Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2011.00595

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 7. März 2012

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A,
vertreten durch RA B,

 

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

 

Universitätsspital Zürich,
 

Beschwerdegegner,

 

 

 

 

betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses,

hat sich ergeben:

I.  

A war seit Ende 2002 als Sachbearbeiterin am Universitätsspital Zürich tätig. Ab Frühling 2007 nahm sie zusätzlich die Funktion einer Stellvertreterin ihrer Vorgesetzten D wahr.

Ab September 2009 fanden verschiedene Gespräche zwischen D und A wegen angeblichen Fehlverhaltens Letzterer statt. In einer Mitarbeiterbeurteilung (MAB) vom 7. September 2009 hielt D fest, A habe Mängel im Bereich der Sozial- und Persönlichkeitskompetenz, was gesamthaft nur noch zu einer Beurteilung mit "genügend" führe. Am 31. Dezember 2009 wurde A die Funktion der Stellvertreterin entzogen.

Das Universitätsspital setzte A am 19. Februar 2010 eine Bewährungsfrist bis Mitte Mai 2010 an unter Androhung der Kündigung per Ende August 2010 im Falle des Nichtbestehens, nachdem ihr in einer MAB vom 8. Februar 2010 durch D eine ungenügende Sozial- und Persönlichkeitskompetenz attestiert worden war. Am 9. April 2009 beendete das Universitätsspital die Bewährungsfrist vorzeitig, kündigte A die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per Ende Juli 2010 an und gewährte ihr die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme bis am 19. April 2010. Innert erstreckter Frist liess A am 26. April 2010 eine Stellungnahme einreichen, welche das Universitätsspital mit Schreiben vom 28. April 2010 beantwortete. Mit am 30. April 2010 persönlich übergebenem Schreiben kündigte das Universitätsspital das Arbeitsverhältnis mit A per Ende Juli 2010.

II.  

A liess am 28. Mai 2010 rekurrieren und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei festzustellen, dass die Kündigung sachlich nicht gerechtfertigt bzw. missbräuchlich sei; die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und A wieder einzustellen; im Falle, dass sie nicht wieder eingestellt werde, sei ihr eine angemessene Entschädigung zu bezahlen und das Universitätsspital anzuweisen, bei der zuständigen Behörde Antrag auf Zusprechung einer angemessenen Abfindung einzureichen. Der Spitalrat wies den Rekurs mit Entscheid vom 13. Juli 2011 ab.

III.  

Mit an das Verwaltungsgericht gerichteter, jedoch in einen an das Bezirksgericht Q adressierten Umschlag gesteckter Beschwerde liess A am 14. September 2011 beantragen, unter Entschädigungsfolge für das Beschwerde- und Rekursverfahren sei der Rekursentscheid vom 13. Juli 2011 aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihre Entlassung sachlich nicht gerechtfertigt bzw. missbräuchlich gewesen sei. Das Universitätsspital sei zu verpflichten, ihr eine angemessene Entschädigung in der Höhe von mindestens vier Monatslöhnen zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache an den Spitalrat zurückzuweisen. Das Bezirksgericht Q überwies die Beschwerde am 15. September 2011 ans Verwaltungsgericht. Mit Eingabe vom 20. September 2011 liess A beantragen, es sei festzustellen, dass die Beschwerdefrist eingehalten worden und auf die Beschwerde einzutreten sei, eventualiter sei die Beschwerdefrist wiederherzustellen und es sei festzustellen, dass die versäumte Rechtshandlung bereits nachgeholt worden sei.

Nach gewährter Fristerstreckung bis 25. November 2011 beantragte das Universitätsspital mit vom 25. November 2011 datierender, am 29. November 2011 beim Verwaltungsgericht eingetroffener Beschwerdeantwort die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Auf Aufforderung des Abteilungspräsidenten nahm das Universitätsspital mit Eingabe vom 12. Dezember 2011 zur fristwahrenden Übergabe der Beschwerdeantwort an die schweizerische Post Stellung. A liess mit Eingaben vom 30. Januar 2012 zur Rechtzeitigkeit der Beschwerdeantwort und zu deren Inhalt Stellung nehmen. Das Universitätsspital äusserte sich mit Eingabe vom 10. Februar 2012 einzig zur fristwahrenden Einreichung der Beschwerdeantwort, wozu A mit Eingabe vom 20. Februar 2012 noch einmal Stellung nehmen liess.

Der Spitalrat verzichtete stillschweigend auf Vernehmlassung.

 

Die Kammer erwägt:

 

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht prüft nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Die Beschwerde richtet sich vorliegend gegen einen erstinstanzlichen Rekursentscheid des Spitalrats des Universitätsspitals Zürich über eine personalrechtliche Anordnung. Gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG sowie § 30 des Gesetzes über das Universitätsspital Zürich vom 19. September 2005 (USZG, LS 813.15) und §§ 42–44 e contrario VRG ist das Verwaltungsgericht für ihre Behandlung zuständig.

1.2 Die Beschwerdeführerin verlangt unter anderem eine Entschädigung von "mindestens vier Monatslöhnen". Weil gemäss § 18 Abs. 3 Satz 1 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, SR 177.10) in Verbindung mit Art. 336 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR, SR 220) die auszurichtende Entschädigung höchstens sechs Monatslöhne beträgt, führt der geltend gemachte Entschädigungsanspruch zu einem Streitwert von Fr. 37'667.50 und fällt die Angelegenheit deshalb kraft § 38 Abs. 1 und § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG in die Zuständigkeit der Kammer.

1.3 Die Beschwerdeführerin reichte die Beschwerde am 14. September 2011 nicht beim Verwaltungsgericht, sondern beim unzuständigen Bezirksgericht Q ein. Weil der vorinstanzliche Entscheid der Beschwerdeführerin am 15. Juli 2011 zugegangen war, lief ihr die dreissigtägige Beschwerdefrist nach § 53 Satz 2 in Verbindung mit § 22 Abs. 1 Satz 1 VRG wegen der den Fristenlauf hemmenden Gerichtsferien vom 15. Juli bis zum 15. August gemäss § 71 VRG in Verbindung mit Art. 145 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272) bis am 14. September 2011. Das Bezirksgericht überwies die Beschwerde am 15. September 2011 an das Verwaltungsgericht; in diesem Zeitpunkt war die Beschwerdefrist abgelaufen.

Da die Beschwerdeführerin am 20. September 2011 ein sich als erfolgreich erweisendes Fristwiederherstellungsgesuch stellte, kann vorliegend offenbleiben, ob – wie sie geltend macht – auch die innert Frist erfolgte Einreichung einer Beschwerdeschrift beim unzuständigen Bezirksgericht fristwahrend sei.

