Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2011.00741

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 4. April 2012

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Philip Conradin.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch B,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Stadt Winterthur, vertreten durch Stadt Winterthur, Fachstelle öffentliches Beschaffungswesen, RA C,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

D B.V.,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Ausschreibung vom 27. Mai 2011 eröffnete die Stadt Winterthur, Departement Soziales, ein offenes Submissionsverfahren betreffend die Beschaffung von Reinigungsmitteln für alle fünf städtischen Alterszentren. Innert Frist gingen drei Offerten ein.

Am 26. Oktober 2011 beschloss der Stadtrat Winterthur, der D B.V. den Zuschlag zu erteilen, und mit Schreiben vom 8. November wurde die A AG hierüber in Kenntnis gesetzt.

II.  

Gegen diesen Entscheid erhob die A AG am 21. November 2011 Beschwerde ans Verwaltungsgericht Zürich und beantragte, es sei unter Entschädigungsfolge die Zuschlagsverfügung vom 8. November 2011 aufzuheben und ihr der Zuschlag zu erteilen, eventualiter die Sache zum Neuentscheid an die Stadt Winterthur zurückzuweisen. Sub­eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen. Verfahrensmässig ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.

Die Stadt Winterthur beantragte am 20. Dezember 2011, die Beschwerde sei unter Entschädigungsfolge abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die A AG replizierte am 27. Januar 2012 und die Stadt Winterthur duplizierte am 2. Februar 2012. Am 2. März 2012 reichte die A AG eine weitere Stellungnahme ein.

Mit Präsidialverfügung vom 22. November 2011 wurde der Stadt Winterthur einstweilen untersagt, den Vertrag abzuschliessen, und mit solchen vom 23. Dezember 2011 und vom 22. Februar 2012 wurde die aufschiebende Wirkung weiterhin erteilt.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert auf dem zweiten Platz von dreien. Mit ihrer Beschwerde verfolgt sie bei sämtlichen Zuschlagskriterien eine Besserbewertung, wodurch ihr Angebot in der Gesamtbewertung auf den ersten Platz gehoben werden soll. Falls ihre Rügen begründet sind, hat sie eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen.

3.  

3.1 Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis weitere Kriterien (vorliegend Qualität, Leistung und Ökologie) berücksichtigt werden können. Der Behörde steht beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

3.2 Vorliegend wurden in den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 19) folgende Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung bekannt gegeben:

·                    Preis                                                                             50 %

·                    Erfüllung Leistungsbeschrieb
            und Lieferbedingungen                                               10 %

·                    Qualität (Produkte- und Servicequalität)                    30 %

·                    Ökologie                                                                      10 %

 

Die Auswahl dieser Zuschlagskriterien und deren Gewichtung werden von der Beschwerdeführerin nicht infrage gestellt.

3.3 Die Beschwerdeführerin hat mit ihrem Angebot in der Gesamtbewertung den zweiten Rang belegt und 7,8 von 10 möglichen Punkten erzielt, während das Angebot der Mitbeteiligten mit 9,0 Punkten und jenes der dritten Anbieterin mit 3,2 Punkten bewertet wurde.

4.  

4.1 Die Beschwerdegegnerin bewertete das Angebot der Beschwerdeführerin von Fr. 98'264.- unter dem Gesichtspunkt des Preises mit 5,0 Punkten (Maximum), jenes der Mitbeteiligten von Fr. 115'697.- mit 4,2 Punkten und jenes der dritten Anbieterin von Fr. 174'596.97 mit 0 Punkten.

4.2 Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, das Bewertungssystem der Beschwerdegegnerin, wonach der Erstplatzierte 5,0 Punkte, der Zweite bei einem Preis von 118 % 4,2 Punkte und der Dritte bei einem Preis von 178 % 0 Punkte erhalte, sei nichtlinear und mathematisch nicht nachvollziehbar. Die Beschwerdegegnerin räumt einen Berechnungsfehler, nämlich dass die Mitbeteiligte nur 3,2 statt 4,2 Punkte hätte erhalten dürfen, ein. Das insgesamt mit 7,8 Punkten bewertete Angebot der Beschwerdeführerin liegt damit nur noch 0,2 Punkte hinter jenem der Mitbeteiligten (neu 8,0 statt 9,0 Punkte) zurück.

