Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2011.00518

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 7. September 2011

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Robert Lauko.

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Ausschaffungshaft,

hat sich ergeben:

I.  

A. A, geboren 1966, aus Sri Lanka, reiste unter Verwendung eines verfälschten sri-lankischen Reisepasses am 4. Mai 2011 von Italien herkommend illegal in die Schweiz ein. Mit Strafbefehl vom 15. Mai 2011 bestrafte ihn die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie wegen Widerhandlung gegen das AuG mit einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-. Gleichentags wurde er aus der Haft entlassen und dem Migrationsamt des Kantons Zürich zugeführt, welches am 16. Mai 2011 seine sofortige Wegweisung im Sinn von Art. 64 AuG verfügte und die Ausschaffungshaft gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG anordnete. Mit Verfügung vom 18. Mai 2011 wurde diese vom Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, bestätigt.

B. Am 17. Mai 2011 erliess das Bundesamt für Migration gegen A ein Einreiseverbot, gültig vom 17. Mai 2011 bis 16. Mai 2014.

C. Mit Schreiben vom 4. Juli 2011 beantragte das Bundesamt für Migration beim Generalkonsulat von Sri Lanka in Genf die Rückübernahme von A. Am 21. Juli 2011 wurde dieser dem Generalkonsulat von Sri Lanka in Genf vorgeführt. Mit Schreiben vom 23. August 2011 teilte das Bundesamt für Migration dem Migrationsamt des Kantons Zürich mit, dass die sri-lankische Vertretung das für die Rückführung von A benötigte Reisedokument zugesichert habe.

D. Am 25. August 2011 ging beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein Schreiben von A ein, wonach er möglichst bald nach Sri Lanka zurückzukehren möchte. Nachdem sich A mehrfach bei der sri-lankischen Vertretung für eine Heimkehr ausgesprochen hatte, ersuchte die Konsulin das Bundesamt für Migration um speditive Flugbuchung. Gemäss Aktennotiz des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 30. August 2011 wurde der Heimflug nach Sri Lanka inzwischen gebucht.

E. Am 5. August 2011 beantragte das Migrationsamt des Kantons Zürich, die Ausschaffungshaft um drei Monate zu verlängern.

II.  

Mit Verfügung vom 9. August 2011 bestätigte das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis 14. November 2011.

III.  

Die hiergegen von A beim Migrationsamt des Kantons Zürich eingereichte Beschwerde, datierend vom 16. August 2011, wurde ans Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, weitergeleitet und von diesem mit Verfügung vom 22. August 2011 an das Verwaltungsgericht überwiesen. Mit Präsidialverfügung vom 25. August 2011 wurden die Akten beigezogen. Die Vorinstanz verzichtete am 29. August 2011 auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt des Kantons Zürich schloss am 1. September 2011 auf Abweisung der Beschwerde.

Der Einzelrichter erwägt:

1.  

1.1 Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die zuständige Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs in Haft nehmen, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen will, oder ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG; Untertauchensgefahr). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die Ausschaffungshaft nicht einfach vorsorglich angeordnet werden, nur weil erfahrungsgemäss eine bestimmte Anzahl der zur Ausreise verpflichteten Ausländer untertaucht; die zuständige Behörde muss vielmehr in jedem konkreten Fall aufgrund der verschiedenen Indizien eine Prognose stellen, was nicht immer leicht fällt. Das Verhalten des Ausländers ist jeweils in seiner Gesamtheit zu würdigen (BGE 129 I 139 E. 4.2.1). Dem Haftrichter, der den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält, steht diesbezüglich ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 468). Für die Gefahr des Untertauchens spricht nach der Praxis, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollziehungsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er keinesfalls in sein Herkunftsland zurückkehren will (BGE 130 II 58 E. 3.1; Hugi Yar, S. 467).

