei grundsätzlich unzulässig. Das gelte auch für nachbarrelevante, auszuschreibende Projektänderungen im Lauf eines Bewilligungsverfahrens. Anders wäre zu entscheiden, wenn das Zustellungsbegehren hinsichtlich eines konkreten, ausgesteckten Projekts bzw. einer konkreten Projektänderung und des bereits hängigen Bau- bzw. Abänderungsgesuchs gestellt werde, dessen öffentliche Bekanntmachung sich aus irgendwelchen Gründen verzögert habe, oder wenn die Baubehörde das vorzeitig eingereichte Zustellungsbegehren unbeanstandet annehme, was vorliegend nicht der Fall sei. Das genannte Schreiben beziehe sich ausschliesslich auf Aspekte, die das Bauvorhaben ganz allgemein betreffen. Es sei auch nicht erkennbar, wie der Beschwerdeführer von der bevorstehenden Projektänderung hätte Kenntnis gehabt haben sollen, da das Abänderungsgesuch nach Angabe der Bauherrschaft erst am 16. April 2010 eingereicht worden sei. Mit Schreiben vom 6. April 2010 habe zudem die Behörde den Beschwerdeführer ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass er sein Begehren verspätet eingereicht habe und über eine allfällige "Rekursfähigkeit" im Rekursfall zu entscheiden sei. Auf den Rekurs sei daher nicht einzutreten.

3.2 Diesen Ausführungen hält der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift entgegen, nach der Rückkehr aus seinem Weihnachtsurlaub habe er mit der Beschwerdegegnerin 2 Kontakt aufgenommen. Der Bausekretär habe ihn darüber informiert, das Baugesuch könne so nicht bewilligt werden. Die Beschwerdegegnerin 2 habe an ihrer Sitzung vom 10. Februar 2010 unter anderem die offene Parkierung als nicht arealüberbauungswürdig eingestuft und die Bauherrschaft aufgefordert, ein geändertes Projekt einzugeben. Er habe geltend gemacht, als Direktanstösser wolle er wissen, wie der Bonus auch für die Liegenschaft F-Strasse 08/09/05 gerechtfertigt werden solle. Der Bausekretär habe entgegnet, dann müsse er (der Beschwerdeführer) den baurechtlichen Entscheid verlangen. Diese Möglichkeit sei gegeben, da das Projekt noch einmal ausgeschrieben werden müsse. Er habe hierauf mit Schreiben vom 24. März 2010 um Zustellung des Baubescheids ersucht. Das Antwortschreiben des Bauamts vom 6. April 2010 habe er nicht erhalten. Der Beschwerdeführer habe nach Einreichung seines Begehrens vom 24. März 2010 diverse telefonische und direkte persönliche Kontakte mit Vertretern der Beschwerdegegnerin 2 gehabt. So habe er am 5. Juli 2010 Baueingabepläne verlangt. Am 16. September 2010 habe sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers auch im Auftrag von H zu Ausnützungsfragen und zum Einbezug der Liegenschaften F-Strasse 08/09/05 in die Arealüberbauung geäussert. Am 27. September 2010 habe die Beschwerdegegnerin 2 H darauf hingewiesen, sie werde auf die Verteilerliste eingetragen, doch sei die Frist zur Stellung des Zustellungsbegehrens abgelaufen. Am 17. und 22. November habe sich der Beschwerdeführer mit der Beschwerdegegnerin 2 und den von diesem beigezogenen Spezialisten zu Fragen des gewachsenen Terrains usw. ausgesprochen.

Der Beschwerdeführer sei bei seinen diversen Kontakten nie darauf hingewiesen worden, sein Begehren vom 24. März 2010 sei verfrüht erfolgt. Er habe daher auf die Bauausschreibungen nicht mehr speziell geachtet. Die Publikation vom 30. April 2010 habe er nicht gesehen, hätte indessen mit hoher Wahrscheinlichkeit ohnehin nicht reagiert, da er in guten Treuen davon ausgegangen sei, er habe das erforderliche Begehren um Zustellung des baurechtlichen Entscheids am 24. März 2010 bereits gestellt. Dieses sei hinsichtlich eines konkret in Aussicht gestellten, neu zu publizierenden Projekts gestellt worden. Der Nichteintretensentscheid lasse sich auch kaum mit der bisherigen Rechtsprechung der Baurekurskommissionen, publiziert in BEZ 2000 Nr. 31 und BEZ 2006 Nr. 67, vereinbaren. In seiner Beschwerdeschrift an das Verwaltungsgericht tritt der Beschwerdeführer auch der Rechtsauffassung entgegen, dass die Anfechtungsbefugnis auf die Projektänderung beschränkt wäre, wenn das Zustellungsbegehren des Beschwerdeführers vom 24. März 2010 als rechtsgültig zu betrachten wäre.