Eine versäumte Frist kann gemäss § 12 Abs. 2 Satz 1 VRG wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine grobe Nachlässigkeit zur Last fällt und er innert zehn Tagen nach Wegfall des Grundes, der die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um Wiederherstellung einreicht. Mit dem Gesuch vom 20. September 2011 ist die zehntätige Frist eingehalten, weil der Grund für die Fristwiederherstellung erst am 14. September 2011 entstanden und der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin darüber am 15. September 2011 in Kenntnis gesetzt worden sein dürfte. Die Frist kann dann wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine oder nur eine geringe Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 12 N. 14 mit Hinweisen). In diesem Sinne kann einer Partei und ihrem Rechtsvertreter keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden, wenn die Säumnis auf eine Pflichtwidrigkeit einer korrekt instruierten Hilfsperson zurückzuführen ist (RB 1964 Nr. 6). Vorliegend wurde die Beschwerde richtig adressiert, indes in einem mit falscher Adresse versehenen Briefumschlag versandt. Dies ist – wie die Beschwerdeführerin glaubhaft darlegt – auf ein Versehen einer sehr erfahrenen Mitarbeiterin ihres Rechtsvertreters zurückzuführen. Weil der Rechtsvertreter aufgrund der Erfahrung seiner Mitarbeiterin darauf vertrauen durfte, dass diese die Beschwerde an den richtigen Ort versenden werde, und dies deshalb nicht mehr kontrollieren musste, haben Beschwerdeführerin und Rechtsvertreter sich die Nachlässigkeit der Mitarbeiterin nicht anrechnen zu lassen. Demnach ist die Fristwiederherstellung vorliegend zu gewähren. Die versäumte Rechtshandlung wurde durch die Überweisung der Rechtsschrift ans Verwaltungsgericht bereits vorgenommen.

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Dem Beschwerdegegner lief die Frist zur Einreichung einer Beschwerdeantwort bis am 25. November 2011; ihm war in der Präsidialverfügung vom 22. September 2011 angedroht worden, dass bei nicht rechtzeitiger Eingabe Verzicht auf eine solche angenommen würde. Nach § 70 in Verbindung mit § 11 Abs. 2 Satz 1 VRG müssen schriftliche Eingaben spätestens am letzten Tag der Frist beim Verwaltungsgericht eintreffen oder zu dessen Händen der schweizerischen Post übergeben worden sein. Die Beschwerdeantwort ist zwar mit dem 25. November 2011 datiert, der Sendungsverfolgung lässt sich jedoch nicht entnehmen, ob diese auch an jenem Datum der schweizerischen Post übergeben worden sei. Der Beschwerdegegner führt hierzu aus, die Sendung sei am 25. November 2011 um 14 Uhr durch den internen Briefträger abgeholt worden und der interne Briefträger habe die Sendung am gleichen Nachmittag, jedenfalls vor 17 Uhr, zur internen Poststelle des Beschwerdegegners gebracht. Dort würden Sendungen jeden Tag zwischen 17 Uhr und 17.30 Uhr durch die schweizerische Post abgeholt. Weil versehentlich vergessen worden sei, das Paket mit einem A-Post-Stempel zu versehen, habe die schweizerische Post unterlassen, dieses noch am gleichen Tag zu erfassen. Dass das Paket aber am Montag, 28. November 2011 bereits um 11.02 Uhr im Paketzentrum in Frauenfeld verarbeitet worden sei, deute darauf hin, dass es der schweizerischen Post vor Montag übergeben worden sei.

Die Beweislast für die Wahrung einer Frist trifft den Absender, wobei für und gegen ihn die widerlegbare Vermutung der Richtigkeit des Poststempels gilt. Macht der Absender geltend, der Poststempel stimme mit dem Tag der Sendungsaufgabe nicht überein, hat er dafür den Beweis zu erbringen (BGE 92 II 215, 82 III 101). Weil das Paket durch die schweizerische Post nicht abgestempelt wurde, lässt sich vorliegend der Beweis nur mit der Sendungsverfolgung führen. Diese weist den ersten Eintrag erst am Montag, 28. November 2011 auf, was grundsätzlich auf verspätete Aufgabe hindeuten würde. Der Beschwerdegegner konnte jedoch nachvollziehbar darlegen, dass aufgrund der internen Abläufe und einer Vereinbarung mit der schweizerischen Post dieser die Sendung mit grosser Wahrscheinlichkeit rechtzeitig übergeben worden ist. Darauf deutet auch hin, dass der erste Vermerk vom 28. November 2011 um 11.02 Uhr aus dem Paketverteilungszentrum Frauenfeld stammt und "Sortiert für die Zustellung" lautet. Die Zeit deutet darauf hin, dass die Sendung vor Montag der schweizerischen Post übergeben wurde. Aufgrund der Öffnungszeiten der internen Post des Beschwerdegegners liesse dies darauf schliessen, dass die Sendung jedenfalls am Freitag, 25. November 2011 einem Mitarbeiter der schweizerischen Post übergeben wurde. Ob dies genügt, um die fristwahrende Aufgabe der Postsendung als erstellt anzusehen, kann letztlich aber offenbleiben, weil die im Folgenden berücksichtigte Beschwerdeantwort am Ergebnis nichts ändert.

3.  

Gemäss § 13 Abs. 1 USZG sind die Anstellungsverhältnisse am Universitätsspital grundsätzlich öffentlichrechtlicher Natur. Für das öffentlichrechtlich angestellte Personal gelten die für das Staatspersonal anwendbaren Bestimmungen; das Personalreglement kann von diesen Bestimmungen abweichen (§ 13 Abs. 2 USZG). Weil vorliegend das Personalreglement des Universitätsspitals Zürich vom 19. November 2008 (LS 813.152) keine abweichenden Bestimmungen enthält, sind die Bestimmungen des Personalgesetzes und seiner Ausführungserlasse anwendbar.

4.  

4.1 Nach § 18 Abs. 2 PG darf eine Kündigung durch den Staat nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus. Mit dem zusätzlichen Erfordernis des sachlich zureichenden Kündigungsgrundes geht der öffentlichrechtliche Kündigungsschutz weiter als die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts (BGr, 22. Mai 2001, 2A.71/2001, E. 2c, und 25. August 2011, 8C_594/2010, E. 4.4). Die Gründe, welche zur Kündigung führten, müssen von einem gewissen Gewicht sein. Es ist allerdings nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es genügt, wenn die Weiterbeschäftigung dem öffentlichen Interesse widerspricht (RB 2003 Nr. 117 E. 2a/aa).