4.3 Die Beschwerdegegnerin legt der Vergabe von 3,2 Punkten eine Preisspanne von 50 % zugrunde, nachdem sie in den Ausschreibungsunterlagen diesbezüglich keine Angaben gemacht, in der Vergleichstabelle jedoch festgehalten hat, dass eine Preisspanne von 30 % bis 50 % üblich sei. Bei einer Preisspanne von 30 % bis 45 % würde die Beschwerdeführerin anstelle der Mitbeteiligten den ersten Rang erringen.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, es handle sich vorliegend um die Beschaffung standardisierter Produkte und keinen besonders komplexen Auftrag, weshalb die Preisspanne eher tief, nämlich bei 20 % anzusetzen sei. Eine Preisspanne von 50 % sei nicht angemessen und die Beschwerdegegnerin habe diesbezüglich ihr Ermessen missbraucht.

4.4 Der Vergabestelle verfügt bei der Bestimmung der Preisspanne respektive der Ausgestaltung des Bewertungsmodells über einen Beurteilungsspielraum, dessen Handhabung grundsätzlich der Rechtskontrolle der kantonalen Verwaltungsgerichte unterliegt (BGr, 5. März 2007, 2P.230/2006, E. 3.2; noch von Ermessen sprach BGr, 21. Januar 2004, 2P.111/2003, E. 3.3). Das Verwaltungsgericht auferlegt sich dabei aber Zurückhaltung und greift erst ein, wenn die Vergabestelle den ihr zustehenden Spielraum überschreitet. Die Vergabebehörde muss im Rahmen ihres Spielraums die Angebotspreise so bewerten, dass das im Voraus bekannt gegebene Gewicht des Kriteriums bei der Evaluation auch tatsächlich zum Tragen kommt. Dabei ist nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4 mit Hinweisen).

Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der Schwierigkeit der infrage stehenden Beschaffung abhängig (VGr, 28. September 2011, VB.2011.00322, E. 7.1). So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Bei komplexeren Tiefbauaufträgen sind etwa Preisspannen von bis zu 50 % üblich (VGr, 28. September 2011, VB.2010.00708, E. 5.4.2.2), bei Baumeisterarbeiten ist eine Preisspanne von 40 % realistisch (VGr, 5. Dezember 2007, VB.2007.00326, E. 3.1) beziehungsweise von 30 % bis 50 % üblich (RB 2006 Nr. 47). Legt die Vergabestelle die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote fest, können die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 28. September 2011, VB.2011.00322, E. 7.1). Wird die Preisspanne erst nach Vorliegen der Angebote bekanntgegeben, trifft die Vergabestelle eine erhöhte Begründungslast. Je ungewöhnlicher die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr Ermessen (VGr, 26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.1).

4.5 Die gewählte Preisspanne ist vor dem Hintergrund der genannten Kriterien zu beurteilen.

4.5.1 Lieferungen standardisierter Waren der vorliegenden Art weisen einen sehr geringen Komplexitätsgrad auf. Die Dienstleistungskomponente im Ausbildnerischen beträgt nur einen kleinen Teil des vorliegenden Vertrags. Die Preisspanne im vorliegenden Fall ist demnach enger zu wählen als bei Dienstleistungen; die von der Beschwerdegegnerin gewählte Preisspanne von 50 % liegt insofern am oberen Rand des noch Vertretbaren.

4.5.2 Die Beschwerdegegnerin hat das Auftragsvolumen selbst auf etwa Fr. 120'000.- (respektive rund Fr. 130'000.- inklusive MwSt. von 8 %) eingeschätzt, was gegenüber früheren Beschaffungen Einsparungen von rund Fr. 17'000.- (respektive Fr. 18'360.- inkl. MwSt.) entspreche. Zuvor entsprach das jährliche Auftragsvolumen somit rund Fr. 150'000.- inkl. MwSt. Dabei hielt sie fest, durch Bedarfsbündelung auf einen einzigen Anbieter könnten 15–20 % tiefere Preise erzielt werden. Mithin erwartete sie zum Voraus, dass die Angebote der Anbieterinnen grundsätzlich tiefer liegen als das zuvor bezahlte, wobei das beste Gebot 15–20 % tiefer liegen würde. Letzteres entspricht damit in etwa der zum Voraus in Betracht gezogenen Preisspanne.

4.5.3 Anderes ergibt sich bei einer Betrachtung ex post. Nach der unbestrittenen Preisberechnung beträgt das Angebot der Beschwerdeführerin Fr. 98'264.-, jenes der Mitbeteiligten Fr. 115'697.- und jenes der dritten Anbieterin Fr. 174'596.97, jeweils inklusive MwSt. von 8 %. Das günstigste Angebot lag somit deutlich tiefer, als von der Beschwerdegegnerin erwartet.

