Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2011.00684

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 10. November 2011

 

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Robert Lauko.

 

 

In Sachen

 

 

A, zzt. im Flughafengefängnis, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Ausschaffungshaft,

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren 1972, aus der Mongolei, wurde am 2. Juli 2011 in Dübendorf verhaftet und am 4. Juli 2011 mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland wegen Widerhandlung gegen das AuG mit einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je Fr. 30.- sowie einer Busse von Fr. 300.- bestraft. Nach seiner Zuführung an das Migrationsamt des Kantons Zürich verfügte dieses am 6. Juli 2011 seine sofortige Wegweisung im Sinn von Art. 64 AuG und ordnete die Ausschaffungshaft gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG an. Mit Verfügung vom 8. Juli 2011 bewilligte das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, die Ausschaffungshaft bis 3. Oktober 2011. Mit Verfügung vom 18. August 2011 wies das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, ein Haftentlassungs- und Zuführungsgesuch von A ab. Eine hiergegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 23. September 2011 ab (VB.2011.00527).

Am 29. September 2011 beantragte das Migrationsamt des Kantons Zürich die Verlängerung der Ausschaffungshaft.

II.  

Mit Verfügung vom 3. Oktober 2011 bestätigte das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis 3. Januar 2012.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich erblickte in den Aussagen von A anlässlich der Haftrichterverhandlung vom 3. Oktober 2011 ein Asylgesuch und ersuchte das Bundesamt für Migration (BFM) am 7. Oktober 2011 um dessen prioritäre Behandlung. Das BFM schrieb das Gesuch am 28. Oktober 2011 ab, nachdem sich A dahin geäussert hatte, dass er kein Asylgesuch habe in der Schweiz stellen wollen.

 

III.  

Gegen die Verfügung vom 3. Oktober 2011 erhob A am 27. Oktober 2011 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Verlängerung der Ausschaffungshaft nicht zu bewilligen. Er sei umgehend aus der Haft zu entlassen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin. Zudem beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung.

Mit Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2011 wurden die Akten beigezogen. Die Vorinstanz verzichtete am 31. Oktober 2011 auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt des Kantons Zürich schloss am 4. November 2011 auf Abweisung der Beschwerde.

Der Einzelrichter erwägt:

1.  

1.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Beschleunigungsgebots im Zusammenhang mit seiner Ausschaffungshaft geltend. Er befinde sich seit 2. Juli 2011 in Haft, und die Beschwerdegegnerin habe seit dem 14. Juli 2011 nichts mehr für seine Ausschaffung unternommen. Auch nach der Antwort des BFM betreffend Eurodac-Anfrage bzw. Dublin-Verfahren habe die Beschwerdegegnerin nichts mehr unternommen, um die Ausschaffung voranzutreiben. Eine Ausschaffung sei heute nicht absehbar. Dem Beschwerdeführer sei eine Mitwirkung bei seiner Ausschaffung überdies nicht zumutbar, da er zwischenzeitlich ein Asylgesuch gestellt habe. Ausschaffungshaft sei unter diesen Umständen nicht zulässig. Ein entsprechend begründeter Antrag auf Anordnung der Vorbereitungshaft liege nicht vor.

1.2 Die zuständige Behörde ist gehalten, zielstrebig auf den Wegweisungsvollzug hinzuarbeiten und umgehend die notwendigen Vorkehren zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AuG; Beschleunigungsgebot; BGE 124 II 49 E. 3a mit Hinweisen). Die Vollzugsbehörden müssen versuchen, die Identität des Ausländers festzustellen und die für seine Ausschaffung erforderlichen Papiere – auch ohne seine Mitwirkung – zu beschaffen (BGer, 10. April 2002, 2A.149/2002, E. 2, auch zum Folgenden). Sie müssen grundsätzlich alle ihnen zur Verfügung stehenden Massnahmen ergreifen, doch sind sie gestützt auf das Beschleunigungsgebot nicht gehalten, in jedem Fall schematisch bestimmte Handlungen vorzunehmen. Geboten sind bloss Vorkehrungen, die unter den konkreten Umständen die Ausschaffungsbemühungen zu beschleunigen vermögen (Thomas Hugi Yar in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 471 f., auch zum Folgenden). Das Bundesgericht bejaht eine Verletzung des Beschleunigungsgebots, wenn während rund zwei Monaten keine konkreten (möglichen) Vorkehrungen mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen werden, ohne dass die Verzögerung auf das Verhalten der ausländischen Behörden oder des Betroffenen zurückzuführen ist (BGE 124 II 49 E. 3a).