Ein sachlich zureichender Grund besteht nach § 16 Abs. 1 lit. a der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG, LS 177.111) namentlich bei mangelhafter Leistung oder unbefriedigendem Verhalten der Angestellten. Ob die Leistung der Angestellten mangelhaft ist, beurteilt sich nach dem jeweiligen Anforderungsprofil der Stelle (VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011, E. 7b/aa).

Die Gerichtspraxis zur Kündigung des öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses stellt keine hohen Anforderungen an eine Kündigung aus Gründen, die in der Person des oder der Betroffenen liegen. Es genügt, wenn sich dieser oder diese ohne Verschulden nicht in den Betrieb einordnen kann (Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 300). Führt das Verhalten der Arbeitnehmenden zu einer Störung des Betriebsablaufs, kann dies ein sachlicher Grund für die Kündigung sein. Im Gegensatz zur Qualität der Arbeitsleistung lässt sich das Verhalten der Arbeitnehmenden indes nicht klar objektivieren. Subjektive Einschätzungen der beurteilenden Person spielen dabei stets eine nicht unwesentliche Rolle. Die Entlassung muss deshalb durch Verhaltensweisen der betroffenen Person begründet sein, die eine Störung des Betriebsablaufs auch für Dritte nachvollziehbar erscheinen lassen; entsprechend gilt es die vorgebrachten Gründe zu untersuchen und zu gewichten (VGr, 14. März 2001, PB.2000.00029, E. 8b, sowie 5. Dezember 2007, PB.2007.00023, E. 3.2). Zudem ist eine Kündigung wegen gestörten Betriebsklimas infolge eines Konflikts unter Mitarbeitenden nur dann zulässig, wenn der Arbeitgeber vorgängig alle zumutbaren Massnahmen ergriffen hat, um die Lage zu beruhigen (VGr, 26. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 3.3 mit Hinweisen).

Vor einer Kündigung im Zusammenhang mit der Leistung oder dem Verhalten ist den Angestellten gemäss § 19 Abs. 1 Satz 1 PG eine angemessene Bewährungsfrist von längstens sechs Monaten einzuräumen; ab dem zweiten Dienstjahr beträgt die schriftlich anzusetzende Bewährungsfrist in der Regel drei bis sechs Monate (§ 18 Abs. 1 Satz 3 VVPG). Dass eine Kündigung aus den genannten Gründen in Erwägung gezogen wird, ist den Angestellten im Rahmen einer Mitarbeiterbeurteilung zu eröffnen (§ 18 Abs. 1 Satz 1 VVPG). Nach Ablauf der Bewährungsfrist ist eine weitere Mitarbeiterbeurteilung durchzuführen; in Ausnahmefällen kann ein gleichwertiges Verfahren gemäss § 19 Abs. 2 PG treten (§ 18 Abs. 2 VVPG). Gleichwertig in diesem Sinne ist nur ein Verfahren, in welchem die Sachlage ebenso umfassend abgeklärt wurde, wie dies bei einer Mitarbeiterbeurteilung geschehen wäre (ABl 2005, 1553).

4.2 Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und wird die entlassene Person nicht wieder eingestellt, bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung (§ 18 Abs. 3 Satz. 1 PG). Nach Art. 336 Abs. 2 OR ist die Entschädigung durch das Gericht in Würdigung aller Umstände festzusetzen und darf den Betrag von sechs Monatslöhnen nicht übersteigen (vgl. zur Höhe der Entschädigung und dem diesbezüglichen richterlichen Ermessen Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag – Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 6. A., Zürich etc. 2006, Art. 336a N. 3 f.). Diese Bestimmung dient sowohl der Bestrafung als auch der Wiedergutmachung und ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein mit der Konventionalstrafe vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art (BGE 123 III 391 E. 3c).

Im Rahmen der ermessensweisen Festsetzung der Entschädigungshöhe sind sowohl die pönale Komponente als auch die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen. Im Hinblick auf die pönale Komponente sind die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers sowie seine wirtschaftlichen Verhältnisse und die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu berücksichtigen. Das Verschulden bemisst sich dabei insbesondere nach dem Anlass der Kündigung, allfälligem Mitverschulden der Arbeitnehmenden, dem Vorgehen bei der Kündigung und der Art des Arbeitsverhältnisses. Im Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion sind sodann die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung für die Arbeitnehmenden zu berücksichtigen, namentlich deren Alter, berufliche Stellung, soziale Situation, die Schwierigkeiten einer Wiedereingliederung in das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt und die Dauer des Arbeitsverhältnisses (vgl. zum Ganzen VGr, 17. Mai 2004, PB.2004.00002, E. 2.2).

Für die Bemessung einer Entschädigung wegen formeller Mangelhaftigkeit der Kündigung ist die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das Arbeitsverhältnis bei Einhaltung der Formerfordernisse länger gedauert hätte, mit ein wesentlicher Gesichtspunkt (VGr, 18. März 2009, PB.2008.00041, E. 4.3, und 25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.5).

4.3 Das Verwaltungsgericht stellt den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen fest (§ 7 Abs. 1 VRG). Dieser Grundsatz wird jedoch durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten relativiert (§ 7 Abs. 2 VRG). Die entscheidende Behörde ist für die Ermittlung des massgebenden Sachverhalts verantwortlich, und der Betroffene hat insbesondere im Rechtsmittelverfahren die seine Rügen stützenden Tatsachen substantiiert darzulegen und allenfalls Beweismittel einzureichen. Vor allem aber hat der Untersuchungsgrundsatz keinen Einfluss auf die objektive Beweislast. Diese richtet sich in erster Linie nach dem materiellen Recht und subsidiär nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 des Zivilgesetzbuches (SR 210). Danach trägt auch im Verwaltungsverfahren grundsätzlich derjenige die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte Rechte ableiten können (RB 2005 Nr. 107 E. 4.1; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 5 f., Vorbem. zu §§ 19–28 N. 69, § 60 N. 1).

