Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2011.00732

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 25. April 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,  

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Stadtrat Dietikon,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Der Stadtrat Dietikon verweigerte A mit Beschluss vom 11. April 2011 die nachträgliche baurechtliche Bewilligung für die Umnutzung eines Kosmetikstudios in einen sexgewerblichen Massagesalon im Gebäude Assek.-Nr. 01 an der C-Strasse 24, Grundstück Kat.-Nr. 03, in Dietikon. Gleichzeitig verlangte der Stadtrat die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss baurechtlichem Entscheid vom 17. Juni 1993 innert 60 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.

II.

Hiergegen erhob A am 26. Mai 2011 Rekurs an das Baurekursgericht und beantragte, es sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen, eventualiter sei auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten.

Das Baurekursgericht wies den Rekurs mit Entscheid vom 14. Oktober 2011 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 16. November 2011 beantragte A dem Verwaltungsgericht, den Entscheid des Baurekursgerichts vom 14. Oktober 2011 aufzuheben und die nachgesuchte Umnutzung und Erweiterung des Masssagesalons zu sexgewerblicher Nutzung im Unter- und Erdgeschoss zu bewilligen, eventualiter auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

Das Baurekursgericht und der Stadtrat Dietikon beantragten Abweisung der Beschwerde; Letzterer schloss zudem auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Der Beschwerdeführer reichte am 13. Februar 2012 eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit Beschluss vom 17. Juni 1993 bewilligte die Baukommission Dietikon dem heutigen Beschwerdeführer den Umbau des Wohnhauses C-Strasse 24 mit Einbau eines Kosmetikstudios mit Solarium in einem Teilbereich des Erd- und Untergeschosses. Das heute im Erd- und Untergeschoss betriebene sexgewerbliche Etablissement wurde nie bewilligt. Demgemäss ist die Rechtmässigkeit dieser bewilligungspflichtigen Nutzung materiell zu beurteilen. Dabei findet nach ständiger Rechtsprechung dasjenige Recht Anwendung, das bei der baulichen oder nutzungsmässigen Änderung in Kraft stand. Hat sich dieses Recht in der Zwischenzeit geändert, so ist nur dann darauf abzustellen, wenn es für die Bauherrschaft günstiger ist (BGE 123 II 248 E. 3a/bb; BGr, 5. Mai 2003, 1P.771/2001, E. 7; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 482).

2.

2.1 Das Grundstück Kat.-Nr. 03 mit dem Gebäude C-Strasse 24 ist nach der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Dietikon (BZO) der dreigeschossigen Wohnzone W3/65 zugeteilt. Wohnzonen sind nach § 52 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) in erster Linie für Wohnbauten bestimmt. Die kommunale Bau- und Zonenordnung kann in Wohnzonen mässig störende (oder auch nur nicht störende) Betriebe zulassen; stark störende Betriebe und solche, die unverhältnismässigen Verkehr auslösen, sind hingegen nicht zulässig (§ 52 Abs. 3 PBG).

Gemäss Art. 20a BZO sind in der Stadtgemeinde Dietikon in den Wohnzonen ohne Gewerbeerleichterung, mithin auch in der W3/65, lediglich nicht störende Betriebe und Nutzungen im Sinn von Art. 20 BZO gestattet. Art. 20 BZO bestimmt, dass in allen Wohnzonen neben Wohnungen nur Betriebe und andere Nutzungen zulässig sind, sofern diese ihrem Wesen nach (lit. a), von der Funktion her (lit. b), in der Massstäblichkeit der baulichen Erscheinung (lit. c) und bezüglich der Auswirkungen auf die Nutzungsordnung und die Umwelt (lit. d) in die entsprechenden Zone passen und nur beschränke Emissionen aufweisen.