1.2 Gegen den Beschwerdeführer, der mit einem laut Untersuchung des Forensischen Instituts Zürich verfälschten Reisepass, einer echten italienischen Identitätskarte und einer ebenfalls echten italienischen Aufenthaltsbewilligung in die Schweiz eingereist ist, liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor. Der Beschwerdeführer verfügt in der Schweiz weder über einen festen Wohnsitz noch über Familienangehörige im engeren Sinn wie Eltern oder Geschwister, die ihn bei sich aufnehmen könnten. Infolge Beschlagnahmung seiner Barmittel ist der Beschwerdeführer mittelos und aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen nicht berechtigt, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Andererseits tat der Beschwerdeführer anlässlich der haftrichterlichen Anhörung vom 18. Mai 2011 seine Absicht kund, mit seinen italienischen Papieren nach Italien zurückzukehren, wo er offenbar bereits seit sechs Jahren lebt. Auch einer Heimkehr nach Sri Lanka stellte er sich in der vorangehenden Einvernahme nicht kategorisch entgegen. Nachdem die Indoor-Hanfplantage, in welcher der Beschwerdeführer bis 13. Mai 2011 tätig war, von der Polizei ausgehoben wurde, entfiel für ihn ausserdem die Motivation, sich weiterhin als "Erntehelfer" in der Schweiz zu betätigen. Im Übrigen zeigte sich der Beschwerdeführer im Hinblick auf die Papierbeschaffung schlussendlich kooperativ und setzte sich bei der sri-lankischen Vertretung mehrmals für eine schnelle Rückkehr ein. Eine Festsetzungsabsicht des Beschwerdeführers erscheint unter diesen Umständen zweifelhaft. Ob die Vorinstanz dennoch vom Bestehen des Haftgrundes der Untertauchensgefahr ausgehen durfte, kann dahingestellt bleiben, da sich die Ausschaffungshaft aus einem anderen Grund als rechtswidrig erweist.

2.  

Die Anordnung der Ausschaffungshaft muss verhältnismässig sein. Ist die Ausschaffung selber unverhältnismässig, gilt dies umso mehr auch für die Ausschaffungshaft, da diese einzig bezweckt, die Ausschaffung sicherzustellen (Rekursgericht im Ausländerrecht AG, 24. Juni 2009, AGVE 2009 S. 376 E. 5.3). Ferner ist die zuständige Behörde gehalten, zielstrebig auf den Wegweisungsvollzug hinzuarbeiten und umgehend die notwendigen Vorkehren zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AuG; Beschleunigungsgebot; BGE 124 II 49 E. 3a mit Hinweisen).

2.1 Gemäss Art. 69 Abs. 2 AuG kann die zuständige Behörde die Ausländerinnen oder Ausländer in das Land ihrer Wahl ausschaffen, sofern diese die Möglichkeit haben, rechtmässig in mehrere Staaten auszureisen. Der Ausländer kann also wählen, in welchen Staat er ausgeschafft werden will (Andreas Zünd in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 2. A., Zürich 2009, Art. 69 AuG N. 2 f.). Die Wahlmöglichkeit setzt eine rechtlich zulässige sowie tatsächlich durchführbare Ausreise voraus, und selbst in diesem Fall sind die Behörden dem Willen des Betroffenen nicht absolut verpflichtet (Thomas Gächter/Matthias Kradolfer in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 69 N. 22 f.). Gegen die Ausschaffung in einen anderen als den vom Weggewiesenen gewünschten Staat müssen aber triftige Gründe sprechen. Nicht zu beanstanden wäre wohl die Verweigerung einer Ausschaffung in den gewünschten Zielstaat, wenn die Ausschaffung erhebliche Mehrkosten verursachen oder sich die Organisation der Rückführung als besonders aufwendig erweisen würde (vgl. AGVE 2009 S. 375). Der Behörde ist überdies nicht zuzumuten, weitere Abklärungen für eine Destination zu treffen, wenn eine Ausreisemöglichkeit bereits gegeben ist (Andreas Zünd in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 2. A., Zürich 2009, Art. 69 AuG N. 7, auch zum Folgenden). Umgekehrt erscheint es in der Regel wenig zweckmässig, den Betreffenden bei Bestehen der von ihm angestrebten Ausreisemöglichkeit in einen anderen Staat rückzuführen. Aufgrund des Beschleunigungsgebots gilt dies erst recht, wenn die Ausreise dorthin mangels gegenwärtiger Durchführbarkeit eine längere Haftdauer nach sich zieht.

