Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2012.00013

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 25. Januar 2012

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Martin Knüsel

 

 

 

In Sachen

 

 

A,
zzt. im Flughafengefängnis Zürich,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Bestätigung Ausschaffungshaft (G.-Nr. GI110577-L/U_V6),

hat sich ergeben:

I.  

A reiste am 16. Dezember 2002 in Begleitung seiner Ehefrau und den sechs gemeinsamen Kindern illegal in die Schweiz ein, worauf sie ein Asylgesuch stellten. Mit Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge (heute Bundesamt für Migration) vom 22. August 2003 wurden die Asylgesuche abgelehnt. Die Ausreisefrist wurde auf den 17. Oktober 2003 festgesetzt. Die gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde wurde durch die Schweizerische Asylrekurskommission (heute Bundesverwaltungsgericht) mit Urteil vom 11. März 2004 abgewiesen. Den Betroffenen wurde eine neue Ausreisefrist bis 27. April 2004 eingeräumt.

II.  

A brachte am 14. Mai 2004 seinen damals zweijährigen Sohn mit lebensgefährlichen Verletzungen ins Kinderspital Zürich. Das Kind verstarb trotz sofortiger medizinischer Intervention am nächsten Tag. In der Folge wurde er am 15. Mai 2004 wegen Verdachts auf Kindsmisshandlung/Körperverletzung verhaftet.

Des erste Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Oktober 2005 wurde mit Urteil des Bundesgerichts vom 7. April 2006 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A mit Urteil vom 4. September 2006 der schweren Körperverletzung, des Diebstahls, der mehrfachen einfachen Körperverletzung, des Hausfriedensbruchs, der Sachbeschädigung sowie der mehrfachen Tätlichkeiten schuldig und bestrafte ihn mit 7 Jahren und 2 Monaten Zuchthaus.

III.  

A befindet sich seit seiner am 15. Mai 2004 erfolgten Verhaftung ununterbrochen in Haft. Sein Gesuch um bedingte Entlassung wurde mit Verfügung des Justizvollzugs/Sonderdienstes vom 20. Mai 2009 abgewiesen. Am 28. April 2010 wurde sodann seine bedingte Entlassung verfügt, sofern und sobald er aus der Schweiz ausgeschafft werden könne.

Am 20. Dezember 2011 verfügte das Migrationsamt die Haftentlassung von A auf den Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug. Gleichzeitig ordnete sie an, dass A die Schweiz unverzüglich selbständig zu verlassen habe, wobei er mit der Anordnung der Ausschaffungshaft und der zwangsweisen Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs zur rechnen habe, sollte er der Ausreiseaufforderung nicht innert 48 Stunden Folge leisten.

Am 22. Dezember 2011 wurde vorsorglich die Ausschaffungshaft gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG angeordnet und die Kantonspolizei Zürich mit der Durchführung des Haft- bzw. Ausschaffungsvollzugs beauftragt; wobei diese Haftanordnung die Haftentlassung/Aus-reiseaufforderung vom 20. Dezember 2011 ersetzte. A wurde am 29. Dezember 2011 aus dem Strafvollzug entlassen und zuständigkeitshalber dem Migrationsamt zugeführt und in Ausschaffungshaft genommen.

Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich bestätigte mit Verfügung vom 31. Dezember 2011 die Ausschaffungshaft bis 28. März 2012.

IV.  

Gegen diese Verfügung liess A am 10. Januar 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erheben und seine unverzügliche Haftentlassung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse beantragen. Zudem sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person seines Rechtsvertreters zu bestellen.

Mit Präsidialverfügung vom 11. Januar 2012 wurden die Akten beigezogen. Die Vorinstanz verzichtete am 13. Januar 2012 auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt schloss mit gleichem Datum auf Abweisung der Beschwerde. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers teilte am 23. Januar 2012 mit, dass er, nachdem die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin auf eine inhaltliche Stellungnahme verzichtet hätten, von einer weiteren Stellungnahme absehe.

Der Einzelrichter erwägt:

1.  

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38 b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38 b Abs. 2 VRG). Da dem vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist der Einzelrichter zum Entscheid berufen.

2.  

Gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist, einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG genannten Haftgründe besteht, die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheint, die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und die Papierbeschaffung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt wird (Art. 76 Abs. 4 AuG).

3.  

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht geltend, er sei über die Weihnachts- und Neujahrsfesttage vom 23. Dezember 2011 bis zum 1. Januar 2012 ferienabwesend gewesen. Für den Fall, dass in dieser Zeit eine Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht stattfinden würde, habe er sein Sekretariat beauftragt, ihn in den Ferien zu kontaktieren. Um nichts zu versäumen, habe sich das Sekretariat vom 27. bis 30. Dezember 2011 regelmässig beim Zwangsmassnahmengericht erkundigt, ob ein Antrag der Beschwerdegegnerin auf Bestätigung der Ausschaffungshaft eingegangen sei. Bis und mit dem 30. Dezember 2011 sei seinem Sekretariat stets mitgeteilt worden, es sei kein entsprechendes Geschäft am Zwangsmassnahmengericht hängig. Am Freitag, 30. Dezember 2011, 14.19 Uhr, sei auf seinem Sekretariat per Telefax der Antrag der Beschwerdegegnerin an das Zwangsmassnahmengericht auf Bestätigung der Ausschaffungshaft eingegangen. Aufgrund des reduzierten Betriebs über die Weihnachts- und Neujahrsfesttage sei das Zwangsmassnahmengericht am Freitagnachmittag des 30. Dezembers 2011 telefonisch nicht mehr erreichbar gewesen.

Am Montagvormittag, 2. Januar 2012, um zirka 07.45 Uhr sei er nach seinen Ferien zurück ins Büro gekommen. Bei dieser Gelegenheit habe er die Vorladung des Zwangsmassnahmengerichts vom 31. Dezember 2011, ihm gleichentags um 08.17 Uhr übermittelt, vorgefunden, wonach die Verhandlung auf Samstag, 31. Dezember 2011, 09.00 Uhr, angesetzt sei. Somit habe er erst von der Vorladung des Zwangsmassnahmengerichts Kenntnis nehmen können, als die Verhandlung bereits durchgeführt gewesen sei. Indem der Vorderrichter die Haftprüfungsverhandlung durchgeführt habe, obwohl er gewusst habe, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nicht daran würde teilnehmen können, habe er den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt.

4.  

Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, bzw. Art. 6 EMRK leitet die bundesgerichtliche Rechtsprechung ein Recht auf rechtzeitige Vorladung zu einer gerichtlichen Verhandlung ab. Das Recht auf rechtzeitige Bekanntgabe des gerichtlichen Verhandlungstermins ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren. Wie viel Zeit erforderlich ist, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Massgebend sind die Umstände des konkreten Falls. Dabei sind etwa Umfang und Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage, die jeweilige Art des Verfahrens sowie das Verfahrensstadium zu berücksichtigen (BGE 131 I 185 E. 2.1; 117 Ib 347 E. 2.b/bb S. 350 f., je mit Hinweisen).

4.1 Vorliegend wurde der Antrag auf Bestätigung der Ausschaffungshaft vom 30. Dezember 2011 dem bevollmächtigen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gleichentags um 14.19 Uhr per Fax übermittelt. Nach unbestritten gebliebener Angabe des Rechtsvertreters konnte sein Sekretariat aufgrund des reduzierten Betriebs über die Weihnachts- und Neujahrsfesttage das Zwangsmassnahmengericht am Freitagnachmittag des 30. Dezembers 2011 telefonisch nicht mehr erreichen.

Die Haftrichterverhandlung wurde gemäss Vorladung vom 31. Dezember 2011 gleichentags auf 09.00 Uhr angesetzt. Gemäss dem bei den Akten liegenden Verhandlungsprotokoll versuchte die Kanzlei des Zwangsmassnahmengerichts am 31. Dezember 2011 den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers um 08.15 Uhr telefonisch zu erreichen, was jedoch nicht gelang, worauf ihm die Vorladung gefaxt wurde. Die Vorladung traf um 08.17 Uhr in der Kanzlei des Beschwerdeführers ein. Die Vorladungsfrist betrug somit 43 Minuten. Die 96-stündige Frist zur Überprüfung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft nach Art. 80 Abs. 2 AuG begann gemäss Antrag des Migrationsamts zur Bestätigung der Ausschaffungshaft  am 29. Dezember 2011 um 08.00 Uhr und endete somit am 2. Januar 2012 um 08.00 Uhr.

