Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2011.00777

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 21. März 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Bubikon,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

B AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Am 6. Oktober 2011 versandte die Gemeinde Bubikon an sechs Unternehmungen eine Einladung zur Teilnahme am Vergabeverfahren betreffend Bestattungs- und Unterhaltsarbeiten auf dem Friedhof Bubikon. Am 14. Oktober 2011 fand eine Begehung statt, anlässlich derer den vier teilnehmenden Unternehmern die Ausschreibungsunterlagen abgegeben wurden.

Am 26. Oktober 2011 lud die Gemeinde zusätzlich die B AG zum Einreichen einer Offerte ein. Für sie wurde am 27. Oktober 2011 eine Begehung durchgeführt.

Innert Frist gingen fünf Angebote ein. Die bereinigten Angebotspreise lagen zwischen Fr. 140'500.25 und Fr. 170'325.60. Am 16. November 2011 beschloss der Gemeinderat Bubikon, den Zuschlag an die B AG für deren Angebot im Betrag von Fr. 140'500.25 zu vergeben. Der Beschluss wurde den Anbietern zusammen mit der Auswertung der Offerten individuell mit Schreiben vom 30. November 2011 eröffnet.

II.  

Mit Eingabe vom 2. Dezember 2011 erhob die A AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Beschluss des Gemeinderats Bubikon vom 16. November 2011 und beantragte, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu erteilen.

Am 15. Dezember 2011 beantragte die Gemeinde Bubikon die Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolge zulasten der A AG. Die Mitbeteiligte B AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Replik vom 20. Januar 2012 und 27. Januar 2012 hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. Die Mitbeteiligte reichte keine Stellungnahme ein.

Dem vorliegenden Beschwerdeverfahren kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Bis heute wurde der Vertrag mit der Mitbeteiligten jedoch nicht abgeschlossen. Jedenfalls ging beim Verwaltungsgericht keine entsprechende Mitteilung ein (Disp.-Ziff. 3 der Präsidialverfügung vom 6. Dezember 2011; Art. 14 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]).

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. IVöB sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend belegt die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot in der Gesamtbewertung hinter der Mitbeteiligten den zweiten Rang. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Angebot der Mitbeteiligten dürfe nicht berücksichtigt werden, da diese ursprünglich bewusst nicht zur Teilnahme am Verfahren eingeladen und daher an der obligatorischen Begehung nicht teilgenommen habe. Dringt die Beschwerdeführerin damit durch, ist ihr der Zuschlag zu erteilen. Sie ist daher zur Erhebung der Beschwere legitimiert.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.  

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte sei nicht zur Teilnahme am Verfahren berechtigt gewesen, da sie an der Begehung vom 14. Oktober 2011 nicht teilgenommen habe, wie dies im Einladungsschreiben vom 6. Oktober 2011 ausdrücklich verlangt worden sei. Da anlässlich der nachträglich durchgeführten Begehung mit der Mitbeteiligten der Berater C und der Friedhofvorsteher D nicht anwesend gewesen seien, habe die Mitbeteiligte nicht über die gleichen Voraussetzungen und Informationen verfügt, womit das Gleichbehandlungsgebot verletzt worden sei.

3.1 Vorweg stellt sich die Frage, ob die nachträgliche Einladung zulässig war.

Die Möglichkeit des nachträglichen Einbezugs zusätzlicher Anbieter in ein bereits laufendes Einladungsverfahren wurde von der Rechtsprechung, soweit ersichtlich, noch nicht behandelt. Wieweit eine nachträgliche Einladung überhaupt notwendig sein kann, erscheint fraglich. Denkbar wäre dies allenfalls, wenn mehrere der ursprünglich Eingeladenen erklären, dass sie am Auftrag nicht interessiert sind, und die Vergabestelle befürchten muss, die verbleibenden Anbieter gewährleisteten keinen genügenden Wettbewerb. Zusätzliche Einladungen wären jedoch auch in diesem Fall nur möglich, wenn die Absagen frühzeitig einträfen; eine Alternative bestünde darin, das Verfahren in sinngemässer Anwendung von § 37 Abs. 1 lit. c der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) abzubrechen und zu wiederholen.

