Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2012.00055

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 20. Juli 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiberin Nicole Tschirky.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

KZU Kompetenzzentrum Pflege und Gesundheit, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegner,

 

und

 

E AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Ausschreibung vom 7. Oktober 2011 eröffnete das KZU, Kompetenzzentrum Pflege und Gesundheit, Bassersdorf, ein offenes Submissionsverfahren betreffend den Neu- und Umbau des Pflegezentrums Embrach. Ausgeschrieben war unter anderem die Leistungsposition BKP 221.1 "Fenster aus Holz/Metall". Innert Frist gingen zu dieser Leistungsposition vier Angebote ein mit Offertpreisen zwischen Fr. 886'091.10 und Fr. 1'111'884.80 (unbereinigt, netto inkl. MwSt.). Mit Verfügung vom 19. Januar 2012 erging der Zuschlag an die E AG, welche das preislich tiefste Angebot eingereicht hatte.

II.  

Am 30. Januar 2012 legte die A AG dagegen Beschwerde ein mit der Begründung, der Zuschlagsempfängerin seien beim Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung mehr Lehrlinge angerechnet worden als beim zuständigen Amt für Berufsbildung tatsächlich gemeldet seien. Mit Eingabe vom 9. Februar 2012 beantragte die Beschwerdeführerin zudem, der Abschluss des Vertrags sei zu untersagen, bis die Angelegenheit geklärt sei.

Mit Präsidialverfügung vom 14. Februar 2012 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt.

Das KZU, Kompetenzzentrum Pflege und Gesundheit, beantragte am 21. Februar 2012 auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie, wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die E AG machte am 7. Februar 2012 nähere Angaben zu den Lehrlings- und sonstigen Ausbildungsverhältnissen in ihrem Betrieb, enthielt sich aber eines Antrags.

Mit Präsidialverfügung vom 24. Februar 2012 wurde die einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt.

In ihrer Replik vom 9. März 2012 liess die nunmehr anwaltlich vertretene A AG beantragen, der Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Zuschlags festzustellen, jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Ferner liess sie um definitive Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersuchen.

In den weiteren Stellungnahmen des zweiten, dritten und vierten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren jeweiligen Sachbegehren fest. Die Mitbeteiligte reichte keine weitere Stellungnahme ein.

Mit Präsidialverfügung vom 12. April 2012 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Laut Mitteilung des Beschwerdegegners wurde der Werkvertrag mit der Mitbeteiligten am 19. April 2012 abgeschlossen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber wie auch von Zweckverbänden oder öffentlichrechtlichen Anstalten als Trägern kantonaler bzw. kommunaler Aufgaben (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. a der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]) können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. IVöB sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

Der Beschwerdegegner wendet vorab ein, auf die Beschwerde sei mangels eines gültigen Beschwerdeantrags nicht einzutreten.

2.1 Gemäss § 54 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) muss die Beschwerdeschrift einen Antrag und dessen Begründung enthalten. Das Erfordernis des Antrags besagt zunächst, dass der Beschwerdewille zum Ausdruck kommen muss (Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 2), was vorliegend mit der wiederholten Verwendung des Ausdrucks "Beschwerde" in der Eingabe vom 30. Januar 2012 eindeutig der Fall ist. Sodann muss aus dem Antrag ersichtlich sein, wie das Dispositiv des angefochtenen Entscheids abzuändern ist. Massstab für die Anforderungen, die an das Erfordernis des Antrags zu stellen sind, ist stets dessen Funktion, den Streitgegenstand vor Verwaltungsgericht zu bestimmen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 3, § 23 N. 12, auch zum Folgenden). Praxisgemäss werden diese Anforderungen bei sogenannten Laienbeschwerden nicht allzu streng gehandhabt. Es genügt, wenn aus dem Zusammenhang heraus und unter Zuhilfenahme der Begründung zumindest sinngemäss klar wird, was der Beschwerdeführende will.

2.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin erklärt, sie lege "Beschwerde ein", weil die von der Mitbeteiligten "in den Submissionsunterlagen aufgeführte Anzahl Lehrlinge […] nicht mit der tatsächlich gemeldeten Anzahl (Amt für Berufsbildung des Kantons Zug)" übereinstimme. Weiter heisst es, "die Submissionsunterlagen [seien] bezogen auf dieses Zuschlagskriterium zu überprüfen". Aus dem Zusammenhang wird klar, dass mit "Submissionsunterlagen" die entsprechenden Offertangaben der Mitbeteiligten gemeint sind, die es auf ihre Richtigkeit und ihre korrekte Bewertung beim Zuschlagskriterium "Lehrlingsausbildung" hin zu überprüfen gilt. Auch wenn die Beschwerdeführerin im Weiteren nicht ausdrücklich erklärt, gegebenenfalls verlange sie die Aufhebung des Zuschlags und dessen Erteilung an sie, wird doch sinngemäss klar, dass sie genau das bezweckt. Hätten Zweifel an dieser Auslegung bestanden, wäre der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin im Übrigen gestützt auf § 56 VRG eine Nachfrist zur Verbesserung ihrer Beschwerde anzusetzen gewesen. Eine solche erübrigte sich aber spätestens, nachdem die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 9. Februar 2012 beantragte, "den Abschluss des Vertrages zu untersagen, bis die Angelegenheit geklärt ist". Ein solcher Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung macht nur Sinn, wenn die Aufhebung des Zuschlags zur Diskussion steht.