Eine Preisspanne von 30 % führte unter Zugrundelegung des besten erfolgten Angebots von Fr. 98'264.- zu einem schlechtesten Angebot von Fr. 127'743.20 inkl. MwSt. (= 1,3 x Fr. 98'264.-), eine solche von 50 % zu einem schlechtesten Angebot von Fr. 147'396.- (= 1,4 x Fr. 98'264.-). Selbst Letzteres liegt noch knapp unter dem vorherigen Auftragsvolumen. Wäre das günstigste Angebot nicht erfolgt, so hätte die Spanne zwischen den verbleibenden zwei Angeboten ebenfalls rund 50 % (Fr. 174'596.97: Fr. 115'697.- = 1,509) betragen.

4.5.4 Eine Preisspanne von 50 % erscheint daher noch als knapp vertretbar.

5.  

Die Beschwerdeführerin bemängelt sodann, dass unter dem Punkt "Ökologie" alle Anbieterinnen das Maximum von einem Punkt erhalten hätten, obwohl ihre Produkte hygienischer seien. Auch wenn im vorliegenden Submissionsverfahren die sogenannten IGöB-Listen, wo sie als einzige Anbieterin (mit 5,0 Punkten) vertreten sei, gemäss Ausschreibung nicht zur Anwendung kämen, könnten sie immerhin als Indiz herangezogen werden. Zudem biete sie bei über 90 % der Produkte (Mitbeteiligte: knapp 50 %) auch noch eine ökologische Variante an, und neun ihrer Produkte seien nicht chemiebasiert, sondern biotechnologisch und daher um einiges umweltfreundlicher. Die Mitbeteiligte dürfe daher nicht gleich viele Punkte erhalten wie sie. Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Auffassung, es seien die Voraussetzungen in den Ausschreibungsunterlagen klar festgehalten und es liessen sich bei den anderen Anbieterinnen keine Punkte abziehen, da diese das Verlangte ebenfalls erfüllen würden.

Es erscheint vertretbar, dass die Beschwerdegegnerin zwar die Umweltfreundlichkeit bis zu einem bestimmten Grad positiv bewertete, jedoch darüber Hinausgehendes "auf Grund der erhöhten hygienischen Anforderungen der Alterszentren" nicht als erforderlich betrachtete, weshalb diesbezüglich weder die IGöB-Listen berücksichtigt noch Punkte vergeben werden mussten. Es ist nicht zu beanstanden, dass sämtliche Anbietenden 1,0 Punkte erhalten haben.

6.  

6.1 Gemäss der Ausschreibung wird unter dem Kriterium "Qualität" (gewichtet zu 30 %) einerseits die Produktequalität und andererseits die Servicequalität gemessen (Ziff. 19). Im Rahmen ihrer Beurteilung vergab die Beschwerdegegnerin 1,5 Punkte im Rahmen eines Testlaufs dreier Produkte (je 0,5 Punkte, und zwar jeweils 0,1 Punkte für den Geruch, die Anwenderfreundlichkeit, die Wirksamkeit, die Sicherheitsdatenblätter/Produktebeschreibung sowie die Kompatibilität des Dosiersystems mit den vorhandenen Ressourcen). 1,0 Punkte konnten für die praxisnahe Schulung vor Ort und 0,5 Punkte für die Referenzen erreicht werden.

Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin 1,2 Punkte für die Qualität gegeben, den anderen Anbieterinnen jedoch je 1,6 Punkte.

6.2 Für die Bewertung der Servicequalität hatten die Anbietenden gemäss Ausschreibung (Ziff. 19) "3 schriftliche Referenzauskünfte, welche nicht älter als 3 Jahre sind und die erbrachte Leistung in vergleichbarer Grösse mit der für die fünf städtischen Alterszentren gleich zu setzen sind, vor zu legen. Die bisherigen Erfahrungen (Lieferfirmenbewertung) müssen ebenfalls vorliegen."