4.2 Aufgrund des besonderen Beschleunigungsgebots bei der Haftanordnung ist es üblich, dass die Vorladungen per Fax bzw. telefonisch erfolgen. Das Beschleunigungsgebot gilt nicht nur für die Ausländerbehörde und das Zwangsmassnahmengericht, sondern auch für den Rechtsvertreter des Inhaftierten. Es ist einem Rechtsvertreter demnach zuzumuten, Arbeiten zugunsten dringender Fälle zurückzustellen und relativ kurzfristig zu Haftrichterverhandlungen zu erscheinen.

Eine Vorladungsfrist von lediglich 43 Minuten ist indessen derart kurz bemessen, dass sie mit dem Anspruch auf rechtzeitige Bekanntgabe des gerichtlichen Verhandlungstermins nicht mehr vereinbar ist. Auch unter dem besonderen Beschleunigungsgebot bei Haftanordnungen muss die Vorladungsfrist so bemessen sein, dass dem Rechtsvertreter die Kenntnisnahme der Verfügung und die Verschiebung allfällig anstehender Termine, die Anreise zur Verhandlung sowie eine kurze Vorbereitung, insbesondere ein kurzes Gespräch mit der Mandantschaft, möglich ist. Dies ist bei einer Vorladungsfrist von 43 Minuten nicht mehr gewährleistet. Damit ist die Verfügung vom 31. Dezember 2011 wegen Verletzung des Gehörsanspruchs des Beschwerdeführers aufzuheben.

5.  

Nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften hat indessen eine Haftentlassung zur Folge. Nach der Rechtsprechung kommt es dabei vielmehr einerseits darauf an, welche Bedeutung den verletzten Vorschriften für die Wahrung der Rechte des Betroffenen zukommt, andererseits kann das Anliegen einer reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung der Freilassung entgegenstehen, insbesondere dann, wenn der Ausländer die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet (BGr, 3. September 2007, 2C_395/2007, E. 3.4.1 mit Hinweisen). Entscheidend ist eine Abwägung aller massgeblichen Interessen unter Berücksichtigung einer allfälligen Straffälligkeit des Ausländers, ohne dass eine solche aber zwingend gegeben sein müsste (vgl. BGr, 17. Mai 2002, 2A.200/2002, E. 4.1 mit Hinweis).

Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. September 2006 der schweren Körperverletzung, des Diebstahls, der mehrfachen einfachen Körperverletzung, des Hausfriedensbruchs, der Sachbeschädigung sowie der mehrfachen Tätlichkeiten schuldig gesprochen und mit 7 Jahren und 2 Monaten Zuchthaus bestraft. Er hat damit die allgemeine Sicherheit und Ordnung in der Schweiz in schwerer Weise verletzt. Besonders schwer wiegt dabei die an seinem zweijährigen Sohn verübte schwere Körperverletzung, an welcher dieser in der Folge verstarb. Unter diesen Umständen lässt es sich trotz der Gehörsverletzung nicht rechtfertigen, den Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen. Vielmehr ist dem Zwangsmassnahmengericht eine kurze Frist zur Wiederholung der Haftrichterverhandlung unter gehöriger Vorladung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers anzusetzen. Die Nichtbeachtung dieser Frist kann zur Haftentlassung führen (vgl. BGE 121 II 105 E. 2c).

Die im Beschwerdeverfahren erhobenen materiellen Rügen wird der Haftrichter als Erstinstanz unter Wahrung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers im Rahmen der Wiederholung der Haftrichterverhandlung zu beurteilen haben.

Demgemäss verfügt der Einzelrichter:

1.        Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.

2.        Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieser Verfügung eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr);

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung vom 31. Dezember 2011 aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die Haftrichterverhandlung ist bis spätestens 3. Februar 2012 zu wiederholen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden je hälftig dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin auferlegt. Der Anteil des Beschwerdeführers wird auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.    Mitteilung an…

 

 

 

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG    Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AuG      Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG      Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV         Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

EMRK   Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG      Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (OS 175.2)