Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2011.00676

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 9. Mai 2012

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiber Robert Lauko.  

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Laufen-Uhwiesen, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

D AG, Bauunternehmung,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Ausschreibung vom 19. August 2011 eröffnete die Gemeinde Laufen-Uhwiesen ein offenes Submissionsverfahren betreffend Bauarbeiten zur Offenlegung von Chatzen- und Anderbach. Innert Frist gingen zehn Offerten mit Angebotspreisen zwischen Fr. 1'007'885.70 und Fr. 1'497'429.25 (netto inkl. MwSt.) ein. Sieben Angebote wurden mangels Erfüllung der Eignungskriterien ausgeschlossen, und der Zuschlag ging am 4. Oktober 2011 an die D AG für deren Angebot im Betrag von Fr. 1'079'255.55.

II.  

Mit Beschwerde vom 24. Oktober 2011 liess die A AG, von der das tiefste Angebot stammte, dem Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache an den Beschwerdegegner zum Neuentscheid oder zur korrekten Durchführung der Ausschreibung zurückzuweisen, jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner liess die Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Gewährung der Akteneinsicht sowie um die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen. – Die Beschwerdegegnerin beantragte am 16. November 2011, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie, wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die mitbeteiligte D AG erstattete am 16. November 2011 eine Stellungnahme, enthielt sich aber eines Antrags.

Mit Präsidialverfügung vom 17. November 2011 wurde das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen und die einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt.

In den Stellungnahmen des zweiten und dritten Schriftenwechsels vom 9. und 22. Dezember 2011 bzw. 16. und 26. Januar 2012 hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. Die Mitbeteiligte reichte keine weiteren Stellungnahmen ein.

Mit Präsidialverfügung vom 1. Februar 2012 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt sowie der Beschwerdeführerin Frist für eine allfällige weitere Stellungnahme angesetzt.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des  Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin das betragsmässig tiefste Angebot eingereicht. Ihre Beschwerde richtet sich gegen den Ausschluss dieses Angebots vom Verfahren. Falls die betreffenden Rügen begründet sind, hat sie demnach eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher grundsätzlich zu bejahen.

3.  

Die Beschwerdeführerin rügt, die Eignungskriterien seien zu restriktiv festgelegt worden. Dem hält die Beschwerdegegnerin zunächst entgegen, diese Rüge erweise sich als verspätet. Die streitigen Eignungskriterien seien nicht erst in den Ausschreibungsunterlagen, sondern bereits in der Ausschreibung bekannt gegeben worden und wären daher einer selbständigen Anfechtung zugänglich gewesen. Es entspreche der ständigen Praxis des Bundesgerichts sowie verschiedener kantonaler Gerichte, Rügen im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlagsentscheid nicht mehr zuzulassen, wenn sie bereits in einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätten vorgebracht werden können. Die Praxis des zürcherischen Verwaltungsgerichts zur Anfechtung der Ausschreibung sei zwar nicht ganz deckungsgleich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. In seinem Entscheid VB.2010.00170 habe das Verwaltungsgericht jedoch ausdrücklich offengelassen, ob die Anpassungen der einschlägigen Bestimmungen im Verwaltungsrechtspflegegesetz an die Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zur Änderung dieser Praxis führen müssten.

3.1 Nach der bisherigen Praxis des Verwaltungsgerichts besteht eine Pflicht zur selbständigen Anfechtung der Ausschreibung grundsätzlich nur, wenn darin ein materieller Teil- bzw. Vorentscheid liegt (RB 1999 Nr. 24 E. 2 = BEZ 1999 Nr. 14 E. 3 = ZBl 101/2000 S. 455 E. 3 auch zum Folgenden). Ein solcher liegt vor, wenn damit Grundsatz- oder Teilaspekte des Streitgegenstands verbindlich und abschliessend geordnet werden. Soweit die betreffenden Anordnungen der Vergabebehörde indes einen gewissen Beurteilungsspielraum belassen, fehlt ihnen die für einen materiellen Teil- oder Vorentscheid qualifizierende Verbindlichkeit. Solche Anordnungen stellen lediglich Zwischenentscheide dar, die für den weiteren Verlauf des Verfahrens zwar bestimmend sind, ohne dass sie dieses aus der Sicht des betroffenen Interessenten jedoch abschliessen.