Nach § 19 Abs. 2 PG müssen Vorwürfe, die zu einer Kündigung Anlass geben, durch eine Mitarbeiterbeurteilung oder durch ein gleichwertiges Verfahren belegt werden. Aus dieser Bestimmung erhellt, dass die Beweislast für das Vorliegen zureichender Gründe für eine Kündigung beim öffentlichrechtlichen Arbeitgeber liegt. Dieser hat demnach auch die Folgen eines fehlenden Beweises zu tragen. Die Mitarbeiterbeurteilung ist dabei zwar notwendiges Beweismittel und insofern zum Nachweis mangelhafter Leistung und ungenügenden Verhaltens geeignet; sie ist jedoch im Rahmen freier Beweiswürdigung zu beurteilen. Namentlich wenn berechtigte Zweifel an den vorgebrachten Vorwürfen bestehen, bedarf es einer weitergehenden Sachverhaltsabklärung (vgl. hierzu VGr, 29. August 2001, VB.2001.00011, E. 7b/aa, sowie 22. März 2000, VB.1999.00021/00007, E. 4f/aa). In besonderem Masse hat dies zu gelten, wenn der zur Kündigung führende Konflikt wie hier im Wesentlichen zwischen der Mitarbeiterin und der Beurteilenden bestand.

5.  

5.1 Der Beschwerdegegner brach die Bewährungsfrist, welche am 19. Februar 2010 bis Mitte Mai angesetzt wurde, bereits am 9. April 2010 und damit nach rund eineinhalb Monaten ab. Es stellt sich deshalb zunächst die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Bewährungsfrist vorzeitig abgebrochen werden kann und ob der vorzeitige Abbruch der Bewährungsfrist im vorliegenden Fall zulässig war.

5.2 Sinn und Zweck der Bewährungsfrist ist es, zu eruieren, ob sich die Kündigungsgründe weiterhin manifestieren oder nicht. Damit wird den Angestellten Gelegenheit gegeben, Leistung bzw. Verhalten zu verbessern, um so eine in Aussicht stehende Kündigung abzuwenden. Das Verhalten innerhalb der Bewährungsfrist dient der Objektivierung des Kündigungsgrunds unbefriedigenden Verhaltens. Die Notwendigkeit, in diesen Fällen eine Bewährungsfrist anzusetzen, ist insbesondere Ausdruck des Willkürverbots und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.0007, E. 8; vgl. Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., 67). Sie ist darüber hinaus auch als Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers zu verstehen (VGr, 3. Mai 2006, PB.2005.00036, E. 4.2).

Nach § 19 Abs. 1 Satz 2 PG kann von einer Bewährungsfrist abgesehen werden, wenn feststeht, dass sie ihren Zweck nicht erfüllen kann. Der Verzicht auf eine Bewährungsfrist soll jedoch die Ausnahme bleiben; immer wenn objektiv die Möglichkeit der Besserung und Bewährung gegeben ist, muss eine Frist angesetzt werden. Auf eine Bewährungsfrist kann aber etwa verzichtet werden, wenn Mitarbeitende anlässlich der Mitarbeiterbeurteilung zu verstehen geben, das ihnen vorgeworfene Verhalten als korrekt zu betrachten und deshalb weder motiviert noch gewillt zu sein, ihr Verhalten zu ändern (vgl. ABl 2005, 10 f.).

In diesem Sinne kann eine angesetzte Bewährungsfrist verkürzt bzw. abgebrochen werden, wenn die betroffenen Mitarbeitenden eine Änderung ihres Verhaltens verweigern und damit offensichtlich ist, dass der Zweck der Bewährungsfrist nicht mehr erreicht werden kann. Weil in diesen Fällen das Abwarten der Bewährungsfrist einzig zu einer Verlängerung der Frist für die sowieso unumgängliche Kündigung führen würde, rechtfertigt sich, dem Arbeitgeber die Möglichkeit einer Verkürzung der Bewährungsfrist zuzugestehen. Dass Mitarbeitende sich einer Änderung des Verhaltens verweigern, darf jedoch nicht leichthin angenommen werden. Jedenfalls liegt noch keine Verweigerungshaltung vor, wenn sich eine Besserung während der Bewährungsfrist erst langsam einstellt, ein Bemühen um Besserung aber ersichtlich ist.

5.3 Zur Abkürzung der Bewährungsfrist wird in der Kündigung vom 30. April 2010 ausgeführt, D habe keine spürbare Veränderung des Verhaltens der Beschwerdeführerin feststellen können, weshalb die Bewährungsfrist wegen Unmöglichkeit der Zielerreichung abgebrochen werde.

Als die Bewährungsfrist anlässlich der Besprechung vom 9. April 2010 abgebrochen wurde, hatte sie tatsächlich erst sieben Wochen gedauert, wovon die Beschwerdeführerin eine Woche in den Ferien geweilt hatte. Der mögliche Abbruch der Bewährungsfrist wurde sogar bereits anlässlich einer Besprechung vom 24. März 2010 angedeutet, als die Beschwerdeführerin abzüglich der Ferien erst viereinhalb Wochen der Bewährungsfrist absolviert hatte. Damit wurde der Beschwerdeführerin offensichtlich zu wenig Zeit eingeräumt, um das ihr vorgeworfene Verhalten – soweit die Vorwürfe denn überhaupt substantiiert vorgetragen wurden (dazu sogleich unter 6) – nachhaltig zu verbessern. Dass die Beschwerdeführerin sich um eine Besserung nicht bemüht hätte, lässt sich den Aktennotizen zu Besprechungen vom 4. und 24. März sowie 9. April 2010 nicht entnehmen. Vielmehr attestiert D der Beschwerdeführerin, es seien Bemühungen sichtbar, die auferlegten Massnahmen zur Zufriedenheit zu erfüllen. Es widerspräche dem Zweck einer Bewährungsfrist, diese schon nach so kurzer Zeit abzubrechen, wenn jedenfalls bei der Mitarbeiterin keine absolute Verweigerungshaltung erkennbar ist. Die Vorwürfe an die Beschwerdeführerin wiegen – neben der Tatsache, dass es sich fast ausschliesslich um subjektive Eindrücke von D und zudem unsubstantiierte Vorwürfe derselben handelt – jedenfalls nicht so schwer, dass eine Weiterführung der Bewährungsfrist für den Beschwerdegegner geradezu unzumutbar erscheinen müsste. Der vorzeitige Abbruch der Bewährungsfrist ist damit rechtsverletzend und die Kündigung leidet schon deshalb an einem formellen Mangel. Weil die Bewährungsfrist erst mit deren Mitteilung am 19. Februar 2010 zu laufen begann und wenigstens drei Monate hätte dauern sollen, wäre der Beschwerdeführerin damit bis am 19. Mai 2010 Gelegenheit zu nachhaltigen Besserung einzuräumen gewesen.

6.  

6.1 Als Kündigungsgrund führt das Kündigungsschreiben vom 30. April 2010 zwar sowohl mangelhaftes Verhalten als auch unbefriedigende Leistung an; tatsächlich wird die Kündigung aber nur mit mangelhaftem Verhalten begründet.