2.2 Beim Entscheid darüber, ob die Nutzung der streitbetroffenen Liegenschaft für eine sexgewerbliche Nutzung zonenkonform im Sinn von Art. 20 und 20a BZO ist, geht es vorab um die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe des kommunalen Rechts. Diese Auslegung steht in erster Linie den kommunalen Behörden zu und ist von den Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung zu überprüfen (VGr, 23. November 2011, VB.2011.00432, E. 3.5; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 20 N. 19, mit zahlreichen Hinweisen). Auch bei der Auslegung des von § 52 Abs. 3 PBG übernommenen Begriffs des mässig störenden Betriebs bzw. dessen Abgrenzung zum nicht störenden Betrieb steht der Gemeinde eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu (BGE 136 I 395 E. 3.2.3). Dem Verwaltungsgericht kommt im Gegensatz zu den Vorinstanzen von vornherein nur eine Rechtskontrolle zu (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

3.

3.1 Zur Begründung der Bauverweigerung führte der Stadtrat Dietikon in seinem Beschluss vom 11. April 2011 und in seiner Rekursvernehmlassung vom 25. Juli 2011 an, der sexgewerbliche Betrieb im dicht bewohnten Gebiet des C-Quartiers wirke sich negativ auf diese Wohnzone aus und könne somit den Anforderungen von Art. 20 BZO nicht genügen. Mit dem Betrieb des sexgewerblichen Etablissements seien Immissionen verbunden, die nicht zonenkonform seien und zu Klagen Anlass gegeben hätten. Nebst der störenden Lärmeinwirkung durch den zumeist motorisierten Freierverkehr, entstünden durch die Nutzweise der Liegenschaft weitere Immissionen ideeller Art, d. h. Einwirkungen, die das seelische Empfinden verletzten bzw. unangenehme psychische Eindrücke erweckten. Die sexgewerbliche Nutzung an der schmalen Quartierstrasse und im ruhigen Wohnquartier passe weder von ihrem Wesen noch von der Funktion noch von den Auswirkungen auf die Umwelt her in das dicht besiedelte Wohnquartier.

Das Baurekursgericht schützte die Rechtsauffassung des Stadtrats Dietikon und bemerkte ergänzend, es sei gerichtsnotorisch, dass mit dem Betrieb eines sexgewerblichen Etablissements ideelle Immissionen verbunden seien. Hinsichtlich der Zonenkonformität und des Störpotenzials von sexgewerblichen Betrieben könne auf die Handhabung dieses Problems in der Stadt Zürich, bevor in deren Bau- und Zonenordnung eine explizite Regelung getroffen worden sei, zurückgegriffen werden. Die ab 1994 geltende und vom Bundesgericht bestätigte Praxis der Stadt Zürich habe die Einrichtung von sexgewerblichen Salons und vergleichbaren Einrichtungen in Bauzonen mit einem Wohnanteil von mindestens 50 % als nicht zulässig erachtet.

3.2 Diesen Ausführungen hält der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift zusammengefasst entgegen, die Liegenschaft C-Strasse 02 bewirke keine ideellen Immissionen. Wegen dieser wirke die Umgebung weder unsicher noch unästhetisch noch sonst wie unerfreulich. Der Beschwerdeführer erfülle die feuer-, sicherheits- und fremdenpolizeilichen Vorgaben und gebe keinen Anlass zu irgendwelchen Beanstandungen.

4.

4.1 Bezüglich der im Hinblick auf die erlaubten Lärmeinwirkungen üblichen und seit je getroffenen (typisierten) Differenzierung zwischen nicht, mässig und stark störendem Gewerbe kommt seit dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 und der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 dem kantonalen und kommunalen Recht keine selbständige Bedeutung mehr zu. Die Zulässigkeit von Betrieben richtet sich heute unter lärmschutzrechtlichen Aspekten ausschliesslich nach dem Umweltschutzgesetz und seinen Ausführungsbestimmungen.