Der Nichteintretensantrag des Beschwerdegegners erweist sich demnach als unbegründet.

3.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 VRG).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei richtiger Bewertung würde sie vor der Mitbeteiligten rangieren. Im Falle der Gutheissung hätte sie somit eine realistische Chance auf den Zuschlag, weshalb sie zur Beschwerdeführung legitimiert ist. Dass infolge des Vertragsschlusses ein Zuschlag nicht mehr möglich ist, hat keinen Einfluss auf die Beschwerdelegitimation, da die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Wer legitimiert ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit des Zuschlags auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschlusses nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren braucht nicht notwendigerweise bereits in der Beschwerde gegen den (noch nicht vollzogenen) Zuschlag gestellt zu werden, sondern gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2).

4.  

Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur (§ 33 Abs. 1 Satz 2 SubmV). Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Sie verfügt sowohl bei der Festlegung der Zuschlagskriterien, die für eine bestimmte Beschaffung massgeblich sind, als auch beim Urteil darüber, welches Angebot aufgrund der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 101/2000, S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26, E. 6a; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich etc. 2008, N. 143). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Über- oder Unterschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens(Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG; vgl. dazu VGr, 10. Februar 2010, VB.2009.00623, E. 3).

4.1 Vorliegend wurden in Ziff. 17 der Allgemeinen Submissionsbedingungen folgende Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung bekannt gegeben:

Preis                                                   65 %

Termine / Leistungsfähigkeit             15 %

Qualität / Erfahrung                           15 %

Lehrlingsausbildung                            5 %

 

Ferner wurde zur Bewertung des Zuschlagskriteriums Lehrlingsausbildung ausgeführt:

"Verhältnis Anzahl Lehrlinge zum Umfang der Belegschaft. Bei einer ARGE wird die Summe aller ARGE-Mitarbeiter und Lehrlinge bewertet (ohne Subunternehmer).

 

100 Punkte:       1 Lehrling pro 10 Mitarbeiter

0 Punkte:           Kein Lehrling.

Dazwischen:      lineare Interpolation."

 

Anzumerken ist, dass bei allen Zuschlagskriterien ein Punktemaximum von jeweils 100 (ungewichteten) Punkten vorgesehen war. In der Angebotsbewertung hat die Vergabestelle dann aber anstelle der ursprünglich vorgesehenen Punkteskala von 0–100 eine solche von 0–10 Punkten angewendet. Diese Anpassung hat keine inhaltlichen Konsequenzen; die von der Beschwerdeführerin gerügte "optische" Verkleinerung der Punktedifferenzen ist nicht entscheidrelevant und dementsprechend nicht zu beanstanden.

4.2 Die Mitbeteiligte hat auf dem von der Vergabebehörde abgegebenen Formular "Unternehmerangaben" unter dem vorgegebenen Titel "Auszubildende" 10 Beschäftigte angegeben. Ferner hat sie in den Unternehmerangaben zu ihrem Angebot deklariert, dass sie insgesamt 200 Mitarbeiter beschäftige, wovon "Lehrlinge: Mitarbeiter/in in Ausbildung 10 Pers.". Gemäss der beschwerdegegnerischen Bewertungsmatrix ergab dies eine Bewertung mit 5 ungewichteten Punkten. Bei einer Gewichtung mit 5 % resultierten 0,25 Punkte und die Gesamtpunktzahl der Mitbeteiligten belief sich auf 9,60 Punkte.

Auf Intervention der Beschwerdeführerin und entsprechende Nachfrage durch die Vergabestelle hin erklärte die Zuschlagsempfängerin nun aber, dass ihre unter dem Titel "Auszubildende" gemachten Angaben sich nicht auf die eigentlichen Lehrlingszahlen beschränkt hätten. Lehrlinge beschäftige sie nur deren zwei. Ansonsten bezögen sich ihre Angaben auf "auszubildende Hilfskräfte ohne Grundausbildung oder mit Behinderungen". Dabei handle es sich um Ausbildungsprogramme für Invalide, Flüchtlinge oder Arbeitslose.

5.  

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts beschränkt sich die zulässige Berücksichtigung sozialpolitischer Gesichtspunkte auf den Aspekt der Lehrlingsausbildung. Eine anderweitige "soziale Beschäftigungspolitik" eines Anbietenden darf nicht als Zuschlagskriterium dienen. Das nicht am Nutzen des Angebots orientierte Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung darf nur aufgrund der ausdrücklichen Ermächtigung des Verordnungsgebers berücksichtigt werden; eine solche ist für weitere sozialpolitische Kriterien nicht vorhanden (VGr, 21. April 2004, VB.2003.00268, E. 4.3). Die streitige Bewertung der Mitbeteiligten beim Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung ist dementsprechend zu korrigieren.