Wie nachfolgend ausgeführt wird (E. 3.2.3), belässt die streitige Umschreibung der Eignungskriterien der Vergabebehörde zumindest bei der leistungsbezogenen Qualifikation der Referenznachweise einen gewissen Beurteilungs- und Ermessensspielraum, was nach dem Gesagten gegen einen materiellen Vorentscheid und für die Qualifikation als Zwischenentscheid spricht. Die Frage kann aber letztlich auch offengelassen werden. Mit der von der Beschwerdegegnerin angesprochenen Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes wurde die Anfechtung von Teil-, Vor- und Zwischenentscheiden der Regelung von Art. 91–93 BGG angepasst (vgl. § 19a Abs. 2 und § 41 Abs. 3 VRG in der Fassung vom 22. März 2010 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG). Vor- und Zwischenentscheide, die nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen, sind gemäss diesen Bestimmungen nur dann selbständig mit Beschwerde anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, begründet dies indes noch keine Pflicht zur selbständigen Anfechtung. Gemäss Art. 93 Abs. 3 BGG können unangefochten gebliebene Vor- oder Zwischenentscheide vielmehr noch mit Beschwerde gegen den darauf basierenden Endentscheid angefochten werden, unabhängig davon, ob eine vorgängige selbständige Beschwerde dagegen zulässig gewesen wäre oder nicht.

3.2 Anders verhält es sich nur, wenn der Betroffene nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet war, die ihm zustehenden Rügen in einem möglichst frühen Verfahrensstadium geltend zu machen, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10).

3.2.1 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, vorliegend habe eine solche Obliegenheit zur selbständigen Anfechtung oder zumindest zur informellen Rüge bei der Vergabestelle bestanden. Bei den streitigen Eignungsvorgaben handle es sich um klar messbare Anforderungen, deren Inhalt und Bedeutung von Anfang an offensichtlich gewesen seien. Der Beschwerdeführerin müsse angesichts der unmissverständlich formulierten und messbaren Kriterien von Beginn an klar gewesen sein, dass sie diese Anforderungen nicht erfülle. Stufe eine Interessentin die in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen geforderten Kriterien als nicht haltbar, sachfremd und willkürlich ein, wie dies die Beschwerdeführerin tue, dann sei sie auch gehalten, dies der Vergabestelle rechtzeitig mitzuteilen. Andernfalls verhalte sie sich treuwidrig.

3.2.2 Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, es könne ihr kein treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden, zumal sie keinen Anlass gehabt habe anzunehmen, die Vergabebehörde würde von dem ihr zustehenden Beurteilungsermessen keinen Gebrauch machen und selbst schweizweit bekannten Tiefbauunternehmen die Eignung für die Ausführung der ausgeschriebenen, nicht besonders komplexen Arbeiten absprechen. Hinzu komme, dass einem Anbieter angesichts der kurzen Eingabefristen kaum zugemutet werden könne, währen des laufenden Verfahrens die Ausschreibung einer rechtlichen Prüfung zu unterziehen und Rechtsmittel zu erheben. Es wäre auch weltfremd anzunehmen, die Vergabebehörden würden sich beim Zuschlagsentscheid von der Erhebung eines Rechtsmittels nicht beeinflussen lassen.