Die Beschwerdeführerin erhielt hier null von möglichen 0,5 Punkten, die Mitbeteiligte 0.5 Punkte. Gemäss der Offertbewertung sind die Referenzen der Beschwerdeführerin wenig aussagekräftig und nicht vergleichbar, da sie zu stark auf Küchenhygiene beschränkt seien, obwohl diese nur einen Sechstel der gesamten Vergabesumme ausmache.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe sogar sechs Referenzschreiben zugestellt, eines davon von einem jener Alterszentren, welche beliefert werden sollten, und dieses sei sehr zufrieden; sie ist der Auffassung, es müssten nicht sämtliche drei Referenzen alle Voraussetzungen erfüllen. Die Beschwerdegegnerin bringt demgegenüber vor, die Referenzen der Beschwerdeführerin passten nicht zur ausgeschriebenen Leistung. Die eine Referenz stamme nicht von einem Altersheim, sondern einem Spital, zwei seien von Catering-Unternehmen und die übrigen drei wiesen ein zu geringes Auftragsvolumen auf. Dabei stellt sie offenbar auf das jährliche Gesamtvolumen des Gesamtauftrags (und nicht eines Einzelnen der fünf Heime) ab und qualifiziert die drei Referenzen von Alterszentren mit einem Umfang zwischen Fr. 20'000.- und Fr. 40'000.- als nicht vergleichbar mit der Ausschreibung. Demgegenüber erachtet sie die Referenzen der Mitbeteiligten, welche auch nicht nahe an den Betrag von Fr. 120'000.- herankommen, sondern rund das doppelte Volumen betragen, als vergleichbar. Selbst wenn die Auffassung der Beschwerdegegnerin zuträfe, erscheint es allerdings unhaltbar, ohne graduelle Abstufung die Referenzen der Beschwerdeführerin mit null Punkten und zugleich jene der Mitbeteiligten mit dem Maximum zu bewerten. Vielmehr hätte die Beschwerdeführerin hier mindestens 0,2 Punkte erhalten müssen.

6.3 Ohne Nennung als Zuschlagskriterium (Ziff. 19), jedoch als Teil des Beschaffungsgegenstands (Ziff. 3) bezog die Beschwerdegegnerin in die Beurteilung der Qualität (mit Vergabe von 1,0 von 3,0 Punkten) die "[p]raxisnahe Schulung vor Ort" ein; es müsse für eine optimale Anwendung eine ausreichende, praxisbezogene Schulung vor Ort angeboten werden (Ziff. 20.1.9).

6.3.1 Hier erhielt die Beschwerdeführerin null Punkte, die Mitbeteiligte demgegenüber einen ganzen Punkt (Maximum). Zunächst begründet die Beschwerdegegnerin dies damit, dass die Dokumente der Beschwerdeführerin wenig aussagekräftig und zu stark auf Küchenhygiene fokussiert seien (etwa die Werterhaltung im Allgemeinen fehle), wohingegen die Mitbeteiligte über ein Zertifikat und insbesondere ein Trainingscenter in E verfüge. Auch arbeiteten bei der Mitbeteiligten 120 Angestellte mit höherer Fachausbildung und 282 mit Fachausbildung, bei der Beschwerdeführerin hingegen nur acht respektive 62.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerdegegnerin habe eine "Schulung vor Ort" gewünscht und sie habe ihr genau das angeboten. Es sei das zertifizierte Trainingscenter in E nicht erheblich. Sie habe ebenfalls umfassend dokumentierte Unterlagen auf die Frage nach den Hilfsmitteln eingereicht, was man auch beim Schulungsangebot bewerten müsse, und biete eine Schulung "on the job" an. Ausserdem habe der Methodenwegweiser nicht den Bereich Geschirr betroffen. Sodann fragt die Beschwerdeführerin danach, inwiefern die Anzahl Angestellter mit höherer Fachausbildung (und zwar weltweit) ausschlaggebend sein solle; es sei mithin unklar, wieso die Mitarbeiterzahl eine diesbezügliche Aussage erlauben solle. Auf diese Weise würden immer die grösseren Unternehmen bevorzug, was missbräuchlich sei.

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die Mitbeteiligte biete hier einen optimalen Mix an Dienstleistungen an, während die Beschwerdeführerin zu stark auf Küchenhygiene fokussiert sei. Das Ausbildungszentrum sei nicht ausschlaggebend gewesen, aber der Umstand, dass die Mitbeteiligte ein solches führe, sei ein Zeichen für ihre Fachkompetenz. Das dürfe man auch erwähnen, spiele jedoch bei der Bewertung keine Rolle.