Soweit es um raum- und ortsplanerische Anliegen geht, haben die erwähnten Kategorien von Betrieben ihre Bedeutung indessen nicht verloren (BGE 123 II 560 E. 3c; 118 Ia 112 E. 1b; RB 1994 Nr. 73; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. A., Bd. 1, Zürich 1999, Rz. 550 f.). Berücksichtigt werden können namentlich ideelle Immissionen, das heisst Einwirkungen, die das seelische Empfinden verletzen beziehungsweise unangenehme psychische Eindrücke erwecken (VGr, 2. Dezember 2009, VB.2009.00417, E. 3.1 = BEZ 2010 Nr. 2; BGE 108 Ia 140). Auch solche Einwirkungen können die Wohnqualität, und sei es auch nur über den Ruf der Wohngegend, in erheblichem Mass beeinträchtigen (BGr, 27. Januar 2005, 1P.160/2004, E. 4.1). Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass die Störungen des Wohlbefindens an nach aussen in Erscheinung tretende Vorgänge anknüpfen, wie beispielsweise bei Betrieben des Sexgewerbes an aufreizende Werbung oder die Begegnung mit Freiern und dergleichen. Ins Gewicht fallen überdies Einwirkungen auf das psychische Wohlbefinden, die aus der blossen Vorstellung darüber entstehen, was im Innern eines benachbarten Gebäudes vor sich geht (VGr, 2. Dezember 2009, VB.2009.00417, E. 3.1 = BEZ 2010 Nr. 2).

Hier enthält die Bau- und Zonenordnung der Stadt Dietikon zudem eine nähere Umschreibung der zulässigen Nutzungen und verlangt in Art. 20 BZO, dass eine Baute oder Anlage nicht nur hinsichtlich der mit ihr verbundenen Immissionen, sondern auch ihrem Wesen nach (lit. a), von ihrer Funktion her (lit. b) sowie bezüglich der baulichen Erscheinung (lit. c) und Auswirkungen auf die Nutzungsordnung und die Umwelt (lit. d) in die Wohnzone passen.

4.2 Die Vorinstanzen begründeten die Bauverweigerung vorab mit den vom sexgewerblichen Betrieb ausgehenden ideellen Immissionen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedingt die Qualifizierung ideeller Immissionen als "stark störend" ein erhebliches Konfliktpotenzial zwischen den sich entgegenstehenden Nutzungen, insbesondere zu Wohnnutzungen (BGE 136 I 395, E. 4.3.3). Da Art. 20a BZO in allen Wohnzonen ohne Gewerbeerleichterung, somit auch in der Zone W3/65, aber nur "nicht störende" Betriebe gestattet, genügt bereits ein "mehr als geringes" Konfliktpotenzial, um eine Nicht-Wohnnutzung zu verweigern (VGr, 2. Dezember 2009, VB.2009.00417, E. 2.2 = BEZ 2010 Nr. 2, auch zum Folgenden; Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 774). Insbesondere darf die betreffende Nutzung ein gesundes und ruhiges Wohnen im Allgemeinen nicht beeinträchtigen und muss einwandfrei in eine Wohnzone passen.

Die Vorinstanzen haben die von einem sexgewerblichen Betrieb ausgehenden ideellen Immissionen detailliert aufgezeigt. Auf deren Ausführungen kann verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Nach dem oben erwähnten Massstab hat es das Bundesgericht als vertretbar bezeichnet, in einer Zone mit einem Wohnanteil von mindestens 60 % sexgewerbliche Betriebe aufgrund ihrer ideellen Immissionen als "stark störend" einzustufen (BGr, 5. Mai 2003, 1P.771/2001, E. 9.2 = ZBl 2004 [105], S. 111). Umso mehr ist hier in einem Mehrfamilienhaus eines Wohnquartiers die Annahme von ideellen Immissionen, die das Mass eines nicht störenden Betriebs überschreiten, vertretbar. Die Vorinstanzen haben richtig erwogen, dass zwischen Sexgewerbe und Wohnnutzungen ein Konfliktpotenzial besteht, das geeignet ist, die Wohnqualität zu vermindern. Dabei ist unmassgeblich, ob der Betrieb die feuer-, sicherheits- und fremdenpolizeilichen Vorgaben "vorbildlich" erfüllt, denn ideelle Immissionen sind Einwirkungen, die das seelische Empfinden verletzen bzw. unangenehme psychische Eindrücke erwecken (BGE 136 I 395 E. 4.3.2).