3.2.3 Wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt, verfügt die Vergabebehörde nicht nur bei der Festlegung der einzureichenden Eignungsnachweise, sondern auch bei deren Bewertung über ein grosses Ermessen. Soweit die Eignungsvorgaben Raum für solche Ermessensentscheide lassen, weil sie von ihrer Umschreibung her der Auslegung zugänglich sind, fehlt es aber in aller Regel an einem offensichtlichen "Mangel", dessen unverzügliche Beanstandung nach Treu und Glauben geboten wäre. Vorliegend wurde in der Ausschreibung unter dem Titel "Eignungskriterien" verlangt, dass die Anbieter Referenzen zu "mindestens 5 Bachbauten (Gerinnegestaltung/Revitalisierung mit Durchlässen) mit einer Bausumme grösser als Fr. 200'000.- in den letzten 5 Jahren" vorzuweisen hätten. Der Beschwerdegegnerin ist zwar beizupflichten, dass die zahlen- bzw. betragsmässigen Vorgaben messbar und dementsprechend eindeutig sind. Nicht so eindeutig ist dagegen die leistungsbezogene Qualifikation der Referenzen, was insbesondere die kontroversen Parteistandpunkte zur Abgrenzung zwischen den Bereichen "Bachbau" und "Wasserbau" verdeutlichen. Insofern erscheint es denn auch nachvollziehbar, wenn die Beschwerdeführerin einen gewissen Ermessensspielraum der Vergabestelle sah und folglich darauf vertraute, die Beschwerdegegnerin werde diesen im Sinn einer grosszügigen Anerkennung allenfalls nur bedingt einschlägiger Leistungsnachweise ausschöpfen. Demzufolge ist es nicht als treuwidrig zu werten, wenn die Beschwerdeführerin sowohl von einer separaten Anfechtung der Ausschreibung als auch von einer umgehenden informellen Beanstandung der Eignungskriterien absah. Die betreffenden Rügen können somit mit der Beschwerde gegen den Zuschlag noch vorgebracht werden und sind nachfolgend zu prüfen.

4.  

In der Ausschreibung wurden folgende Eignungs- und Zuschlagskriterien genannt:

"Eignungskriterien:

 

Mindestens 5 Bachbauten (Gerinnegestaltung/Revitalisierung mit Durchlässen) mit einer Bausumme grösser als Fr. 200'000.- in den letzten 5 Jahren

 

Zuschlagskriterien:

 

Preis                                100 %"

Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche ein Anbieter erfüllen muss, um zu gewährleisten, dass er zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage ist (RB 2000 Nr. 70 E. 6a = BEZ 2000 Nr. 25). Sie betreffen gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt die für den jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Sie müssen sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die geforderte Leistung erforderlich sind. Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB, § 50 Abs. 2 VRG). Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 28 lit. a SubmV). Eine über das notwendige Mindestmass hinausgehende Eignung ist grundsätzlich nicht von Bedeutung (vgl. jedoch VGr, 16. April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 4c).

Demgegenüber dienen Zuschlagskriterien zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Auch sie werden von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Eine schlechte Bewertung bei einem Kriterium führt – anders als bei den Eignungskriterien – nicht automatisch zum Ausschluss des Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen bei den andern Kriterien ausgeglichen werden (vgl. zum Ganzen RB 2000 Nr. 70 E. 6 = BEZ 2000 Nr. 25 = BR 2001, S. 98).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Eignungskriterien seien vorliegend derart restriktiv definiert, dass eine grosse Zahl von für die ausgeschriebenen Arbeiten geeigneten Unternehmen von der Vergabe ausgeschlossen werde. Dies lasse sich weder mit Sinn und Zweck der Eignungskriterien noch mit den Zielen des Submissionsrechts vereinbaren. Dadurch werde in unzulässiger Weise die Wirtschaftlichkeitsprüfung in die Eignungsprüfung verlagert. Der wirksame Wettbewerb unter den Anbietern und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel würden unterlaufen. Als unzulässig rügt sie im Einzelnen die Beschränkung der "einschlägigen" Referenzen auf den Bereich "Bachbau" bzw. die strikte Nichtanerkennung auch anders gelagerter Wasserbauprojekte. Ferner hält sie dafür, die Forderung nach fünf "einschlägigen" Referenzen gehe zu weit; eine einzige solche Referenz sei objektiv ausreichend, ansonsten der Zeithorizont für deren Berücksichtigung von fünf auf acht Jahre ausgeweitet werden müsste.