Demgegenüber sprechen erhebliche Bedenken gegen die nachträgliche Einladung weiterer Anbieter. Die Anbieter haben ein berechtigtes Interesse daran zu wissen, wie sich der Kreis der Eingeladenen zusammensetzt, da davon ihr Entscheid abhängt, ob sie ein Angebot einreichen. Auch kann die Zulassung nachträglicher Einladungen dazu führen, dass die Behörden mit Druckversuchen nicht eingeladener Interessenten konfrontiert werden. Hinzu kommt das Missbrauchspotenzial, welches die generelle Zulässigkeit nachträglicher Einladungen mit sich brächte; so könnten zeitlich abgestufte Einladungen dazu verwendet werden, einzelne Anbieter gezielt zu bevorzugen bzw. zu benachteiligen.

Erachtet man eine nachträgliche Einladung überhaupt als zulässig, so kommt sie jedenfalls nur infrage, wenn sie im Einzelfall aus besonderen Gründen erforderlich ist. Mit Blick auf das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot wäre sie ferner allen bisher Eingeladenen unverzüglich mitzuteilen, denn die Anbieter sollen sich auf den neuen Kreis Eingeladener einstellen können. Zudem wäre zu gewährleisten, dass allen Anbietern die gleichen Informationen zur Verfügung stehen, wie auch sonst alles vorzukehren wäre, um die Gleichbehandlung trotz des unterschiedlichen Zeitpunkts der Einladungen nach Möglichkeit zu gewährleisten. Diese Fragen müssen hier jedoch nicht abschliessend beurteilt werden.

3.2 Die Beschwerdegegnerin begründet die nachträgliche Einladung der Mitbeteiligten damit, dass sie ursprünglich davon ausgegangen sei, diese verfüge nicht über die notwendigen Referenzen für die Übernahme des Auftrags. Die Mitbeteiligte habe dann jedoch ihr Interesse angemeldet und sei in der Lage gewesen, die gehegten Bedenken zu entkräften.

Dieser Umstand vermag die nachträgliche Einladung des zusätzlichen Anbieters nicht zu rechtfertigen. Bei den meisten Einladungsverfahren ist der Kreis der potenziellen und valablen Anbieter von vornherein grösser als die Zahl der Eingeladenen. Die verspätete Erkenntnis, dass auch die Mitbeteiligte zu diesem Kreis gehört, begründete keinen Sonderfall. Hinzu kommt, dass es die Vergabebehörde selber zu vertreten hat, dass sie die Eignung der Mitbeteiligten nicht rechtzeitig prüfte.

3.3 Das Vorgehen der Vergabebehörde vermochte auch den genannten Erfordernissen der Transparenz und Gleichbehandlung nicht zu genügen. Von der zusätzlichen Einladung der Mitbeteiligten erfuhren die anderen Anbieter erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens. Sodann konnte die nachträgliche Begehung mit der Mitbeteiligten, über welche die andern Anbieter nicht informiert waren und die zudem mit anderen Behördenvertretern durchgeführt wurde, nicht gewährleisten, dass allen Anbietern die gleichen Informationen zur Verfügung standen. Wie die Beschwerdegegnerin selber ausführt, diente die Begehung unter anderem dazu, dass sich die Anbieter über einzelne Details des Auftrags vor Ort erkundigen konnten, und die Antworten auf die anlässlich der Begehung gestellten Fragen konnten die Angebote durchaus beeinflussen.

4.  

Die Beschwerde erweist sich damit als begründet. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der Zuschlag aufzuheben. Da das Angebot der Beschwerdeführerin an die erste Stelle rückt und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen.

Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Parteientschädigungen wurden keine beantragt.

5.  

Aus den Ausschreibungsunterlagen wird die geplante Vertragsdauer nicht genau ersichtlich. Aufgrund von Ziff. 5 der allgemeinen Submissionsbedingungen ist zumindest von einer Vertragsdauer von einem Jahr mit Option für ein weiteres Jahr auszugehen. Dies führt bei den im vorliegenden Verfahren eingegangenen Offerten zu einem Auftragswert für zwei Jahre von mindestens Fr. 281'000.-. Damit wird der im Staatsvertragsbereich massgebliche Schwellenwert überschritten (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 [AS 2011, S. 5581]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid des Gemeinderats Bubikon vom 16. November 2011 aufgehoben. Die Sache wird an den Gemeinderat Bubikon zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    150.--     Zustellkosten,
Fr. 3'150.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…