4.3 Der Betrieb passt nicht nur hinsichtlich der damit verbundenen ideellen Immissionen, sondern auch seinem Wesen und seiner Funktion nach nicht in die Wohnzone (vgl. Art. 20 lit. a und b BZO; funktionale Betrachtungsweise; vgl. hierzu VGr, 2. Dezember 2009, VB.2009.00417, E. 3.2 = BEZ 2010 Nr. 2). Unter diesem Gesichtspunkt können Betriebe dann zonenwidrig sein, wenn sie ihrem Charakter nach nicht in eine Zone passen, das heisst in Bezug auf reine Wohnzonen nicht der Befriedigung der täglichen Bedürfnisse von Quartierbewohnern dienen (VGr, 18. November 2009, VB.2009.00324, E. 4.3). Wie der Beschwerdeführer selber ausführt, stellt der streitbetroffene Betrieb eines "der renommiertesten Etablissements der Stadt" dar und ist nicht nur in Dietikon, sondern "weit darüber hinaus bekannt". Sein "Einzugsbereich" ist somit nicht nur quartierbezogen, sondern geradezu überkommunal, was nicht mit Art. 20 lit. a und b BZO vereinbar ist.

4.4 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der streitbetroffene Betrieb gegen Art. 20 und 20a BZO verstösst. Diese Bestimmungen wurden am 28. März 1996 erlassen und am 21. August 1996 vom Regierungsrat genehmigt. Unklar ist, ob diese Bestimmungen im Zeitpunkt der Nutzungsänderung bereits in Kraft waren, behauptete doch der Beschwerdeführer im Rekursverfahren, das Kosmetikstudio sei "Mitte 1996" aufgegeben und danach die Räume vermietet und als sexgewerblicher Massagesalon genutzt worden. Diese Sachdarstellung wird jedoch nicht belegt, denn die eingereichten Mietverträge sind allesamt viel späteren Datums. Zudem stellen Art. 20 und 20a BZO planungsrechtliche Massnahmen dar, die nach ihrem Erlass im März 1996 auf jeden Fall gestützt auf § 234 PBG bei einer Nutzungsänderung im Sommer 1996 hätten berücksichtigt werden müssen. Letztlich ist diese Frage indessen nicht entscheidrelevant, denn das streitbetroffene Grundstück war bereits damals der Wohnzone W3 zugeteilt, in der wie heute nur nicht störende Betriebe zulässig waren (Art. 20 altBZO e contrario). Zu Recht haben die Vorinstanzen das Baugesuch als zonenwidrig eingestuft und hierfür die (nachträgliche) Baubewilligung verweigert.

5.

5.1 Wie schon im Rekursverfahren stellt der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht den Eventualantrag, es sei auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten. Zur Begründung führt er an, seine damalige Freundin habe Mitte 1996 den Betrieb des am 17. Juni 1993 bewilligten Kosmetikstudios aufgegeben. Die Räume seien vom Nachmieter erstmals und in Eigenregie sexgewerblich genutzt worden. Dieser Mieter habe ihm als Vermieter vorgegeben, über eine entsprechende Bewilligung zu verfügen. Das Erd- und Untergeschoss sei dann trotz Mieterwechsel als sexgewerblicher Betrieb weitergeführt worden. Am 29. November 2010 habe der Beschwerdegegner ihn aufgefordert, für die vor 15 Jahren erfolgte Umnutzung ein Baugesuch einzureichen. Der Beschwerdegegner habe damit 15 Jahre dem Treiben in der Liegenschaft C-Strasse 02 zugesehen und während dieser Zeit weder die Nutzung beanstandet noch zur Einreichung eines Baugesuchs aufgefordert. Als juristischer Laie habe er sich angesichts der 15 Jahre dauernden Untätigkeit der Behörde darauf verlassen dürfen, dass die sexgewerbliche Nutzung der Liegenschaft rechtens war, zumal gerade im Rotlichtbereich in aller Regel rigorose und gründliche Kontrollen durchgeführt würden. In Dietikon und weit darüber hinaus sei bekannt, dass die Liegenschaft C-Strasse 02 eines der ältesten Etablissements beherberge. Hätte der Beschwerdegegner die gebotene Sorgfalt an den Tag gelegt bzw. hätte die Kommunikation zwischen den Behörden funktioniert, hätte sie die nun beanstandete Nutzung längst rügen und entsprechende Schritte einleiten müssen. Der Beschwerdegegner müsse sich das Wissen der Polizei anrechnen lassen. Er habe den baurechtswidrigen Zustand jahrelang nicht nur geduldet, sondern angesichts der hinlänglich bekannten Existenz des sexgewerblich genutzten Etablissements geradezu die Augen verschlossen und damit einen Vertrauenstatbestand geschaffen.