2.2 Anlässlich der haftrichterlichen Anhörung vom 18. Mai 2011 gab der Beschwerdeführer an, er wolle nach Italien zurückkehren. Dieser eindringliche Wunsch war der Beschwerdegegnerin spätestens mit Erhalt der E-Mail des Schweizerischen Roten Kreuzes vom 17. Juni 2011 bekannt. In ihrer Antwort vom 20. Juni 2011 lehnte die Beschwerdegegnerin gleichwohl eine Rückführung des Beschwerdeführers nach Italien mit der Begründung ab, dessen sri-lankische Reisepass sei manipuliert und die italienischen Papiere seien damit erschlichen worden. Dieses Argument verfängt jedoch nicht. Auch wenn man annimmt, dass der Beschwerdeführer unrechtmässig in den Besitz seiner italienischen Aufenthaltsbewilligung und Identitätskarte gelangt ist, führt dies nicht automatisch zu deren Ungültigkeit. Eine solche Rechtsfolge wäre mit einer unerträglichen Rechtsunsicherheit für die Beteiligten verbunden. Zudem kann es nicht die Aufgabe der schweizerischen Behörden sein, anstelle der italienischen Behörden über die Rechtmässigkeit der italienischen Aufenthaltsbewilligung zu befinden.

2.3 Im Übrigen ist auf das Abkommen vom 10. September 1998 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Italienischen Republik über die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt (SR 0.142.114.549) hinzuweisen. Nach dessen Art. 3 Abs. 1 übernimmt jede Vertragspartei im eigenen Hoheitsgebiet auf Antrag der anderen Vertragspartei Drittstaatsangehörige, wenn diese illegal ins Hoheitsgebiet der ersuchenden Vertragspartei eingereist sind, nachdem sie sich auf dem Hoheitsgebiet der ersuchten Vertragspartei aufgehalten hatten. Der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet der ersuchten Vertragspartei kann unter anderem mittels eines Ein- oder Ausreisestempels in einem echten, gefälschten oder nachgemachten Reisedokument bzw. Identitätsausweis oder durch eine Aufenthaltsbewilligung der betreffenden Vertragspartei nachgewiesen werden (Art. 6 Abs. 1 des Rückübernahmeabkommens in Verbindung mit Anhang Ziff. 3.1). Selbst Quittungen, Fahrkarten, usw., die im Hoheitsgebiet der ersuchten Vertragspartei ausgestellt wurden, können den Aufenthalt einer Person glaubhaft erscheinen lassen (Anhang Ziff. 3.2).

Vorliegend lässt sich der Aufenthalt des Beschwerdeführers in Italien sowohl durch seinen verfälschten Reisepass mit Einreisestempel vom 2. Mai 2011 (Flughafen Malpensa) als auch mit seiner bis am 19. September 2012 gültigen italienischen Aufenthaltsbewilligung nachweisen. Nach eigenen Angaben wohnt der Beschwerdeführer mit seiner Ehefrau und seinen zwei schulpflichtigen Kindern bereits seit 2005 in Italien.

2.4 Dank der tatsächlichen und rechtlichen Ausreisemöglichkeit nach Italien ist es dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten, bei fortdauernder Haft auf die Rückführung in seinen Heimatstaat Sri Lanka zu warten. Die Ausschaffungshaft erweist sich daher als unverhältnismässig, was in der Regel zur Haftentlassung führt (vgl. BGE 119 Ib 202; BGr, 16. Dezember 2002, 2A.588/2002, E. 3; 27. September 2001, 2A.396/2001, E. 3). Umstände, die eine Abweichung von diesem Grundsatz rechtfertigen würden, sind keine ersichtlich.

3.  

Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen und der Beschwerdeführer aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das sinngemässe Gesuch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird.

Demgemäss verfügt der Einzelrichter:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben;

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung vom 9. August 2011 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.    Mitteilung an…

 

 

 

 

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG    Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AuG      Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG      Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV         Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

EMRK   Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG      Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (OS 175.2)