Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2011.00803

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 10. Februar 2012

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Martin Tanner.

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A,
vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,
Postfach, 8090 Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

 

betreffend Niederlassungsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Der 1962 geborene Ausländer A reiste im Jahr 1995 in die Schweiz ein und beantragte Asyl; mit Verfügung vom 16. Oktober 1996 wies das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch ab. A erhob dagegen Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurskommission, worauf ihm mitgeteilt wurde, er könne den Entscheid in der Schweiz abwarten. Am 29. Mai 1997 heiratete A eine in Zürich wohnhafte Ausländerin. In der Folge bekam er eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich; am 21. Mai 2002 erhielt er die Niederlassungsbewilligung. Die Ehe zwischen A und seiner in der Zwischenzeit eingebürgerten Gattin wurde mit Urteil vom 29. September 2011 geschieden.

Die Freiplatzaktion Zürich hatte das Migrationsamt des Kantons Zürich am 3. Juni 2010 wissen lassen, dass A seit Januar 2010 bei einer ausländischen Universität eine Ausbildung absolviere und sich dort bis Ende August 2011 regelmässig aufhalte. Am 3. Januar 2011 stellte A ein Gesuch um (Wieder-)Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Mit Schreiben vom 5. Januar 2011 forderte ihn das Migrationsamt auf, eine Aufstellung über die Aufenthalte in der Schweiz einzureichen. Am 15. Februar 2011 teilte A dem Amt mit, dass er sich von Januar 2010 bis Januar 2011 im Ausland aufgehalten habe und während der ganzen Zeit nie in der Schweiz gewesen sei.

Mit Verfügung vom 14. Juni 2011 stellte das Migrationsamt fest, dass die Niederlassungsbewilligung von A erloschen sei. Weiter wies es dessen Gesuch vom 3. Januar 2011 um (Wieder-)Erteilung der Niederlassungsbewilligung ab und setzte ihm eine Frist bis zum 29. Juli 2011, um die Schweiz zu verlassen. Schliesslich verfügte es, dass ein allfälliger Rekurs in Bezug auf die Ausreisefrist keine aufschiebende Wirkung entfalte.

II.  

A liess am 8./9. November 2011 rekurrieren. Mit Entscheid vom 25. November 2011 trat die Sicherheitsdirektion auf das Rechtsmittel nicht ein.

III.  

Am 13./14. Dezember 2011 liess A Beschwerde führen und folgende Anträge stellen:

"1.   „Es sei die Verfügung […] vom 25. November 2011 aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer die Jahresaufenthaltsbewilligung zu erteilen.

 2.   Es sei dem Beschwerdeführer in der Person des Unterschreibenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen und die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.“"

Die Sicherheitsdirektion beantragte am 3./4. Januar 2012, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Migrationsamt verzichtete stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.

 

Die Kammer erwägt:

 

1.  

1.1 Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Diese ist unter anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion auf dem vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts gegeben (§§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. sowie 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG).

1.2 Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, der Beschwerdegegner habe ihm die Verfügung vom 14. Juni 2011 nicht rechtsgenügend zugestellt. Er habe diese Verfügung überhaupt nicht erhalten und auch nicht wissen können, dass ihm der Beschwerdegegner einen eingeschriebenen Brief gesandt habe. Weder er selbst noch sein Untervermieter habe eine entsprechende Abholeinladung der Post im Briefkasten vorgefunden. Während der behaupteten Zustellung sei er ohnehin im Ausland gewesen; auch deshalb könne ihm nicht der Vorwurf gemacht werden, dass er die Rekursfrist verpasst habe.

2.2 Gemäss § 10 Abs. 3 lit. a VRG werden schriftliche Anordnungen den Verfahrensbeteiligten mitgeteilt (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 10 N. 3). Das Verwaltungsrechtspflegegesetz enthält keine eigenen Bestimmungen, auf welchem Weg diese Mitteilung zu erfolgen hat.