Zu diesem Vorwurf ergibt sich Folgendes aus den Akten: Bereits in einer MAB vom 29. Oktober 2007 und damit nur kurz nach Übernahme der Funktion einer Stellvertreterin wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe aufgrund ihres dominanten, führungsorientierten Verhaltens und manchmal etwas impulsiven Wesens zeitweise Mühe, im Gespräch die Ruhe zu bewahren; die Zusammenarbeit wurde als gut, das Kommunikationsverhalten als genügend bewertet. In der darauffolgenden MAB vom 6. Oktober 2008 wird der Beschwerdeführerin attestiert, sie sei gut ins Team integriert und in Diskussionen sei die Argumentation der eigenen Ansichten sachlich, aber bestimmt; sowohl die Zusammenarbeit als auch das Kommunikationsverhalten werden als gut bewertet. Am 1. September 2009 fand eine Besprechung zwischen D und der Beschwerdeführerin betreffend angebliches "Fehlverhalten" Letzterer statt. Dabei ging es um die hier nicht mehr relevante Stellvertretungsfunktion sowie um Fehlverhalten der Beschwerdeführerin gegenüber D und den Arbeitskolleginnen. Im Wesentlichen wird der Beschwerdeführerin sinngemäss fehlender Anstand, das Hinterfragen von Weisungen, Einmischung bei Informationen, erschwerte Zusammenarbeit und mangelhafte Kritikfähigkeit vorgeworfen. Teilweise bestätigte die Beschwerdeführerin das vorgeworfene Verhalten und gelobte sich zu bessern, teilweise scheint D ihre Vorwürfe am Gespräch relativiert zu haben; ein Teil der Vorwürfe blieb bestritten. Bei der darauffolgenden MAB vom 7. September 2009 führt D zur Zusammenarbeit aus, die Beschwerdeführerin sei gut im Team integriert, ihr temperamentvolles Wesen verleite sie jedoch zum Teil, vorzupreschen und den Lead zu übernehmen. Zum Kommunikationsverhalten wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin kommuniziere sachlich; ihr teilweise bestimmter und etwas barscher Tonfall gegenüber internen Stellen der Beschwerdegegnerin stosse aber auf Unmut/Unverständnis. Beide Punkte bewertete D als genügend. In weiteren Besprechungen vom 18. September, 20. Oktober sowie 9. November 2009 attestierte D der Beschwerdeführerin ein einwandfreies Verhalten, es gebe zurzeit keine weiteren Massnahmen, die Beschwerdeführerin solle so fortfahren. Am 30. November 2009 fand eine Besprechung statt, in welcher es um die unterschiedliche Darstellung einer Aussage der Mitarbeiterin G betreffend D ging, wobei der Beschwerdeführerin vorgeworfen wurde, den Sachverhalt anders dargestellt zu haben, als ihn G ihr geschildert habe. D liess dabei ausdrücklich offen, wessen Schilderung richtig sei. An der nächsten Besprechung vom 31. Dezember 2009 eröffnete D der Beschwerdeführerin, diese werde ihrer Stellvertretungsfunktion enthoben, und führte unter anderem aus: "Das Verhalten von A gegenüber der Vorgesetzten D ist vordergründig nach wie vor (meistens) korrekt und freundlich. Die wieder gewonnene Vertrauensbasis wurde in den letzten Tagen jedoch erneut stark in Mitleidenschaft gezogen, da Indizien vorliegen, dass A gegenüber D nicht loyal ist und das ihr entgegengebrachte Vertrauen missbraucht." Es bestünden dafür verschiedene Aussagen diverser, nicht näher bezeichneter Mitarbeitender auch ausserhalb des Teams sowie der Teamleitungen. Das Team lebe inzwischen in der Angst, von der Beschwerdeführerin zurechtgewiesen zu werden, und lasse sich somit immer mehr manipulieren. Laufe es nicht so, wie die Beschwerdeführerin dies wünsche, sei sie beleidigt.

Am 8. Februar 2010 fand eine weitere MAB statt, in welcher D der Beschwerdeführerin neu vorwarf, sich während der Arbeitszeit sehr oft im Internet aufzuhalten, was sich auf die Effizienz und das Arbeitsvolumen auswirke und wiederum das Team belaste und zu Unruhen führe. Die Fach- und Methodenkompetenz wurde erstmals nur noch als genügend bewertet. Zur Zusammenarbeit führte D unter anderem aus: "Die Zusammenarbeit mit A wird stehtig schwieriger. Mit ihrem sehr dominanten, egoistischen, eifersüchtigen, respektlosen und bestimmenden Wesen, schafft sie es, sämtliche Kolleginnen einzuschüchtern, so dass diese mitlerweilen Angst vor A haben. Das Verhalten von A gegenüber den Vorgesetzen ist unprofessionell und unloyal." Mit Ausnahme der Patienten- bzw. Kundenorientierung bewertete D das Verhalten der Beschwerdeführerin in sämtlichen Punkten zur Sozial- und Persönlichkeitskompetenz als ungenügend.

In den im Rahmen der Bewährungsfrist geführten Besprechungen vom 4. und 24. März sowie vom 9. April 2010 führte D inhaltlich übereinstimmend im Wesentlichen aus, die Dossierpflege durch die Beschwerdeführerin sei korrekt und vollständig, jedoch sei die Ablieferung nicht termingerecht; die Nutzung des Internets durch die Beschwerdeführerin sei für D nicht abschliessend beurteilbar. Zum persönlichen Verhalten führte D aus, dieses sei nur vordergründig beurteilbar. Die Beschwerdeführerin gebe sich Mühe, sämtliche ihr auferlegten Massnahmen zur Zufriedenheit zu erfüllen. Nach Ansicht von D falle ihr dies aber schwer; die Vertrauensbasis sei zudem weiterhin stark beeinträchtigt und habe bisher nicht wiederhergestellt werden können. Die Beschwerdeführerin zeige nach wie vor alte Verhaltensmuster wie das Verdrehen von Tatsachen; sie übernehme nach wie vor Führung und picke sich Rosinen heraus. Nach Ansicht von D versuche die Beschwerdeführerin "den nicht erreichten Willen über eine andere Mitarbeiterin zu erreichen, welche sich leicht beeinflussen lässt". Es lägen zudem unabhängige Rückmeldungen von – nicht näher bezeichneten – Personen vor, welche frühere Rückmeldungen bezüglich des inkorrekten Verhaltens auch nach Beginn des Bewährungseinsatzes bestätigten. In der Folge wurde der Beschwerdeführerin die Kündigung per Ende Juli in Aussicht gestellt und ihr Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen.

