Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2011.00471

 

 

 

Urteil

 

 

des Einzelrichters

 

 

vom 7. Dezember 2011

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Gerichtsschreiber Robert Lauko.

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B AG,

 

3.    C AG,

 

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführerinnen,

 

 

gegen

 

 

E, vertreten durch RA F,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

Baukommission Kilchberg, vertreten durch RA G,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Die Baukommission Kilchberg erteilte am 23. August 2010 der C AG, A und der B AG die baurechtliche Bewilligung (Stammbewilligung) für den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern und einer Tiefgarage auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 01 und 02 an der H-Strasse 03 und 04 in Kilchberg.

Hiergegen erhoben E sowie weitere Personen am 28. bzw. 29. September 2010 Rekurs, welcher vom Baurekursgericht mit Entscheid vom 29. März 2011 gutgeheissen wurde. Gegen den Rekursentscheid führten die Baugesuchsteller am 16. Mai 2011 Beschwerde, welche beim Verwaltungsgericht unter der Verfahrensnummer VB.2011.00301 rechtshängig ist.

II.

Mit Beschluss vom 4. April 2011 erteilte der Bauausschuss Kilchberg der C AG, A und der B AG die baurechtliche Bewilligung für die 1. Projektänderung zur Stammbewilligung vom 23. August 2010.

Hiergegen erhob E mit Eingabe vom 10. Mai 2011 Rekurs an das Baurekursgericht und stellte folgende Anträge:

"1.   Der vorliegende Rekurs sei als vorsorglich eingereicht entgegenzunehmen, und das Verfahren sei zu sistieren, bis ein rechtskräftiger Entscheid der Rechtsmittelinstanzen über den Baukommissionsbeschluss vom 23. August 2010 vorliegt.

 2.   Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, eventuell seien die Akten, zumal die Baugesuchspläne, die Höhenlinienpläne und die Ausnützungsberechnung zur Fortsetzung des Baugesuchsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.

 3.   […]

 4.   Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerschaft."

Der Einzelrichter des Baurekursgerichts schrieb mit Verfügung vom 21. Juni 2011 das Rekursverfahren als durch Verzicht auf die 1. Projektänderung gegenstandslos geworden ab (Disp.-Ziff. I). Die Kosten des Verfahrens von Fr. 1'180.- auferlegte er zu je einem Drittel der C AG, A sowie der B AG (Disp.-Ziff. II) und verpflichtete diese, der Rekurrentin eine Umtriebsentschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- zu bezahlen (Disp.-Ziff. III).

III.

Mit Beschwerde vom 3. August 2011 beantragten die C AG, A und die B AG dem Verwaltungsgericht, Disp.-Ziff. II und III der Verfügung des Einzelrichters des Baurekursgerichts vom 21. Juni 2011 aufzuheben und  die Kosten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens den Beschwerdegegnern aufzuerlegen, unter Zusprechung einer Parteientschädigung für beide Verfahren.

Das Baurekursgericht sowie die Beschwerdegegnerin beantragten am 7. September bzw. 12. Oktober 2011 Abweisung der Beschwerde; Letztere schloss zudem auf die Zusprechung einer Parteientschädigung. Die Mitbeteiligte verzichtete am 24. August 2011 auf eine Vernehmlassung.

Der Einzelrichter erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Baurekursgerichts zuständig. Da allein die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursentscheids im Streit liegen, der Streitwert Fr. 20'000.- nicht übersteigt und kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, ist laut § 38b Abs. 1 lit. c VRG der Einzelrichter zuständig.

2.

Die Abschreibung des Rekursverfahrens "als durch Verzicht auf die 1. Projektänderung gegenstandslos geworden" im Entscheid des Einzelrichters des Baurekursgerichts vom 21. Juni 2011 (Disp.-Ziff. I) ist nicht angefochten. Streitig ist allein die Regelung der Kosten und der Parteientschädigung im Rekursentscheid (Disp.-Ziff. II und III). Die Vorinstanz auferlegte die Verfahrenskosten zu je einem Drittel den Beschwerdeführerinnen mit der Begründung, sie hätten die Gegenstandslosigkeit verursacht. Die Bauherrschaft habe (zwar) der Baukommission mit Schreiben vom 19. April 2011 mitgeteilt, sie "verzichte […] einstweilen auf die Inanspruchnahme der obgenannten Baubewilligung, unter Vorbehalt der Wiedereinbringung", doch sei nicht eindeutig, welche Auswirkungen der "einstweilige" Verzicht zeitige. Die Wortwahl lasse die Möglichkeit offen, dass der "Verzicht" auf die Inanspruchnahme der Projektänderungsbewilligung nur bedingt, d. h. bis zum Abschluss des vor Verwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahrens betreffend die Stammbewilligung erfolge und im erhofften Fall einer Gutheissung der Beschwerde wegfallen solle. Die Rekurrentin bzw. deren Rechtsvertreter hätten mithin von der Möglichkeit ausgehen müssen, dass einem späteren Rekurs entgegengehalten werden könnte, die angefochtene Bewilligung vom 4. April 2011 sei in Rechtskraft erwachsen, weshalb auf den Rekurs nicht einzutreten sei. Um keiner Rechte verlustig zu gehen, sei die Rekurrentin deshalb gehalten gewesen, Rekurs zu erheben.