Dass die Fachausbildung des Schlüsselpersonals ein taugliches und der Grössenordnung des Auftrags angemessenes Mittel zum Qualifikationsnachweis darstellt, steht grundsätzlich ausser Frage (vgl. VGr, 19. Mai 2010, VB.2009.00704, E. 6.3). Dass die Beschwerdegegnerin dies dem Anschein nach unter die Frage der Schulung und nicht als eigenes Unterkriterium im Rahmen der Qualität subsumiert, tut der Zulässigkeit hinsichtlich der Qualitätsbewertung ebenfalls noch keinen Abbruch. Indessen erscheint es sachlich nicht gerechtfertigt, auf die Gesamtzahl der Angestellten mit Fachausbildung in der Schweiz abzustellen, müsste doch diese Zahl ins Verhältnis zu den zu bearbeitenden Aufträgen gesetzt, also die Zahl pro Auftrag zur Verfügung stehender Angestellter mit Fachausbildung eruiert werden. Die blosse Berücksichtigung der Anzahl Angestellter mit höherer Ausbildung führt letztlich zu einer nicht auf sachliche Gründe gestützten Bevorzugung grösserer Unternehmen.

Aus dem Bestehen eines Trainingscenters in E lässt sich sodann zwar eine erhöhte Wahrscheinlichkeit folgern, dass eine Schulung vor Ort eine bessere Qualität aufweist, zumal die Mitbeteiligte ein entsprechendes Zertifikat vorzuweisen vermag. Allerdings stellt dies kein sehr zuverlässiges Indiz dar, könnte doch grundsätzlich auch ein einzelner Schulungsbeauftragter (ohne Center im Hintergrund) über ebenbürtige pädagogische Erfahrung und Begabung verfügen.

Nachdem die Beschwerdegegnerin das Angebot der Mitbeteiligten mit 1,0 Punkten bewertete, hätte sie auch der Beschwerdeführerin mindestens 0,3 Punkte geben müssen. Eine tiefere Bewertung erweist sich als unhaltbar.

7.  

Unter dem Kriterium "Erfüllung Leistungsbeschrieb und Lieferbedingungen" (gewichtet zu 10 %) konnten insgesamt 1,0 Punkte erreicht werden. Die Beschwerdeführerin erhielt 0,6 und die Mitbeteiligte 1,0 Punkte. Bei drei der Unterkriterien (insgesamt 0,6 Punkte für "Dosierung", "Lieferbedingungen erfüllt" und "Musskriterien erfüllt") erzielten sowohl die Beschwerdeführerin wie auch die Mitbeteiligte das Maximum. Hingegen ging die Beschwerdeführerin hinsichtlich "Leistungsbeschrieb erfüllt, Bemusterung innert 2 Tagen gefordert" leer aus, da die Bemusterung nicht innert zweier Tage erfolgt sei (vgl. Ziff. 20.1.8), wohingegen die Mitbeteiligte hier 0,4 Punkte erhielt.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die Muster aufgrund einer Vereinbarung erst nach vier und nicht bereits nach zwei Tagen eingereicht, und zwar habe eine Angestellte die Produkte überbringen sollen, weil die Leiterin Alterszentren noch nie mit den Produkten gearbeitet habe. Dies könne ihr daher nicht zum Nachteil gereichen. Die Beschwerdegegnerin hingegen bestreitet das Vorliegen einer solchen Absprache. Die Begründung sei sehr wirklichkeitsfremd und die Beschwerdeführerin habe um die Bedeutung dieser Frist wissen müssen. Es geht aus den Akten zwar kein Hinweis auf eine entsprechende Vereinbarung hervor, jedoch gilt dies auch hinsichtlich der Aufforderung zur Einreichung der Muster. Auch hier war es demnach nicht vertretbar, der Beschwerdeführerin keine Punkte und damit 0,4 Punkte weniger als der Mitbeteiligten zu vergeben. Die Beschwerdeführerin hätte wenigstens 0,2 Punkte erhalten müssen.

8.  

Zusammengefasst ist das Angebot der Beschwerdeführerin um mindestens 0,7 Punkte höher zu bewerten. Das Angebot erreichte damit anstelle der von der Beschwerdegegnerin zugebilligten 7,8 Punkte mindestens 8,5 Punkte. Demzufolge vermag die Beschwerdeführerin 0,5 Punkte mehr vorzuweisen als die Mitbeteiligte, deren Angebot richtigerweise mit 8,0 Punkten zu bewerten ist (vgl. vorn E. 4.2). Der angefochtene Zuschlag ist demnach in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Die Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

9.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Ferner hat sie der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin für die Umtriebe im Beschwerdeverfahren eine angemessene Entschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

10.  

Da der Wert des strittigen Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. a respektive b der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid vom 26. Oktober 2011 wird aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    330.--     Zustellkosten,
Fr. 3'830.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…