6.2 Die Beschwerdeführerin liess mit Schreiben vom 26. April 2010 zu den Vorwürfen wie folgt Stellung nehmen: Sie arbeite schon mehr als sieben Jahre beim Beschwerdegegner, die Mitarbeiterbeurteilungen seien in der Vergangenheit immer gut ausgefallen. Das Persönlichkeitsprofil der Beschwerdeführerin sei schon lange bekannt und habe bisher nicht zu Beanstandungen geführt. Sie bestreite zudem, sich weiterhin unaufgefordert einzumischen. Ebenso würden die Vorwürfe zurückgewiesen, wonach die Beschwerdeführerin sich Rosinen herauspicke und eine manipulierende Seite habe. Sodann würden die Aktennotizen mehrheitlich keine konkreten Beispiele, sondern nur allgemein gehaltene Vorwürfe enthalten, zu welchen nicht Stellung genommen werden könne. Was die termingerechte Ablieferung der Dossiers anbelange, würden äussere Einflüsse eine grosse Rolle spielen, zudem sei eine termingerechte Ablieferung nur in der Hälfte der Fälle überhaupt möglich. Der Vorwurf betreffend Nutzung des Internets entbehre jeder Grundlage. Was schliesslich das persönliche Verhalten betreffe, bestreite die Beschwerdeführerin die Vorwürfe. Diese seien lediglich allgemein umschrieben und es handle sich um Formulierungen, die als Textbausteine immer wieder vorkämen. Es handle sich zudem vielfach um subjektive und nicht näher substantiierte Vorwürfe, namentlich würde auf nicht näher bezeichnete Mitarbeitende Bezug genommen. Mit dem Inhalt angeblicher Rückmeldungen anderer Mitarbeitender sei die Beschwerdeführerin nicht konfrontiert worden, weshalb es ihr nicht möglich sei, hierzu Stellung zu nehmen. Schliesslich verlangte die Beschwerdeführerin, dass ein Gespräch mit den Teamkolleginnen geführt werde, um umstrittene Punkte zu klären. Weder die Antwort vom 28. April 2010 noch die Kündigung vom 30. April 2010 nahmen hierzu inhaltlich Stellung. Mit der Antwort vom 28. April 2010 beschied der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin aber, von einer Aussprache sei zum Schutz der Mitarbeitenden abzusehen.

In der Beschwerdeschrift lässt die Beschwerdeführerin ergänzend das Folgende ausführen: Der plötzliche Meinungsumschwung in der Aktennotiz vom 31. Dezember 2009 – nachdem der Beschwerdeführerin zuvor in drei Besprechungen einwandfreies Verhalten attestiert worden sei – sei auf einen Vorfall während der Ferien von D zurückzuführen: G habe sich während der ganzen Zeit launisch verhalten und plötzlich erklärt, sie werde von D als "Spionin" missbraucht; D sei eifersüchtig auf die Beschwerdeführerin, da diese mit der nächsthöheren Vorgesetzten besser auskomme. Weiter habe G ihre Version betreffend das Angebot einer Mitfahrgelegenheit für D erzählt. Die Beschwerdeführerin habe nach Rücksprache mit der Stellvertreterin der nächsthöheren Vorgesetzten darum ersucht, im Dezember eine Sitzung zu diesen Vorwürfen und diversen Vorfällen abzuhalten. Wie immer habe sie zudem D am Vorabend ihrer Rückkehr über wichtige Ereignisse und damit namentlich auch hierüber orientiert. D habe dann schon am 30. November 2011 ein Gespräch geführt; noch am selben Nachmittag habe G ihre Kündigung eingereicht. Die Beschwerdeführerin habe anschliessend das Gefühl beschlichen, es solle etwas "unter dem Deckel" gehalten werden. Auf diese schon im Rekursverfahren vorgebrachte Sachverhaltsdarstellung ging der Beschwerdegegner weder im Rekurs- noch im Beschwerdeverfahren ein.

6.3 Sowohl die Kündigung als auch die späteren Eingaben des Beschwerdegegners im Rechtsmittelverfahren beruhen einzig auf den Darstellungen von D. Dass die nächsthöheren Vorgesetzten diese Darstellungen kritisch hinterfragt und etwa die Kolleginnen der Beschwerdeführerin befragt hätten, geht aus den Akten nicht hervor.

Gesamthaft scheint es sich um einen Konflikt zwischen der Beschwerdeführerin und D zu handeln, der offenbar im Sommer 2009 ausbrach. Dabei fällt auf, dass die Aktennotizen, welche D zu den Besprechungen jeweils verfasst hatte, ebenso wie die MAB vom Februar 2010 stark auf den subjektiven Empfindungen von D und nicht auf objektiven Wahrnehmungen basieren: So führt D verschiedentlich aus, das Verhalten der Beschwerdeführerin sei vordergründig meistens korrekt, um dann wahlweise anzufügen, es bestünden Indizien, dass die Beschwerdeführerin sich nicht loyal verhalte, bzw. D sei der Ansicht, es falle der Beschwerdeführerin schwer, sich korrekt zu verhalten. Objektiv wird der Beschwerdeführerin damit ein korrektes Verhalten attestiert; dass dies nur vordergründig sein und die Beschwerdeführerin sich illoyal verhalten soll, basiert einzig auf nicht näher substantiierten Vermutungen von D, die auf eine Voreingenommenheit schliessen lassen, welche eine objektive Beurteilung der Beschwerdeführerin jedenfalls während der Bewährungsfrist ausschloss. Verstärkt wird dieser Eindruck durch die Bemerkung in der MAB vom 8. Februar 2010, wo D der Beschwerdeführerin ein dominantes, egoistisches, eifersüchtiges, respektloses und bestimmendes Wesen attestiert, was wohl in erster Linie die Gefühle von D gegenüber der Beschwerdeführerin beschreibt. Im Übrigen wirken gewisse Vorwürfe in der MAB vom 8. Februar 2010 zweckgerichtet. So taucht erstmals der Vorwurf auf, die Beschwerdeführerin verbringe zu viel Zeit im Internet, was sich auf das Arbeitsvolumen auswirke und im Bereich Effektivität und Effizienz zu einer ungenügenden Beurteilung führe. Anlässlich der Bewährungsgespräche führte D dann aber jedes Mal aus, die Nutzung des Internets sei nicht abschliessend beurteilbar. Damit muss jedenfalls auch bezweifelt werden, dass der Vorwurf in der MAB auf klaren Beobachtungen und nicht nur auf Mutmassungen beruhte, zumal der Beschwerdeführerin noch anlässlich der MAB vom 7. September 2009 attestiert worden war, sie arbeite effektiv und äusserst genau, was zu einer guten Beurteilung führe.

