Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2011.00685

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Abteilung

 

 

 

vom 23. November 2011

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Robert Lauko.  

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Ausschaffungshaft,

hat sich ergeben:

I.  

A. A, geboren 1968, Staatsangehöriger der Türkei kurdischer Ethnie, ist in der Schweiz geboren und wuchs hier zusammen mit seinen zwei Schwestern bei seinen Eltern auf.

B. A erwirkte seit den 90er-Jahren verschiedene Verurteilungen unter anderem wegen Sachbeschädigung, einfacher Körperverletzung, sexueller Handlungen mit Kindern, mehrfachen Raubes sowie Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Februar 2009 wurde A wegen versuchter vorsätzlicher Tötung mit drei Jahren Freiheitsstrafe bestraft und eine ambulante therapeutische Massnahme im Sinn von Art. 63 des Strafgesetzbuches (Suchtbehandlung Alkohol) gegen ihn angeordnet.

C. Mit Verfügung vom 28. September 2009 widerrief die Sicherheitsdirektion As Niederlassungsbewilligung und ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz an; einem allfälligen Rekurs und dem Lauf der Rekursfrist wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Mit Beschluss vom 2. März 2011 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich einen von A hiergegen geführten Rekurs in der Hauptsache ab.

D. Am 9. März 2011 ordnete das Migrationsamt des Kantons Zürich gegen A die Ausschaffungshaft gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 AuG an. Mit Berufung auf eine gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 2. März 2011 beim Verwaltungsgericht erhobenen Beschwerden und deren aufschiebende Wirkung ersuchte A am 21. April 2011 das Migrationsamt des Kantons Zürich, bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts keine Ausschaffungshandlungen vorzunehmen. Der noch am 19. April 2011 von den türkischen Behörden ausgestellte Laisser-Passer verfiel in der Folge ungenutzt.

E. Nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug wurde A am 29. April 2011 dem Migrationsamt des Kantons Zürich zugeführt und in Ausschaffungshaft genommen. Mit Verfügung vom 30. April 2011 bestätigte das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, die Haftanordnung bis 28. Juli 2011.

F. Mit Urteil vom 1. Juni 2011 wies das Verwaltungsgericht die gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 2. März 2011 erhobenen Beschwerden in der Hauptsache ab (VB.2011.00212, VB.2011.00232).

G. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 5. Juli 2011 beantragte A dem Bundesgericht, von einem Widerruf der Niederlassungsbewilligung abzusehen; der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Gleichentags ersuchte A das Migrationsamt des Kantons Zürich, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung von Ausschaffungshandlungen gegen ihn abzusehen. Ein solcher Entscheid unterblieb in der Folge, und das Migrationsamt des Kantons Zürich annullierte die für den 16. Juli 2011 vorgenommene Flugbuchung.

H. Mit Verfügung vom 22. Juli 2011 bewilligte das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, auf Antrag des Migrationsamts des Kantons Zürich vom selben Tag die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis 27. Oktober 2011.

I. Am 18. Oktober 2011 beantragte das Migrationsamt des Kantons Zürich die erneute Verlängerung der Ausschaffungshaft.

II.  

Mit Verfügung vom 26. Oktober 2011 bewilligte das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis 27. Januar 2012.

III.  

Mit Beschwerde vom 27. Oktober 2011 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, die Verfügung vom 26. Oktober 2011 sei aufzuheben und er aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Eventuell sei ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessverbeiständung zu gewähren. Zudem sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und -entschädigung unter Einsatz des unterzeichnenden Rechtsanwalts zu gewähren; unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Mit Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2011 wurden die Akten beigezogen. Das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, verzichtete am 31. Oktober 2011 auf Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort vom 7. November 2011 schloss das Migrationsamt des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde. Dazu äusserte sich der Beschwerdeführer am 14. November 2011.

Die Kammer erwägt:

1.  

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG fallen grundsätzlich in die Kompetenz des Einzelrichters (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG). Da sich vorliegend Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen, ist der Entscheid jedoch von der Kammer zu fällen (§ 38b Abs. 2 VRG).

2.  

Gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist, einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG genannten Haftgründe besteht, die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheint, die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und die für die Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AuG). Gemäss Art. 79 Abs. 1 AuG darf die Haft höchstens sechs Monate dauern. Wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert oder sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert, kann die Haft um höchstens zwölf Monate verlängert werden (Art. 79 Abs. 2 AuG).

3.  