5.2 Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Nach der bundesgerichtlichen Praxis verwirkt im Bereich des Baurechts der Anspruch der Behörden, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verlangen, aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren (BGE 107 Ia 121; BGr, 19. September 2001; 1P.768/2000 E. 3a). Vorliegend beträgt die Zeitdauer zwischen der behaupteten Umnutzung des bewilligten Kosmetiksalons in einen sexgewerblichen Betrieb (Mitte 1996) und der Aufforderung zur Einreichung eines (nachträglichen) Baugesuchs am 29. November 2010 rund 14 Jahre. Die dreissigjährige Frist ist damit noch längst nicht verstrichen. Es kann sich daher vorliegend höchstens fragen, ob aus Gründen des Vertrauensschutzes eine kürzere Verwirkungsfrist eingreift. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Baupolizeibehörden zwar vor Ablauf der dreissigjährigen Frist einschreiten, den baurechtswidrigen Zustand aber über Jahre hinaus duldeten, obschon ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen (BGE 107 Ia 124 E. 1c).

Der Beschwerdeführer leitet den Vertrauenstatbestand daraus ab, dass die zuständige Baubehörde den rechtswidrigen Zustand während Jahren duldete bzw. untätig war. Solange die zuständige Behörde angesichts eines baurechtswidrigen Zustands bloss untätig geblieben ist, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung indessen grosse Zurückhaltung bei der Deutung der Untätigkeit als behördliche Duldung geboten (Haller/Karlen, N. 879; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 1988 (89), S. 261 ff., E. 3b; BGr, 19. September 2001; 1P.768/2000 E. 4c). Hier ist zudem nicht erstellt, wann genau die rechtswidrige sexgewerbliche Nutzung der Liegenschaft C-Strasse 02 erstmals ausgeübt wurde und wann die Behörde von dieser Nutzung Kenntnis erhielt. Der Stadtrat Dietikon bestreitet, dass das Etablissement "langjährig" geduldet worden sei, und führt hierzu aus, die Baubehörde habe erst durch Klagen aus dem Wohnquartier vom Betrieb Kenntnis erhalten. Zu Recht hat die Vor­instanz das Vorliegen eines Vertrauenstatbestands abgelehnt, weil sich keine Hinweise fänden, die es rechtfertigen würden, angesichts des Grundsatzes von Treu und Glauben die dreissigjährige Frist zu verkürzen. Es kommt hinzu, dass der heutige Beschwerdeführer bereits 1993 beim Gesuch einer Nutzungsänderung in einen Kosmetiksalon, das am 17. Juni 1993 bewilligt wurde, als Baugesuchsteller auftrat. Er kann sich daher nicht darauf berufen, geglaubt zu haben, die Mieter hätten über eine Bewilligung für den Betrieb des Sexetablissements verfügt, umso mehr, als er nach § 310 Abs. 3 PBG in Verbindung mit § 5 lit. m der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 einem solchen Gesuch hätte zustimmen müssen. Es besteht kein Grund, auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten.

6.

Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm von vornherein nicht zu. Eine solche ist aber auch dem Beschwerdegegner nicht zuzusprechen, da die Beantwortung der Beschwerde  zur üblichen Amtstätigkeit einer Behörde gehört, die ihren Beschluss verteidigt, und keinen besonderen Aufwand erforderte (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 7'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 7'100.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…