4.1 Die einschlägige Erfahrung der Anbieterinnen ist ein sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen. Sie kann namentlich dazu geeignet sein, die in der Submissionsverordnung unter anderem genannte fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit (§ 22 SubmV) zu belegen. Soweit der Eignungsnachweis über Referenzprojekte durch die Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet ist, ist dessen Verwendung zulässig und sachgerecht, auch wenn damit eine gewisse Bevorzugung etablierter Unternehmungen einhergeht (VGr, 1. September 2003, VB.2003.00181, E. 2c). Der nötige Auftrags- und Leistungsbezug ist regelmässig gegeben, wenn die geforderten Referenzprojekte vom Umfang und den Anforderungen her mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar sind.

Gegenstand der streitigen Vergabe sind Offenlegung, Ausbau und Renaturierung zweier bislang eingedolter Bäche. Im Auftrag enthalten sind zudem Strassenquerungen mit Durchlässen. Wie die Beschwerdegegnerin ausführt, entfallen rund 90 % der Arbeiten auf den Bereich "Bachbau" und 7 % auf die Arbeitsgattung "Wellstahlrohr-Durchlässe". Der Fokus sei dementsprechend zu Recht auf den bachbauspezifischen Aspekt Gerinnegestaltung/Revitalisierung gelegt worden. Die Beschwerdeführerin wendet hiergegen ein, gemäss ihrer Offerte mache der Bachbau, also die Gerinnegestaltung und Revitalisierung, bloss 19 % der Offertsumme aus. Allein 37 % würden dagegen auf Abfuhren, Transporte und Materiallieferungen entfallen. Weitere 16 % der Kosten beträfen die Baustellenerrichtung, Bauhilfsmassnahmen, Prüfungen und Abbrucharbeiten. Dieser Einwand vermag nicht zu überzeugen. Vielmehr erscheint es sachgerecht, Installations-, Regie-, Materiallieferungs- und Abfuhrarbeiten, die unbestrittenermassen in direktem Zusammenhang mit dem "eigentlichen" Bachbau anfallen, auch dem Projektbereich "Bachbau" anzurechnen. Wie wenig aussagekräftig die von der Beschwerdeführerin verfochtene Aufstückelung der Kostenpositionen ist, zeigt im Übrigen ein Vergleich mit dem Angebot der Mitbeteiligten; bei ihr beläuft sich der Anteil Wasserbau (ohne Aushub und Transporte, aber inklusive Kulturerdarbeiten) auf immerhin rund 42 % der gesamten Bausumme. Im Ergebnis erscheint es denn auch ohne Weiteres als vertretbar, wenn die Vergabebehörde den Projektbereich "Bachbau" und die diesen qualifizierenden Aspekte Gerinnegestaltung und Revitalisierung als auftragsspezifisch und dementsprechend als für den Eignungsnachweis massgebend erachtet.

Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin auch insoweit, als sie geltend macht, der ausgeschriebene Bachbau stelle keine spezifischen Anforderungen, weshalb der Eignungsnachweis auch mit Referenzen aus anderen Teilbereichen des Wasserbaus erbracht sei. Entscheidend erscheint in diesem Zusammenhang nicht so sehr eine theoretische Abgrenzung zum "sonstigen" Wasserbau, sondern vielmehr das Element der naturnahen Bauweise. Es leuchtet ohne Weiteres ein, dass dieses Element beim Bachbau eine wesentlich andere Ausprägung erfährt als bei grösseren Fliessgewässern oder anderen wasserbaulichen Grossprojekten. Entsprechend nachvollziehbar ist es, wenn die Vergabebehörde weder auf die Grösse eines Tiefbauunternehmens noch auf die Komplexität der ausgeführten Wasserbauten abstellt, sondern auf das über die Erfahrung gereifte "Verständnis" für das Ökosystem Bachlauf und dessen naturnahe Gestaltung. Die Beschränkung auf einschlägige Bachbaureferenzen erweist sich damit jedenfalls als gerechtfertigt. Dies gilt auch für das geforderte Auftragsvolumen der Referenzprojekte. Die statuierte Mindestbausumme von Fr. 200'000.- entspricht lediglich rund einem Fünftel der Bausumme des ausgeschriebenen Projekts und liegt damit allemal im Rahmen des der Vergabebehörde zustehenden Festsetzungsspielraums.