5.1 Vorab stellt sich indes die Frage, ob der Zuschlag an die Mitbeteiligte aufgrund einer Falschdeklaration gestützt auf § 36 in Verbindung § 28 lit. b SubmV zu widerrufen ist. Beim Widerruf des Zuschlags (§ 36 SubmV) wie auch beim Verfahrensausschluss (§ 28 SubmV) gilt es in jedem Fall, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren.

Mit Bezug auf den Widerruf infolge Erteilung falscher Auskünfte (§ 28 lit. b SubmV) bedeutet dies, dass eine falsche Auskunft von einer gewissen Relevanz sein muss. Solches trifft bei den zahlenmässigen Angaben zum Lehrlingsbestand unbestrittenermassen zu. Die Beschwerdeführerin weist zudem zutreffend darauf hin, dass in den Ausschreibungsunterlagen bzw. in den dortigen Erläuterungen zur Bewertung beim Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung ausdrücklich festgehalten wird, dass es auf die Anzahl der Lehrlinge ankomme. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass das von der Vergabebehörde für die betreffenden Unternehmerangaben abgegebene Formular von Auszubildenden anstatt – wie in der Ausschreibung – von Lehrlingen spricht. Unter diesem Titel waren die Angaben der Mitbeteiligten folglich nicht unrichtig. Aufgrund der missverständlichen bzw. unklaren Begriffsverwendung seitens der Vergabestelle in ihrem Formular "Unternehmerangaben" kann der Mitbeteiligten die Anrechnung von weiteren Personen in Ausbildung nicht vorgeworfen werden. In ihren nochmaligen "Unternehmerangaben" im Angebot führt die Mitbeteiligte bei der Position "Lehrlinge" nach dem Doppelpunkt denn auch relativierend aus, sie beschäftige zehn Mitarbeitende in Ausbildung. Unter diesen Umständen erweist sich ein Widerruf des Zuschlags gestützt § 36 in Verbindung mit § 28 lit. b SubmV nicht als verhältnismässig.

5.2 Aufgrund der bei der Mitbeteiligten zu korrigierenden Lehrlingszahlen verringert sich die Verhältniszahl Mitarbeitende (200) zu Lehrlinge (2) auf 1 %. Das entspricht gemäss der beschwerdegegnerischen Bewertungsmatrix 1,0 ungewichteten bzw. 0,05 gewichteten Punkten. Die Gesamtpunktzahl der Mitbeteiligten reduziert sich damit auf 9,40 Punkte.

Demgegenüber deklariert die Beschwerdeführerin für das Jahr 2011 einen Gesamtbestand von 462 Mitarbeitenden, davon 11 Lehrlinge. Die Vergabestelle hat ihr dafür 3 ungewichtete Punkte vergeben. Multipliziert mit der Gewichtung von 5 % ergibt dies einen Wert von 0,15 Punkten. Die Gesamtpunktzahl der Beschwerdeführerin wurde sodann mit 9,41 Punkten angegeben. Die Korrektur der Bewertung der Mitbeteiligten hätte somit zur Folge, dass die Beschwerdeführerin nunmehr mit 0,01 Punkten Differenz zum Angebot der Mitbeteiligten auf den ersten Rang vorrücken würde.

Ausgehend von der vorstehend zitierten Bewertungsmatrix (vgl. E. 4.1), d. h. der linearen Interpolation von Verhältniszahlen zwischen 0–10 % auf einer Punkteskala von 0–10, erweist sich die besagte Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin beim Kriterium der Lehrlingsausbildung indes als fehlerhaft. Das Verhältnis der Anzahl Lernenden (11) zur Anzahl der Mitarbeitenden (462) beträgt bei der Beschwerdeführerin nicht 3 %, sondern 2,38 %. Folglich erzielt sie auch nur 2,38 ungewichtete Punkte und nicht deren 3. Ihre gewichtete Bewertung reduziert sich dementsprechend von 0,15 auf 0,12 Punkte. Im Gesamtergebnis liegt sie demnach mit 9,38 Punkten nach wie vor hinter der Mitbeteiligten mit 9,40 Punkten. Unter diesen Umständen stellt sich die von den Parteien kontrovers diskutierte Frage nach der Gleichwertigkeit eines im Promillebereich schlechter bewerteten Angebots nicht. Vielmehr ist klar, dass der Beschwerdegegner dem Angebot der Mitbeteiligten, welches in der Gesamtbewertung nach wie vor an erster Stelle rangiert, den Vorzug geben durfte.

Demgemäss erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.

6.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu. Vielmehr ist sie zu einer solchen an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihm obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 1'000.-.

7.  

Da der geschätzte massgebliche Gesamtwert der zu vergebenden Bauarbeiten den massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013; AS 2011 5581), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    310.--     Zustellkosten,
Fr. 6'310.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…