Diesen Ausführungen halten die Beschwerdeführerinnen im Rekursverfahren und vor Verwaltungsgericht entgegen, das vor Baurekursgericht hängige Verfahren sei von Anfang an gegenstandslos gewesen, weil die angefochtene Baubewilligung schon lange vor der Rekurserhebung, nämlich mit Schreiben vom 19. April 2011, an die Baubehörde zurückgezogen worden sei; eine Kopie des Rückzugsschreibens sei an den Rechtsvertreter der Rekurrentin gegangen. Die Erteilung einer Baubewilligung löse (lediglich) zwei Fristen aus, nämlich die 30-tägige Rekursfrist sowie – nach Ablauf dieser Frist – die dreijährige Bewilligungsdauer gemäss § 322 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG). Ein Verzicht auf die Inanspruchnahme gehe zwangsläufig mit dem Dahinfallen der an diese Fristen gekoppelten Rechtswirkungen einher. Daran lasse sich auch nichts mit Zusätzen wie "einstweilen" oder "unter Vorbehalt der Wiedereinbringung" ändern. Diese beiden Termini könnten daher einzig als Hinweis an die Verfahrensbeteiligten verstanden werden, dass sich die Bauherrschaft vorbehalte, dereinst ein identisches Baugesuch zu stellen. Würde die Bauherrschaft dagegen dereinst unter Berufung auf diese Formulierungen den Ablauf der Rechtsmittelfrist behaupten, würde diese Behauptung als klarer Verstoss gegen Treu und Glauben keinen Schutz verdienen. Der Verzicht "einstweilen […] unter Vorbehalt der Wiedereinbringung" könne nicht anders verstanden werden, als dass die Bauherrschaft auf die Inanspruchnahme vorläufig bis zur Eingabe eines neuerlichen Baugesuchs verzichte. Damit sei auf die Inanspruchnahme der streitbetroffenen Bewilligung definitiv verzichtet worden, und zwar ab dem Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung bei der Baubehörde. Für die Auslegung des strittigen Verzichts vom 19. April 2011 bleibe kein Spielraum. Von einer nach dem Vertrauensprinzip ausgelegten missverständlichen Wortwahl könne keine Rede sein. Das Rekursverfahren hätte nicht als "gegenstandslos geworden" abgeschrieben werden dürfen, sondern auf den Rekurs hätte als von Anfang an "gegenstandslos gewesen" nicht eingetreten werden dürfen. Damit hätten die Kosten ausgangsgemäss der privaten Beschwerdegegnerin auferlegt werden müssen unter Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerinnen.

3.

3.1 Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Diese Bestimmung ist Ausfluss des verwaltungsrechtlichen Prinzips, dass Kosten von demjenigen zu tragen sind, der sie durch sein Verhalten verursacht hat (vgl. RB 1970 Nr. 1, 1967 Nr. 1; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 13 N. 14 ff.). Bei Gegenstandslosigkeit sind die Verfahrenskosten demjenigen aufzuerlegen, der die Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat, oder jener Partei, welche vermutlich obsiegt hätte. Die Kosten können aber auch – besonders wenn die erwähnten Kriterien versagen – anderweitig nach Billigkeit verlegt werden (RB 1977 Nr. 6). Dabei ist die Kostenverlegung weitgehend Ermessenssache, die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäss § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG nur auf rechtsverletzende Fehler hin überprüft werden kann (vgl. auch RB 1985 Nr. 3; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 37).

3.2 Nachdem die Baukommission Kilchberg mit Beschluss vom 4. April 2011 den Beschwerdeführerinnen die baurechtliche Bewilligung für die 1. Projektänderung zur Stammbaubewilligung vom 23. August 2010 für zwei Mehrfamilienhäuser an der H-Strasse 03 und 04 erteilt hatte, gelangte deren Rechtsvertreter mit Schreiben vom 19. April 2011 an die Baukommission Kilchberg und teilte dieser Folgendes mit:

"Namens der Bauherrschaft verzichte ich einstweilen auf die Inanspruchnahme der obgenannten Baubewilligung, unter Vorbehalt der Wiedereinbringung".