4.2 Der Beschwerdeführerin ist indes darin beizupflichten, dass nicht nur weit über die ausgeschriebene Leistung hinausgehende Vorgaben zum Auftragsvolumen wettbewerbsbeschränkend wirken können, sondern auch die geforderte Zahl der einschlägigen Referenzen. Diesbezüglich bildet die Komplexität des Auftrags einen wesentlichen Anhaltspunkt bei der Beurteilung der an den Referenznachweis gestellten Anforderungen. Generell gilt, je anspruchsvoller bzw. komplexer eine Leistung ist, desto höher dürfen sowohl die qualitativen als auch die quantitativen Anforderungen an die Referenzprojekte sein.

Vorliegend wurden fünf einschlägige Referenzen aus den letzten fünf Jahren verlangt. Die Beschwerdeführerin rügt diese Forderung als viel zu hoch und mit den Zielen des Vergaberechts, d. h. der Förderung des wirksamen Wettbewerbs und der wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel, nicht vereinbar. Sie sieht darin insbesondere auch eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, da die verlangten Referenzen nicht nur der Eignungsprüfung, sondern darüber hinaus auch der leistungsbezogenen Qualitätsprüfung dienten.

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, werde ein unerfahrener Unternehmer eingesetzt, bestehe das Risiko, dass die Bauleitung vor Ort wie auch die Fachpersonen der kantonalen Amtsstellen laufend korrigierend eingreifen müssten und dadurch ein erheblicher Mehraufwand zulasten der Bauherrschaft entstehe. Für den entsprechenden Erfahrungsnachweis sei eine einzige Referenz nicht ausreichend, vielmehr seien mehrere Referenzprojekte erforderlich.

Tatsächlich erscheint die Forderung nach fünf einschlägigen Referenzen hoch gegriffen. Dies zeigt sich auch daran, dass nur gerade drei von zehn Anbieterinnen die Eignungsprüfung bestanden. Es stellt sich die Frage, ob die streitige Vorgabe durch die Komplexität der Aufgabe gerechtfertigt ist. Dies ist zu verneinen. Zum einen vermag auch die Beschwerdegegnerin nicht schlüssig darzulegen, inwiefern die ausgeschriebene Gerinnegestaltung/Revitalisierung ungewöhnlich komplex wäre. Anderseits wäre es aber auch inkonsequent bzw. widersprüchlich, unter dem Gesichtspunkt der Eignung von einem komplexen Vergabegegenstand auszugehen und gleichzeitig beim Zuschlag nur noch auf den Preis abzustellen. Gemäss § 33 Abs. 2 SubmV kommt der Preis als einziges Zuschlagskriterium nur ausnahmsweise zum Zug, nämlich beim Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter. Für anspruchsvollere Leistungen ist dagegen über die Statuierung geeigneter qualitativer Zuschlagskriterien sicher zu stellen, dass der wirtschaftliche Wert des Angebots zum Tragen kommt. Die Argumentation der Beschwerdegegnerin, wonach bessere Eignung aufseiten der Anbieterinnen das Kostenrisiko für die Vergabestelle reduziere, beschlägt denn auch weit mehr die Wirtschaftlichkeit der Angebote als die grundsätzliche Eignung der Anbietenden. Wenn die Eignungsprüfung darauf abzielt, nur diejenigen Anbieter auszuwählen, die die Anforderungen bestmöglich erfüllen, mit der Konsequenz, dass Angebote mit an sich anspruchsvollem Leistungsgegenstand keiner inhaltlichen Beurteilung mehr unterzogen werden, gehen die Eignungsanforderungen tatsächlich über das Mass hinaus, das zur effizienten Abwicklung der Beschaffung notwendig ist.

Dementsprechend ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass hier Eignungs- und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise vermengt und der wirksame Wettbewerb durch ungerechtfertigt strenge Eignungsanforderungen über Gebühr eingeschränkt wurde.

5.  

Es bleibt zu prüfen, ob eine Korrektur der Eignungsanforderungen auf ein vertretbares Mass an der Eignungsbeurteilung der Beschwerdeführerin im Ergebnis etwas ändern würde.