4.

4.1 Das am 3. Dezember 2009 bei der Beschwerdegegnerin 2 eingegangene Baugesuch der Beschwerdegegnerin 1 wurde am 11. sowie am 18. Dezember 2009 im kantonalen Amtsblatt sowie im kommunalen Publikationsorgan öffentlich bekannt gemacht. Die 20-tägige Frist gemäss § 315 Abs. 1 PBG für das schriftliche Begehren um Zustellung des baurechtlichen Entscheids lief damit am 7. Januar 2010 ab. Das Schreiben des Beschwerdeführers vom 24. März 2010 an die Baubehörde, worin dieser den Baubescheid anforderte, ist damit hinsichtlich jener Planauflage klarerweise zu spät erfolgt. Der Beschwerdeführer hat damit bezüglich dieser Planauflage und des betreffenden Baugesuchs laut § 316 Abs. 1 PBG sein Rekursrecht verwirkt. Davon gehen auch alle Parteien aus. Streitig ist allein, ob das Begehren des Beschwerdeführers vom 24. März 2010 als rechtmässiges Zustellungsbegehren hinsichtlich des am 30. April 2010 publizierten Bauvorhabens zu qualifizieren sei und er damit sein Rekursrecht gewahrt habe.

4.2

4.2.1 Die Bestimmung von § 316 Abs. 1 PBG, wonach sein Rekursrecht verwirkt, wer den baurechtlichen Entscheid nicht rechtzeitig verlangt, wurde vom Verwaltungsgericht als verfassungskonform (RB 1993 Nr. 52 = BEZ 1993 Nr. 14 = ZBl 95/1994, S. 184 ff.) und EMRK-konform (VGr, 21. Juni 2001, VB.2001.00045, E. 2d) beurteilt. Sie stellt keinen überspitzten Formalismus dar und ist nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung selbst dann einzuhalten, wenn die Nichtigkeit des baurechtlichen Entscheids geltend gemacht wird (VGr, 25. August 1994, VB 94/0077, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht; vgl. auch VGr, 21. Juni 2001, VB.2001.00045, E. 2a). Auch das Bundesgericht ist in seinem Entscheid BGE 121 II 224 E. 5c von der Bundesrechtskonformität ausgegangen.

4.2.2 Die Frist von 20 Tagen gemäss § 315 Abs. 1 PBG, binnen der um Zustellung des baurechtlichen Entscheids ersucht werden muss, ist seit der Gesetzesrevision vom 1. September 1991 eine Verwirkungsfrist (RB 1993 Nr. 52 E. 2b = BEZ 1993 Nr. 14 = ZBl 95/1994, S. 184 ff.; Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs- und Baugesetz [PBG] des Kantons Zürich, 1992, Rz. 273). Diese Verwirkungspflicht beginnt dann nicht zu laufen, wenn die Publikation dergestalt qualifiziert mangelhaft ist, dass ein Dritter auch bei Anwendung durchschnittlicher Aufmerksamkeit und trotz angemessener Sorgfalt den Mangel nicht erkennen kann und dadurch abgehalten wird, rechtzeitig die Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu verlangen (François Ruckstuhl, Der Rechtsschutz im zürcherischen Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985, S. 303; Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006, S. 20-53). Trotz verspätet eingereichter Zustellungsbegehren blieb deshalb das Rekursrecht in der baurechtlichen Praxis gewahrt bei irreführender Publikation (VGr, 4. Juli 2007, VB.2007.00269, E. 2, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht), bei ungenügender Publikation eines Unterschutzstellungsbeschlusses (VGr, 18. November 2009, VB.2009.00361, E. 2) bzw. eines UVP-pflichtigen Bauvorhabens (VGr, 10. März 2004, VB.2003.00054, E. 4.1–4.4 = RB 2004 Nr. 83 = BEZ 2004 Nr. 32; 20. Dezember 2006, VB.2005.00347, E. 2.3–2.5 = RB 2006 Nr. 76 = BEZ 2007 Nr. 9) sowie bei gänzlich fehlender Publikation (VGr, 20. Mai 2009, VB.2009.00057, E. 3.2 = BEZ 2009 Nr. 26).