1.3 Am 14. Juli 2011 ersuchte die Beschwerdegegnerin das BFM, Dublin Office, im Fall einer positiven Eurodac Kategorie 3-Abfrage ein Dublin-Verfahren einzuleiten. Mit Schreiben vom 25. August 2011 lehnte das BFM, Dublin Office, nach entsprechenden Anfragen an Frankreich und Polen die Durchführung eines Dublin-Verfahrens Kat. III ab. Zur Begründung führte es aus, dass keine konkreten Anhaltspunkte bestünden, wonach der Beschwerdeführer in einem Dublin-Mitgliedstaat ein Asylgesuch gestellt hätte. Dieser Befund deckt sich mit den Äusserungen des Beschwerdeführers bei seiner polizeilichen Einvernahme vom 12/14. Juli 2011, die der Dublin-Anfrage voranging: Der Beschwerdeführer verneinte auf explizite Anfrage des einvernehmenden Polizeibeamten, im Schengenraum ein Asylgesuch gestellt zu haben. Ohne ein solches Gesuch war das Ersuchen um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers bzw. die entsprechende Eurodac Kategorie 3-Abfrage aber von vornherein aussichtslos, da diese nur ausländische Personen betrifft, welche sich unerlaubt in der Schweiz aufhalten und in einem anderen Mitgliedstaat ein Asylverfahren eingeleitet oder durchlaufen haben. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer in der polizeilichen Einvernahme vom 12/14. Juli 2011 seine widersprechenden Aussagen vom 3. Juli 2011 revidiert hat und zu Protokoll gab, bereits seit zwei Jahren in Genf zu wohnen, was eine Pflicht von Frankreich zur Aufnahme oder Wiederaufnahme des Beschwerdeführers gemäss Art. 16 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 (Dublin-II-Verordnung) regelmässig ausschliesst. Ab dem 12./14. Juli 2011 erscheint das Aussageverhalten des Beschwerdeführers hinsichtlich seines Aufenthaltsorts als stimmig, weshalb die vorinstanzliche Annahme, der Beschwerdeführer habe bis zum heutigen Zeitpunkt vorwiegend wegen seines unkooperativen Verhaltens nicht ausgeschafft werden können, nicht nachvollziehbar ist.

1.4 Abgesehen vom aussichtslosen Dublin-Gesuch und insbesondere seit der negativen Antwort des BFM, Dublin Office, vom 25. August 2011 sind keine Vorkehrungen der Beschwerdegegnerin im Hinblick auf den Wegweisungsvollzug dokumentiert. Insbesondere wurde kein Kontakt zu den heimatstaatlichen Behörden des Beschwerdeführers zwecks Beschaffung der erforderlichen Reisepapiere aufgenommen. Da die Beschwerdegegnerin unabhängig von der Mitwirkungsbereitschaft des seit 4. Juli 2011 inhaftierten Beschwerdeführers gehalten gewesen wäre, die für den Wegweisungsvollzug benötigten Papiere rechtzeitig zu beschaffen (BGer, 10. April 2002, 2A.149/2002, E. 2), verletzte sie somit das Beschleunigungsgebot. Die Verzögerungen lassen sich vorliegend auch nicht mit dem vermeintlich während der Haftrichterverhandlung vom 3. Oktober 2011 gestellten und jedenfalls am 27. Oktober 2011 zurückgezogenen Asylgesuch des Beschwerdeführers rechtfertigen.

2.  

Die Verletzung des Beschleunigungsgebots führt in der Regel zur Haftentlassung (vgl. BGE 119 Ib 202; BGr, 16. Dezember 2002, 2A.588/2002, E. 3; 27. September 2001, 2A.396/2001, E. 3). Es sind vorliegend keine Umstände ersichtlich, die eine Abweichung von diesem Grundsatz rechtfertigen würden.

Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Beschwerdeführer unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird.

Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung seiner Rechtsvertreterin im Umfang ihrer Bemühungen zuzusprechen. Sie wird angerechnet auf die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

Demgemäss verfügt der Einzelrichter:

1.    Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.    Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieser Verfügung eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr);

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 3. Oktober 2011 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 500.- auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. Diese Entschädigung wird angerechnet auf die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

5.    Gegen diese Verfügung kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…

 

 

 

Abkürzungsverzeichnis:

AuG      Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG      Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV         Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

EMRK   Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG      Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (OS 175.2)