2.2.1 Bis zum 31. Dezember 2010 erklärte § 71 VRG (OS 54, 268 ff., 271) unter anderem die Zustellvorschriften des ebenfalls auf Ende 2010 ausser Kraft gesetzten Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG; GS II 5 ff.) für anwendbar. Das Gerichtsverfassungsgesetz seinerseits erklärte für die Mitteilung von Entscheiden seine Vorschriften über die Vorladung für sinngemäss anwendbar (§ 187 Abs. 1 in Verbindung mit § 179 Abs. 1 GVG). Dabei lautete § 179 Abs. 1 GVG wie folgt: "Kann die Vorladung nicht zugestellt werden, wird die Zustellung wiederholt." Obwohl § 71 VRG in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung unter dem Titel "Verwaltungsgerichtsbarkeit" stand und damit von der Gesetzessystematik her nur für jene galt, wurden die Zustellvorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes analog auch im Verwaltungsverfahren angewandt (vgl. RB 2004 Nr. 7 [= ZR104/2005 Nr. 5] E. 4.1).

2.2.2 Auf den 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) in Kraft. In diesem Zusammenhang wurde auch das Verwaltungsgerichtsgesetz einer Revision unterzogen. Seit dem 1. Januar 2011 verweist § 71 VRG nicht mehr auf das mittlerweile aufgehobene Gerichtsverfassungsgesetz, sondern auf den 1. Teil, 9. Titel der Zivilprozessordnung. Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Trifft der Postbote den Adressaten der Zustellung nicht an, legt er ihm eine Abholungseinladung in den Briefkasten. Holt dieser die Sendung in der Folge nicht innert einer Frist von sieben Tagen auf der Post ab, gilt die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt (sogenannte Zustellfiktion; vgl. BGE 134 V 49 E. 4 f.). Die Zustellfiktion tritt indessen nur dann ein, wenn kumulativ die folgenden zwei Voraussetzungen erfüllt sind: Einerseits ist erforderlich, dass die Post eine Abholungseinladung im Briefkasten des Adressaten hinterlegt hat. Andererseits ist nötig, dass der Empfänger ernsthaft mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Mit Zustellungen hat eine Partei immer dann zu rechnen, wenn ein Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis besteht. Ein solches verpflichtet die Beteiligten, sich so zu verhalten, dass ihnen zum Beispiel alle Verwaltungsakte zugestellt werden können (BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Die in ein Verwaltungsverfahren involvierte Person ist selbst dann noch zum Empfang von Mitteilungen verpflichtet, wenn eine Behörde zuvor während mehrerer Monate keine Verfahrenshandlungen mehr vorgenommen hat (VGr, 19. Mai 2000, VB.2000.00127, E. 2a; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 28). Bei einem hängigen Verfahren muss die betroffene Person mithin regelmässig ihre Post kontrollieren und allfällige längere Abwesenheiten oder Adressänderungen von sich aus melden (Remo Bornatico, Basler Kommentar, 2010, Art. 138 ZPO N. 18; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 29).

2.2.3 Abweichend von der früheren Rechtslage enthält die Zivilprozessordnung keine Regel, dass bei einem gescheiterten Zustellversuch ein zweiter erfolgen müsse. Im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und um der trölerischen Prozessführung einen Riegel vorzuschieben, sind daher gerichtliche Mitteilungen nur noch einmal formell korrekt zuzustellen; Analoges muss auch im Verwaltungs- und Rekursverfahren gelten (in diesem Sinn schon VGr, 3. Oktober 2011, VB.2011.00588, E. 2 Abs. 1 f. – 24. November 2011, VB.2011.00645, E. 2.1–4 – 23. Dezember 2011, VB.2011.00747, E. 2 [alles nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]).

2.2.4 Am 3. Januar 2011 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um (Wieder-)Erteilung seiner Niederlassungsbewilligung. Dabei nannte er im Formular folgende Anschrift: "[c/o X, Q-Strasse, U". Mit dem Einreichen seines Gesuches begründete der Beschwerdeführer ein Verwaltungsrechtsverhältnis und musste spätestens ab diesem Zeitpunkt mit amtlichen Zustellungen rechnen. Der Beschwerdegegner forderte den Beschwerdeführer am 5. Januar und 2. Februar 2011 auf, unter anderem die Kopie eines Untermietvertrages einzureichen. Beide Schreiben sandte der Beschwerdegegner an die besagte c/o-Adresse. Diese Aufforderung muss dem Beschwerdeführer zugegangen sein, schickte er doch in der Folge dem Beschwerdegegner einen Untermietvertrag. Darin bezeichnete er erneut die Q-Strasse in U als seine Wohnadresse. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte konnte der Beschwerdegegner davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer an der Q-Strasse in U lebt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf nämlich die angerufene Behörde darauf vertrauen, dass die Zustellung an einer von der Partei bekanntgegebenen Adresse möglich ist (BGr, 21. Dezember 2007, 2C_554/2007, E. 2.2). Ändert eine Partei während eines hängigen Verwaltungsverfahrens ihren Wohnort, ohne den Behörden die neue Adresse mitzuteilen, löst eine erfolglose Zustellung an die letzte bekannte Adresse die Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO aus (vgl. Bornatico, Art. 138 ZPO N. 3). Der Beschwerdegegner hat zweimal versucht, dem Beschwerdeführer die Verfügung vom 14. Juni 2011 an dessen c/o-Adresse an der Q-Strasse in U zuzustellen. Beide Sendungen wurden mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" an den Beschwerdegegner zurückgesandt. Der Beschwerdeführer unterliess es, dem Beschwerdegegner eine andere Anschrift bekannt zu geben, weshalb die Zustellung an die Adresse in U korrekt erfolgte.