4.2.3 Gemäss § 315 Abs. 1 PBG ist das Zustellungsbegehren innert 20 Tagen seit der Publikation zu stellen, darf also bei einer (grammatikalischen) Auslegung gemäss dem Gesetzeswortlaut nicht vor der Publikation gestellt werden. Sinn und Zweck dieser Bestimmung führen aber zu einer (teleologischen) Auslegung, welche vom strengen Wortlaut abweicht. Denn Ziel der Gesetzesrevision vom 1. September 1991, mit welcher neben der Androhung der Verwirkung auch neu die Möglichkeit statuiert wurde, bereits im schriftlichen Zustellungsbegehren Einwendungen gegen das Bauvorhaben zu stellen, war die Verfahrensbeschleunigung. Der Bauherr soll möglichst frühzeitig erfahren, ob mit Rekursen zu rechnen ist und was der Nachbar gegen das Bauvorhaben einzuwenden hat (RB 1993 Nr. 52 E. 2c). Diese Zielsetzung bleibt auch dann gewahrt, wenn ein Zustellungsbegehren vor der Auflagefrist gestellt wird. Die Praxis hat denn auch schon in Einzelfällen vorzeitig, d. h. vor der Publikation eingereichte Begehren zugelassen. Allerdings ist mit der Vorinstanz zu verlangen, dass sich solche Begehren auf ein konkretes hängiges Baugesuch beziehen. Verzögert sich etwa die Publikation eines Baugesuchs, so darf dies dem die Zustellung des Bauentscheids begehrenden Dritten nicht zum Nachteil gereichen, falls die Baubehörde sein vorzeitiges Zustellungsgesuch nicht beanstandet. Ferner hat die Rechtsprechung einen Nachbarn, der ein ohne Bewilligung ausgeführtes Bauvorhaben der Behörde angezeigt bzw. um Zustellung eines rekursfähigen Entscheides ersucht hat, hinsichtlich des nachträglichen Bewilligungsverfahrens als Verfahrensbeteiligten anerkannt, dem die Baubewilligung direkt gestützt auf § 10 Abs. 3 lit. a VRG zuzustellen ist, ohne dass dieser innert der – später laufenden – Auflagefrist ein separates Zustellungsbegehren einzureichen hätte (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033, E. 1c; vgl. auch 18. Juli 2007, VB.2007.00271, E. 2.2 = BEZ 2007 Nr. 32). Zustellungsbegehren im Hinblick auf unbestimmte künftige Bauprojekte sind hingegen auf jeden Fall unzulässig.

4.2.4 Das Zustellungsbegehren des Beschwerdeführers vom 24. März 2010 bezieht sich auf die "geplante Verdichtung mit den Aufstockungen" sowie auf den beanspruchten Arealüberbauungsbonus, mithin auf das im Dezember 2009 publizierte und zu jenem Zeitpunkt hängige (Stamm-)Baugesuch. Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn dieses Schreibens kann geschlossen werden, es handle sich um ein Zustellungsbegehren mit Bezug auf die mehr als einen Monat später, am 30. April 2010, publizierten Projektänderungen. Dieses Projektänderungsgesuch wurde zudem gemäss Eingangsstempel auf den Bauplänen erst am 16. April 2010 der Baubehörde eingereicht, war demzufolge am 24. März 2010 noch gar nicht hängig. Zu Recht hält das Baurekursgericht fest, das – bezüglich der Publikationen vom Dezember 2009 – verspätete Zustellungsgesuch könne nicht das Rekursrecht bezüglich künftiger, unbestimmter, noch nicht eingereichter Projektänderungen sichern.

Eine Vertrauenssituation, bei welcher der Beschwerdeführer in guten Treuen davon ausgehen durfte, dass sein Schreiben vom 24. März 2010 auch ein Zustellungsbegehren für künftige Bauausschreibungen darstelle und als solches entgegengenommen werde, wurde nicht geschaffen, auch nicht durch die geltend gemachten Kontakte des Beschwerdeführers mit Vertretern des Bauamts vom Juli, September und November 2010. Unter diesen Umständen ist auch nicht entscheidrelevant, ob dem Beschwerdeführer das Schreiben der Baubehörde vom 6. April 2010 zuging, worin dieses ausdrücklich auf die verspätete Einreichung des Zustellungsgesuchs hinwies.

Schliesslich ist auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf § 316 Abs. 2 PBG unbehelflich. Nach dieser Bestimmung sind dem Gesuchsteller nach einem rechtzeitig angebrachten Zustellungsbegehren zwar alle baurechtlichen Entscheide über das Bauvorhaben zuzustellen, solange keine neue Aussteckung und Bekanntmachung erfolgt ist. Doch kann sich der Beschwerdeführer vorliegend nicht auf dieses Recht berufen, da er sein Zustellungsbegehren mit Bezug auf das Stammbaugesuch verspätet eingereicht hat.

4.2.5 Zu Recht ist demzufolge das Baurekursgericht auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten.

5.

Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist eine solche der privaten Beschwerdegegnerin zuzusprechen, da die Komplexität der im Streit stehenden Rechtsfragen den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Angemessen ist eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-, zuzüglich Mehrwertsteuer.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    160.--     Zustellkosten,
Fr. 4'160.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin 1 eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…