Eine Kopie dieses Schreibens wurde der heutigen Beschwerdegegnerin zugestellt. Den Ausführungen der Vorinstanz, dass der Wortlaut der Mitteilung vom 19. April 2011 nicht eindeutig sei, dass die Rekurrentin – bzw. deren Rechtsvertreter zur Wahrung seiner anwaltlichen Sorgfaltspflicht – von der Möglichkeit ausgehen musste, einem späteren Rekurs könne die Rechtskraft der Bewilligung vom 4. April 2011 entgegengehalten werden, und dass diese daher, um keiner Rechte verlustig zu gehen, gehalten gewesen sei, Rekurs zu erheben, ist aus folgenden Gründen vollumfänglich beizupflichten:

Gegenstand eines baurechtlichen Entscheids ist das dem Baugesuch zugrunde liegende Bauvorhaben. Eine erteilte Baubewilligung "verliert" ihren Bewilligungsgegenstand, wenn der Baugesuchsteller das Baugesuch vorbehaltslos zurückzieht bzw. auf dieses verzichtet. Bei einem Verzicht auf die Inanspruchnahme der Baubewilligung wird nicht das Baugesuch zurückgezogen, sondern die Bewilligung nicht in Anspruch genommen, d. h. auf die Realisierung des bewilligten Bauvorhabens verzichtet. Der "Verzicht auf die Inanspruchnahme einer Baubewilligung unter dem Vorbehalt der Wiedereinbringung" ist an sich ein Widerspruch, weil nicht die Baubewilligung wiedereingebracht wird, sondern das Baugesuch. Eine Wiedereinbringung des Baugesuchs kommt sodann nur in Betracht, wenn dieses selbst zurückgezogen, nicht aber, wenn lediglich auf die Inanspruchnahme der erteilten Baubewilligung verzichtet wurde. Sinngemäss kann mit der Vorinstanz unter der verwendeten Formulierung ein Verzicht auf das Baugesuch verstanden werden. Der Vorbehalt der Wiedereinbringung ist nichts anderes als ein blosser Hinweis, dass der Baugesuchsteller die Einreichung des gleichen Baugesuchs vorbehält.

Es fragt sich, was die Rechtsfolgen sind, wenn der "Verzicht auf die Inanspruchnahme" nur "einstweilen" erfolgt, insbesondere auch im vorliegenden Kontext, wo die Stammbaubewilligung im Zeitpunkt der einstweiligen Verzichtserklärung beim Verwaltungsgericht hängig war. Gerade die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen in der Beschwerdeschrift (Ziff. 5.4), der "einstweilige Verzicht" bedeute letztlich nichts anderes als der "definitive Verzicht" auf die Inanspruchnahme der Baubewilligung, zeigen deutlich, dass sich die Beschwerdegegnerin bzw. deren Rechtsvertreter zu Recht fragten, welche rechtliche Bedeutung dem Umstand zukam, dass die Beschwerdeführerinnen den Verzicht nur "einstweilen" und damit eben gerade nicht "definitiv" erklärten. Dabei ist nicht entscheidend, wie ein Gericht letztlich die Erklärung vom 19. April 2011 auslegen würde, sondern ob die Beschwerdegegnerin bei dieser mehrdeutigen Wortwahl in vertretbarer Weise Rekurs erheben durfte, um nicht Gefahr zu laufen, ihrer Rechte gegen die Baubewilligung vom 4. April 2011 verlustig zu gehen. Mit der Vorinstanz ist dies zu bejahen. Angesichts der vieldeutigen und damit unklaren Wortwahl im Schreiben vom 19. April 2011 durften die Beschwerdegegnerin bzw. deren Rechtsvertreter durchaus davon ausgehen, dass zur Wahrung ihrer nachbarlichen Rechte Rekurs zu erheben sei, da ansonsten die Gefahr bestünde, dass ihnen die – unangefochtene – Projektänderungsbewilligung entgegengehalten würde, sollte die Stammbaubewilligung vom 23. August 2010 durch das Verwaltungsgericht wieder hergestellt werden. Wie die Erklärung vom 19. April 2011 letztlich genau zu verstehen war, ergab sich erst aus der Rekursantwort vom 8. Juni 2011. Selbst in dieser Stellungnahme ist aber die Wortwahl bzw. Begriffsverwendung (wiederum) nicht korrekt, wenn die Beschwerdeführerinnen ausführen, "die angefochtene Baubewilligung (sei) schon lange vor der Rekurserhebung zurückgezogen" worden. Denn eine Baubewilligung kann nur von der Bewilligungsbehörde bzw. von der Rechtsmittelbehörde, nicht aber von der Baugesuchstellerschaft aufgehoben bzw. abgeändert werden. Letzterer steht nur die Herrschaft über den Streitgegenstand, d. h. das Baugesuch zu, nicht aber über die Baubewilligung als behördlicher "Hoheitsakt".

3.3 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz nicht rechtsverletzend handelte, als sie die Kosten des Rekursverfahrens in Anwendung von § 13 Abs. 2 VRG den Beschwerdeführerinnen als "Verursacherinnen" der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens auferlegte. Demzufolge ist auch die gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a VRG ergangene Verpflichtung der Beschwerdeführerinnen, im Rekursverfahren der heutigen Beschwerdegegnern eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, rechtens (vgl. auch RB 1985 Nr. 5).

4.

Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist eine solche der Beschwerdegegnerin zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Angemessen ist eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-.

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    110.--     Zustellkosten,
Fr. 1'110.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden zu je ⅓ den Beschwerdeführerinnen auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.

4.    Die Beschwerdeführerinnen werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…