5.1 Die Beschwerdeführerin hält dafür, es sei nicht einzusehen, weshalb für den Nachweis der Eignung nicht eine einzige Referenz ausreiche. Wer einmal eine Bachbaute zur Zufriedenheit des Bauherrn ausgeführt habe, habe den Tatbeweis erbracht, dass er eine Bachbaute erstellen könne. Die zweite und dritte Referenz brauche es für den Nachweis der Eignung nicht mehr. Andernfalls müsste der Zeithorizont für die Berücksichtigung von Referenzprojekten ausgedehnt werden, zumal auch das AWEL in seiner Stellungnahme vom 28. Oktober 2011 festhalte, dass vor sieben und mehr Jahren ausgeführte Objekte nicht unbedingt ungeeignete Referenzen seien, wenn seither weitere Referenzobjekte ausgeführt worden seien. Im Übrigen habe die Baudirektion bei ihren eigenen Ausschreibungen betreffend die Revitalisierung von Hofibach und Moosbach jeweils nur zwei "vergleichbare Bachausbau- und Bachrevitalisierungs- sowie Rekultivierungs-"Referenzen aus den letzten 8 Jahren verlangt.

Demgegenüber beharrt die Beschwerdegegnerin auf einem absoluten Minimum von zwei gleichwertigen Objekten aus den letzten fünf Jahren. Erfahrung hole man sich per Definition nur bei wiederholter Tätigkeit. Entscheidend sei zudem, dass die geforderte Erfahrung zum Ausführungszeitpunkt noch gewährleistet sei. Bei älteren Referenzobjekten sei fraglich, ob das entsprechende Know-how und insbesondere die erfahrenen Personen nach wie vor in der Firma vorhanden seien. Ältere Referenzobjekte vermöchten zudem als Nachweis zur Erfüllung der Anforderungen, die sich im Rahmen der heutigen gesetzlichen Vorgaben stellten, nicht mehr zu genügen, da die Ansprüche an Renaturierungsbaustellen in den letzten Jahren gestiegen seien.

Die beschwerdegegnerische Forderung nach mehr als einer einschlägigen Referenz ist nachvollziehbar und kann ohne Weiteres als vertretbar gewertet werden. Dabei kann offenbleiben, wo vorliegend die Grenze des Vertretbaren verläuft. Entsprechendes gilt auch für den Referenzzeitraum von fünf Jahren. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass es im massgeblichen Zeitraum zu wenige solche Referenzprojekte gegeben hätten. So haben doch immerhin fünf der Anbieterinnen drei und mehr Referenzprojekte genannt. An der Vertretbarkeit dieser reduzierten Eignungsvorgaben vermag im Übrigen auch der Umstand nichts zu ändern, dass andere Vergabestellen in vergleichbaren Fällen abweichende Vorgaben setzen würden oder bereits gesetzt haben.

5.2 Die Beschwerdeführerin verfügt nur über eine anrechenbare Referenz. Ein weiteres Referenzprojekt liegt mit sieben Jahren klar ausserhalb der gesetzten Frist, und bei den verbleibenden vier Referenzen räumt die Beschwerdeführerin selbst ein, dass diese nicht die Renaturierung von Bachläufen betreffen. Mithin vermöchte sie auch die auf ein vertretbares Mass reduzierten Anforderungen an den Eignungsnachweis nicht zu erfüllen. Ihr Ausschluss erweist sich demzufolge im Ergebnis als rechtmässig, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Ob der Verzicht auf die Statuierung qualitativer Zuschlagskriterien vorliegend zulässig war, kann unter diesen Umständen offenbleiben, zumal auch die Beschwerdeführerin nicht geltend macht, bei einer Neuauflage der Vergabe würden sich ihre Chancen durch die Berücksichtigung qualitativer Zuschlagskriterien erhöhen.

6.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 1'000.-.

7.  

Da der geschätzte Wert der zu vergebenden Tiefbauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zulässig (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 7'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    270.--     Zustellkosten,
Fr. 7'270.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…