3.1 Der Beschwerdeführer hält die Überschreitung der Haftdauer von sechs Monaten für unzulässig, da sie ohne gesetzliche Grundlage erfolge. Es sei willkürlich, wenn die Vorinstanz das Ausschöpfen des Rechtsmittelwegs durch den Beschwerdeführer als unkooperatives Verhalten im Sinn von Art. 79 AuG werte. Der Beschwerdeführer habe bei der Papierbeschaffung mitgewirkt. Ausserdem sei die vorinstanzliche Begründung, die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch die Türkei würde sich verzögern, aktenwidrig, zumal die Ausstellung des Laissez-Passer bislang zügig vonstattengegangen sei.

3.2 Die Haftverlängerungsgründe von Art. 79 Abs. 2 AuG sollen gemäss der bundesrätlichen Botschaft der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung über die Verlängerung der Ausschaffungshaft und dem in Art. 78 Abs. 2 AuG aufgeführten Grund für die Verlängerung der Durchsetzungshaft entsprechen (BBl 2009, 8900; kritisch dazu André Equey, AJP 2011, S. 932). Vor Inkrafttreten des Bundesbeschlusses über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG) konnte die auf eine Maximaldauer von drei Monaten beschränkte Ausschaffungshaft um höchstens 15 Monate verlängert werden, wenn dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung "besondere Hindernisse" entgegenstanden (Art. 76 Abs. 3 aAuG). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung stellte an diese Voraussetzung keine (sehr) hohen Anforderungen (Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, N. 10.105; vgl. auch Tarkan Göksu in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 76 N. 16). In Lehre und Rechtsprechung wurde selbst der Fall, dass die Reisepapiere noch nicht vorlagen und die Wegweisung deshalb rein tatsächlich nicht vollzogen werden konnte oder mit den ausländischen Behörden noch verhandelt werden musste, als besonderes Hindernis angesehen (Hugi Yar, N. 10.105; BGE 130 II 56 E. 4.1.2).

3.3 Nach dem geltenden Art. 79 Abs. 2 AuG ist die Verlängerung einer bereits seit sechs Monaten andauernden Haft nur noch dann zulässig, wenn die betroffene Person mit der zuständigen Behörde nicht kooperiert oder sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert. Diese Gründe sind aufgrund des bei Inhaftierung einer Person besonders zu beachtenden Legalitätsprinzips als abschliessend zu betrachten (Art. 31 BV; Art. 5 Abs. 1 EMRK). Entgegen der bundesrätlichen Botschaft kann daher nicht unbesehen auf die Rechtsprechung zu den altrechtlichen Verlängerungsgründen abgestellt werden.

3.4 In der Erhebung von Rechtsmitteln gegen den Wegweisungsentscheid liegt keine mangelnde Kooperation des inhaftierten Ausländers, die für sich genommen eine Haftverlängerung im Sinn von Art. 79 Abs. 2 AuG rechtfertigen könnte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Rechtsmittel nicht von vornherein aussichtslos erscheint und nicht in trölerischer oder sonst wie rechtsmissbräuchlicher Weise ausgeübt wird. Die Aufschiebung des Vollzugs der Wegweisung als Folge eines Rechtsmittels stellt auch gemäss einem Urteil des EuGH zu Art. 15 Abs. 6 der Richtlinie 2008/115/EG, welcher dem Art. 79 Abs. 2 AuG als Vorlage diente, keinen zulässigen Grund für eine Haftverlängerung dar (EuGH, 30. November 2009, Kadzoev, Rs. C-357/09 PPU, Ziff. 52; zur Bedeutung des Urteils für die Schweiz siehe Sarah Theuerkauf, Kommentar zu EuGH, Rs. C-357/09 PPU – Kadzoev, Asyl 3/10, S. 31). Allerdings kann von einem Ausländer unabhängig von der fehlenden Vollstreckbarkeit des Wegweisungsentscheids bzw. der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsmittels grundsätzlich erwartet werden, an der Vorbereitung des zumindest absehbaren Wegweisungsvollzugs mitzuwirken. Insbesondere muss der Ausländer auch bei laufendem Rechtsmittelverfahren die nötigen Ausweispapiere beschaffen oder bei der Beschaffung durch die Behörden mitwirken (Art. 90 lit. c AuG). Als Dauererfordernis gilt die Mitwirkungspflicht zudem während des gesamten Wegweisungs- und Ausschaffungsverfahrens.