2.2.5 Der Beschwerdeführer bringt vor, weder er selbst noch sein Untervermieter habe im Briefkasten eine Abholeinladung vorgefunden. Sinngemäss macht der Beschwerdeführer damit geltend, der Postbote habe es unterlassen, ihn über die Einschreibesendung zu avisieren. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung spricht eine natürliche Vermutung dafür, dass die Post die Abholeinladung für eine Einschreibesendung korrekt in den Briefkasten legt (BGr, 3. März 2011, 5A_98/2011, E. 2.3). Im Normalfall genügt also die Bescheinigung der Poststelle auf der Sendung, diese sei nicht innert Frist abgeholt worden, um die Zustellung der Abholeinladung nachzuweisen. Entsprechend obliegt es der Partei, die etwas anderes behauptet, den Gegenbeweis dafür zu erbringen (BGr, 3. März 2011, 5A_98/2011, E. 2.3 – 29. Januar 2008, 5A_729/2007, E. 4.2 – 29. August 2008, 9C_753/2007, E. 3). Weitere Beweiserhebungen sind in solchen Fällen nur dann angezeigt, wenn der Empfänger Sachumstände nachweisen kann, die für Unregelmässigkeiten bei der Zustellung der Abholungseinladung sprechen (Roger Weber in: Paul Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, Art. 138 N. 9). Der Beschwerdeführer vermag keine solchen Indizien zu nennen: Er schreibt bloss, er habe weder auf noch im Briefkasten eine entsprechende Mitteilung gefunden. Dies genügt nicht, um die natürliche Vermutung der korrekten Zustellung umzustossen.

2.3 Am 13. Juli 2011 versuchte der Beschwerdegegner, dem Beschwerdeführer die Verfügung vom 14. Juni 2011 ein zweites Mal zuzustellen. Wie oben dargelegt, hätte die erste Zustellung genügt. Wird eine behördliche Anordnung mehrmals zugestellt, löst die erste rechtsgültige Eröffnung den Fristenlauf aus. Einzig wenn eine Partei aufgrund der gesamten Umstände nach Treu und Glauben darauf vertrauen durfte, eine spätere Zustellung löse die Rechtsmittelfrist aus, ist von deren Massgeblichkeit auszugehen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 33). Anhaltspunkte für einen solchen Ausnahmefall sind keine ersichtlich. Auch wenn man die zweite Zustellung als fristauslösend betrachten würde, hätte der Beschwerdeführer – wie gleich zu zeigen sein wird – die Rekursfrist verpasst: Die 7-tägige postalische Abholfrist lief diesfalls am 21. Juli 2011 ab. Ein Rekurs ist innert 30 Tagen bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen; der Fristenlauf beginnt am Tag nach der Mitteilung des angefochtenen Aktes zu laufen (§ 22 Abs. 1 und 2 VRG). Entsprechend nahm die 30-tägige Rekursfrist am 22. Juli 2011 ihren Anfang und endete – da der 20. August 2011 auf einen Samstag fiel (vgl. § 11 Abs. 1 VRG) – am Montag, 22. August 2011. Ob die Rekursfrist gewahrt ist, beurteilt sich aufgrund von § 11 Abs. 2 VRG: Nach dieser Bestimmung müssen schriftliche Eingaben spätestens am letzten Tag der Frist bei der Behörde eintreffen oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben sein. Hat eine Person im Ausland eine Frist zu wahren, genügt es, wenn die Eingabe am letzten Tag der Frist bei einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung eintrifft. Der Beschwerdeführer liess seinen Rekurs erst am 9. November 2011 bei der Post aufgeben und hat damit die am 22. August 2011 endende Frist um zweieinhalb Monate versäumt.