Zwar kann auch ein Konflikt zwischen einer Mitarbeiterin und der Vorgesetzten unabhängig von der Schuldfrage einen sachlichen Kündigungsgrund darstellen. In solchen Fällen hat der Arbeitgeber im Rahmen seiner Fürsorgepflicht aber zunächst sämtliche zumutbaren Vorkehren zu treffen, um den Konflikt zu entschärfen, und sodann den Gründen für den Konflikt vertieft nachzugehen. Unzulässig ist jedenfalls, eine Mitarbeiterin allein aufgrund von Aussagen von deren Vorgesetzten zu entlassen, wenn offensichtlich ist, dass ein persönlicher Konflikt zwischen Vorgesetzter und Mitarbeiterin jedenfalls Mitursache des Wunsches nach Kündigung ist.

D nimmt in ihren Aktennotizen verschiedentlich Bezug auf "[v]erschiedene Aussagen von diversen Mitarbeitenden", ohne allerdings darzutun, um wen es sich dabei handle. Auch auf entsprechende Rüge im Rahmen der Gewährung rechtlichen Gehörs wurde nicht näher konkretisiert, wer sich über die Beschwerdeführerin beschwert habe. Damit erweisen sich diese angeblichen Aussagen anderer Mitarbeiter beweismässig als nicht verwertbar. Darüber hinaus hat der Beschwerdegegner seine Fürsorgepflicht als Arbeitgeber verletzt, indem er nicht näher untersuchte, wer angeblich solche Vorwürfe erhoben habe, und der Beschwerdeführerin die Möglichkeit verwehrte, zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen und diese zu entkräften.

Was schliesslich die konkret vorgebrachten Gründe betrifft, wird der Beschwerdeführerin im Ergebnis einzig vorgeworfen, sie habe ein dominantes Wesen, mische sich deshalb hin und wieder ein und übernehme teilweise die Führung. Ähnliches wurde schon in der MAB vom 29. Oktober 2007 und mithin für einen Zeitraum festgestellt, in welchem die Beschwerdeführerin eine Art Probezeit als zukünftige Stellvertreterin absolvierte. Dass die Beschwerdeführerin dennoch zur Stellvertreterin befördert wurde, lässt darauf schliessen, dass diese Wesenszüge in jenem Zeitpunkt jedenfalls nicht als negativ wahrgenommen wurden. Dass es D mehr als zwei Jahre später aus den gleichen Gründen plötzlich nicht mehr möglich gewesen sein sollte, mit der Beschwerdeführerin zusammenzuarbeiten, ist denn auch nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Nur weil die Beschwerdeführerin bei Informationen von D auf Unstimmigkeiten hinweist, als erfahrene Mitarbeiterin und ehemalige Stellvertreterin zeitweilig Führungsaufgaben an sich reisst und möglicherweise auch Kolleginnen hin und wieder auf Fehler hinweist, liegt noch kein sachlicher Grund für eine Kündigung vor.

Dass, wie die Beschwerdeführerin vorbrachte und der Beschwerdegegner nicht bestritt, die Vorfälle vom November 2009 im Zusammenhang mit der Mitarbeiterin G Auslöser der Eskalation einer zuvor schon angespannten Situation war, wirkt zumindest nicht unwahrscheinlich. In der Aktennotiz zur Besprechung vom 30. November 2009 taucht erstmals der unterschwellige Vorwurf an die Beschwerdeführerin auf, sie habe Tatsachen verdreht und das Vertrauen von D missbraucht. Dieser Vorwurf zieht sich durch die nachfolgenden Aktennotizen zu den jeweiligen Besprechungen als roter Faden, ohne dass D je näher erläutert hätte, worauf ihr Vertrauensverlust basiere. Nachdem aber D in der Aktennotiz zum 30. November 2009 selber ausführte, es müsse offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin oder G die Wahrheit gesagt hätten, und es sich im Übrigen um eine für das Arbeitsverhältnis nicht relevante Frage handelte, lässt sich der angebliche Vertrauensverlust von D damit jedenfalls nicht begründen.

Gesamthaft bleibt festzuhalten, dass die Vorwürfe der Teamleiterin für sich nicht ausreichen, um einen sachlichen Kündigungsgrund gegenüber der Beschwerdeführerin abzugeben. Weil der Beschwerdegegner unterlassen hat, weitergehende Abklärungen vorzunehmen und darzutun, welche objektivierten Vorwürfe zur Kündigung führen mussten, erweist sich die Kündigung als rechtswidrig.

Der Beschwerdegegner hat sich zudem vorwerfen zu lassen, das gesamte Kündigungsverfahren einseitig auf der Grundlage der Vorwürfe von D durchgeführt zu haben. So hat der Beschwerdegegner die Vorwürfe nie näher untersucht, nie eine neutrale Person zugezogen, um den Kern des Konflikts zu finden und diesen allenfalls zu entschärfen, und schliesslich der Beschwerdeführerin auch verwehrt, sich adäquat gegen die Vorwürfe zu verteidigen.

7.  

Weil die Kündigung nach dem Gesagten sowohl an formellen als auch materiellen Mängeln litt, gilt es eine angemessene Entschädigung festzusetzen. In formeller Hinsicht ist dabei zu berücksichtigen, dass die Bewährungsfrist in einem korrekten Verfahren wenigstens bis 19. Mai 2010 hätte dauern müssen. Aufgrund der nachfolgend notwendigen Mitarbeiterbeurteilung, einer angemessenen Frist für das Gewähren rechtlichen Gehörs sowie der Durchführung notwendiger Abklärungen wäre eine Kündigung erst im Laufe des Junis realistisch gewesen. Damit hätte sich die Kündigungsfrist allein mit Durchführung eines formell korrekten Verfahrens um zwei Monate verlängert.

In materieller Hinsicht wiegt das Verschulden des Beschwerdegegners schwer. Dieser hat nie in den Konflikt zwischen der Beschwerdeführerin und deren Vorgesetzten schlichtend eingegriffen. Im Zuge der Bewährungsfrist und der Kündigung hat er einseitig auf die offensichtlich nicht objektivierten Vorwürfe der Vorgesetzten abgestellt, ohne den Einwänden der Beschwerdeführerin das notwendige Gehör zu schenken. Schliesslich stellte der Beschwerdegegner auf angebliche Aussagen anderer Mitarbeitender ab, ohne der Beschwerdeführerin zu eröffnen, um wen es sich dabei handle, geschweige denn darzulegen, was genauer Inhalt von deren Aussagen gewesen sei. Der Beschwerdegegner hat damit in Teilen ein regelrechtes Geheimverfahren durchgeführt, die Beschwerdeführerin damit zum Objekt des Verfahrens degradiert und ihre Verfahrensrechte in klarer Weise verletzt.

Aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin während mehr als sieben Jahren beim Beschwerdegegner angestellt war, sie im Zeitpunkt der Kündigung bereits über 50 Jahre alt war und offenbar nach der Kündigung zeitweilig Arbeitslosenunterstützung beziehen musste, rechtfertigt sich, die Entschädigung unter Berücksichtigung des formellen Mangels und im Hinblick auf die Schwere des Verschuldens des Beschwerdegegners gesamthaft auf fünf Monatslöhne festzusetzen. Unter einem Monatslohn ist ein Zwölftel des jährlichen Bruttolohns zu verstehen, zu dem anteilsmässig die regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen sind. Auf dieser Entschädigung sind keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr, 18. März 2009, PB. 2008.00041, E. 5, und 5. Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3b/bb).

8.  

8.1 Die Beschwerdeführerin liess im Rekursverfahren beantragen, der Beschwerdegegner sei anzuweisen, der zuständigen Behörde einen Antrag auf Zusprechung einer angemessenen Abfindung einzureichen. Damit machte die Beschwerdeführerin den materiellen Anspruch auf Abfindung noch nicht zum Gegenstand des Verfahrens. Weil die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auch nach Abschluss des Verfahrens betreffend die Rechtmässigkeit der Kündigung noch wird geltend machen können (vgl. VGr, 25. Oktober 2006, PB.2005.00057, E. 3.3) und die Vorinstanz einen materiellen Anspruch auf Abfindung – obwohl nicht Gegenstand des Verfahrens – in ihren Erwägungen verneinte, rechtfertigen sich hierzu folgende Bemerkungen:

8.2 Gemäss § 26 Abs. 1 PG haben Angestellte mit wenigstens fünf Dienstjahren, deren Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Staates und ohne ihr Verschulden aufgelöst wird, Anspruch auf eine Abfindung, sofern sie mindestens 35-jährig sind. Die vor 1960 geborene Beschwerdeführerin war im Zeitpunkt der Kündigung im achten Dienstjahr und erfüllt deshalb die Mindestvoraussetzungen von § 26 Abs. 1 PG. Zu prüfen bleibt, ob das Arbeitsverhältnis ohne Verschulden der Beschwerdeführerin aufgelöst wurde.

8.3 Die Auflösung des Dienstverhältnisses ist dann unverschuldet, wenn sie auf Gründe zurückzuführen ist, welche nicht von der Angestellten zu vertreten sind (vgl. dazu RB 2001 Nr. 114; VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011, ZBl 102/2001, S. 581, E. 7d, auch zum Folgenden). Typische Fälle sind die Aufhebung der Stelle oder der Tatbestand, dass der oder die Angestellte die gewachsenen Anforderungen einer Stelle aufgrund mangelnder Eignung nicht mehr erfüllen kann. Hingegen führt die Entlassung wegen ungenügender Leistungen aus anderen Gründen oder wegen des Verhaltens in aller Regel nicht zu einer Abfindung (Lang, S. 49 ff., 70). Die Rechtsprechung hat das Kriterium des Verschuldens dahingehend präzisiert, dass es mehr bedeutet als blosse Verursachung. Es setzt voraus, dass die betroffene Person die Kündigung hätte vermeiden können, etwa durch das Erbringen der erwarteten Leistung oder die geforderte Verhaltensänderung, wenn ihr solches zumutbar und aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse objektiv möglich war (vgl. VGr, 17. Mai 2006, PB.2005.00061, E. 2.4.1, mit Hinweis). Dem Arbeitnehmer wird auch dann kein Verschulden im Sinn von § 26 PG vorzuwerfen sein, wenn ein Konflikt, der nur durch eine Kündigung be­reinigt werden konnte, nicht vornehmlich durch ihn verursacht worden ist, sondern zu sei­ner Entstehung oder Verschärfung die vorgesetzte Behörde oder andere Mitarbeitende massgeblich beigetragen haben.

Weil sich die Kündigung als nicht gerechtfertigt und formell mangelhaft erwiesen hat, trifft die Beschwerdeführerin kein Verschulden im vorgenannten Sinn. Demnach hätte sie grundsätzlich einen Anspruch auf eine Abfindung.

9.  

Nach dem Gesagten ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde festzustellen, dass die Entlassung der Beschwerdeführerin nicht gerechtfertigt war. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 1 des vorinstanzlichen Entscheids vom 13. Juli 2011 ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung in der Höhe von fünf Monatslöhnen auszuzahlen.

10.  

10.1 Weil vorliegende Angelegenheit einen Streitwert von über Fr. 30'000.- aufweist, werden die Parteien entsprechend ihrem Unterliegen kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3 e contrario VRG sowie § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Zwar ist die Beschwerdeführerin als mehrheitlich obsiegend zu betrachten, indes vermag ihr Rechtsmittel nicht vollständig durchzudringen (vgl. vorn 1.2), weshalb sich rechtfertigt, die Gerichtkosten der Beschwerdeführerin zu 1/6 und dem Beschwerdegegner zu 5/6 aufzuerlegen.

10.2 Weil die Beschwerdeführerin mehrheitlich obsiegt und sich der Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigt, ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (MWSt) auszurichten (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 17 Abs. 2 VRG).

Weil die Beschwerdeführerin auch im vorinstanzlichen Verfahren hätte obsiegen müssen, ist der Beschwerdegegner zudem zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzüglich 8 % MWSt auszurichten.

 

 

Demgemäss erkennt die Kammer:

 

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die Entlassung der Beschwerdeführerin nicht gerechtfertigt war. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids des Spitalrats vom 13. Juli 2011 wird der Beschwerdegegner verpflichtet, der Beschwerdeführerin im Sinn der Erwägungen eine Entschädigung von fünf Monatslöhnen zu bezahlen.

       In Ergänzung des Dispositivs des Entscheids des Spitalrats vom 13. Juli 2011 wird der Beschwerdegegner verpflichtet, die Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren mit Fr. 1'500.- zuzüglich 8 % MWSt zu entschädigen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    180.--     Zustellkosten,
Fr. 4'180.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden zu 1/6 der Beschwerdeführerin und zu 5/6 dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 2'500.- zuzüglich 8 % MWSt zu entschädigen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 4, 6004 Luzern, einzureichen.

6.    Mitteilung an …