3.5 Der Beschwerdeführer befindet sich seit dem 29. April 2011 und damit seit mehr als sechs Monaten in Ausschaffungshaft. Er fand sich trotz mehrmaliger Aufforderung vor seinem Haftantritt nicht dazu bereit, seinen Pass und/oder türkischen Identitätsausweis ("Nüfus") beizubringen und lieferte die geforderten Reisepapiere auch während der Ausschaffungshaft nicht nach. Im Anschluss an eine Vorführung des Beschwerdeführers beim Generalkonsulat der Türkei am 19. April 2011 stellte die Vertretung für den Beschwerdeführer noch gleichentags einen Laissez-Passer aus. Dieser verfiel jedoch in der Folge ungenutzt, weil die Beschwerdegegnerin mit Blick auf die vom Beschwerdeführer gegen den Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung am 31. März bzw. 8. April 2011 erhobenen Beschwerden von einem sofortigen Vollzug der Wegweisung absehen musste und erst für den 16. Juli 2011 einen Flug nach Istanbul reservierte. Nachdem die Beschwerden vom Verwaltungsgericht abgewiesen worden waren und der Beschwerdeführer mit einer dagegen gerichteten Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht gelangt war, annullierte die Beschwerdegegnerin den gebuchten Flug und verzichtete auf entsprechendes Gesuch des Beschwerdeführers einstweilen auf weitere Vorkehrungen im Hinblick auf den Wegweisungsvollzug.

3.6 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers lässt sich die Verlängerung der Ausschaffungshaft unter diesen Umständen mit dessen mangelnder Kooperation begründen, wenn auch nicht mit der Ausschöpfung des Instanzenzugs gegen die Wegweisung (siehe oben E. 3.4). Da die vom Beschwerdeführer beim Bundesgericht eingereichte Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 103 Abs. 1 BGG) und eine solche offenbar auch nicht erteilt wurde (vgl. Art. 103 Abs. 3 BGG), steht der Durchführung des Wegweisungsvollzugs einzig die momentan fehlende Einreiserlaubnis in die Türkei infolge Ablaufs des ausgestellten Laissez-Passer entgegen. Diese Tatsache ist letztlich der Weigerung des Beschwerdeführers zuzuschreiben, die erforderlichen Reisepapiere selber beizubringen. Zum bisherigen unkooperativen Verhalten des Beschwerdeführers kommt seine fehlende Bereitschaft hinzu, bei einer Freilassung die derzeit vollstreckbare Wegweisung zu befolgen: Mit der Beschwerde wird ausgeführt, der Beschwerdeführer könnte nach einer Entlassung aus der Haft zu seiner Schwester (in der Schweiz) wohnen gehen. Die Verlängerung der Haft beruht folglich auf der mangelnden Kooperation des Beschwerdeführers im Sinn von Art. 79 Abs. 2 AuG und erweist sich daher als rechtmässig.

4.  

4.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in der Sache abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig und es ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG, § 17 Abs. 2 VRG).

4.2  

4.2.1 Gemäss § 16 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen (Abs. 1). Sie haben überdies Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2).

4.2.2 Von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist aufgrund seines mehrjährigen Strafvollzugs und seiner anhaltenden Sozialhilfebedürftigkeit auszugehen. Die Beschwerde kann angesichts der sich stellenden grundsätzlichen Frage nach der Bedeutung der Haftverlängerungsgründe gemäss dem revidierten Art. 79 Abs. 2 AuG nicht als aussichtslos gewertet werden. Demnach ist dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist die Notwendigkeit des Beizugs eines Rechtsvertreters wegen der Komplexität der rechtlichen Fragen ebenfalls zu bejahen. Folglich ist dem Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwalt B für das verwaltungsgerichtliche und – in Abänderung von Disp.-Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 26. Oktober 2011 – auch für das Rekursverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

4.2.3 Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren wird die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands mittels separater Verfügung durch den Kammervorsitzenden festgesetzt (§ 9 Abs. 3 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010). Bezüglich des Rekursverfahrens ist das Zwangsmassnahmengericht zur Festsetzung der Entschädigung einzuladen.

4.2.4 Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.

2.    Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt;

und erkennt:

1.    In Abänderung von Disp.-Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 26. Oktober 2011 wird dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren Rechtsanwalt B als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Das Zwangsmassnahmengericht wird zur Festsetzung der Entschädigung eingeladen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

       Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt und einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…

 

 

 

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG    Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AuG      Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG      Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV         Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

EMRK   Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG      Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (OS 175.2)