2.4 Mit Schreiben vom 20. September 2011 liess der Beschwerdeführer durch seinen damaligen Rechtsvertreter bei der Vorinstanz um Akteneinsicht ersuchen. Am 26. September 2011 retournierte das vom Beschwerdeführer bevollmächtigte Anwaltsbüro die Akten. Wie die Vorinstanz zu Recht betont, hatte der Beschwerdeführer damit spätestens am 26. Sep­tember 2011 Kenntnis vom Inhalt der Verfügung vom 14. Juni 2011 erlangt. Der Beschwerdeführer muss sich das Wissen seines Rechtsvertreters nach den Grundsätzen des allgemeinen Stellvertretungsrechts anrechnen lassen (vgl. Rolf Watter/Yves Schneller, Basler Kommentar, 2007, Art. 32 OR N. 25 f.). Selbst wenn man vorliegend vom 26. September 2011 als Zustelldatum ausginge, hätte der Beschwerdeführer mit seiner Rekurseingabe vom 8./9. November 2011 die 30-tägige Frist verpasst.

2.5 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, ihm sei vor Erlass der Verfügung vom 14. Juni 2011 gar nie das rechtliche Gehör gewährt worden. Unter diesen Umständen sei die fragliche Verfügung nichtig. Eine nichtige Verfügung entfalte keinerlei rechtliche Wirkung und müsse daher auch nicht fristgerecht angefochten werden. Der Beschwerdegegner sandte dem Beschwerdeführer am 21. Februar 2011 ein Schreiben, worin er diesem mitteilte, dass seine Niederlassungsbewilligung aufgrund des mehr als sechs Monate dauernden Auslandaufenthaltes erloschen sei. Bevor das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung mit Verfügung festgestellt werde, gebe man dem Beschwerdeführer im Sinn des rechtlichen Gehörs Gelegenheit, sich schriftlich dazu zu äussern. Auch wenn sich in den Akten kein Beleg für die korrekte Zustellung dieses Schreiben findet, steht gleichwohl fest, dass der Beschwerdeführer es erhalten hat. Sein damaliger Rechtsvertreter hielt nämlich in einer vom 20. September 2011 datierenden Mitteilung an den Beschwerdegegner Folgendes fest: "Mein Mandant erhielt Ihr Schreiben vom 21. Februar 2011 und nahm Stellung dazu." Angesichts solch klarer Äusserungen kann von einer Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs keine Rede sein.

3.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

Die dem Beschwerdeführer vom Beschwerdegegner angesetzte Frist zur Ausreise ist in-zwischen verstrichen. Gemäss Art. 64d Abs. 1 AuG ist mit der Wegweisungsverfügung eine angemessene Ausreisefrist zwischen sieben und dreissig Tagen anzusetzen. Eine längere Ausreisefrist ist nur dann angezeigt, wenn besondere Umstände wie die familiäre Situation, gesundheitliche Probleme oder eine lange Aufenthaltsdauer dies erfordern. In Anbetracht aller Umstände erscheint eine Ausreisefrist bis zum 30. April 2012 angemessen.

4.  

Schliesslich ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes erfüllt sind. Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 1 f. VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen hin die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen und unter weiteren Bedingungen auch ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Die genannten Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Als aussichtslos sind nämlich Begehren anzusehen, bei denen die Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 16 N. 32). Angesichts der formellen Natur von Rechtsmittelfristen war für den Beschwerdeführer offenkundig, dass sein Rechtsmittel chancenlos sein würde. Darüber hinaus hat es der Beschwerdeführer unterlassen, seine finanziellen Verhältnisse – wie erforderlich (vgl. VGr, 16. Juni 2010, VB.2010.00160, E. 2.2.2 Abs. 1 mit Hinweisen – zu substanzieren (siehe für eine recht komfortable Situation übrigens das Scheidungsurteil). Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist somit abzuweisen.

5.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen; eine Parteientschädigung kann nicht zugesprochen werden (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

 

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird abgewiesen;

 

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

       Dem Beschwerdeführer wird eine neue Frist bis zum 30. April 2012 angesetzt, um die Schweiz zu verlassen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert  Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, , einzureichen.

6.    Mitteilung an …