Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

 

VB.2012.00191

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 8. Mai 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiberin Michèle Babst.

 

 

 

In Sachen

 

 

109       Beschwerdeführende,

 

alle vertreten durch RA A,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,

       Kantonale Heilmittelkontrolle,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Heilmittelabgabe (Verfahrensteilnahme),

hat sich ergeben:

I.  

A. Die Stimmberechtigten des Kantons Zürich nahmen am 30. November 2008 die Volksinitiative "Ja zur Wahlfreiheit beim Medikamentenbezug" an, womit auch die Ärztinnen und Ärzte der Städte Zürich und Winterthur berechtigt werden sollten, eine Privatapotheke zu führen. Die dagegen erhobenen Stimmrechtsbeschwerden und eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurden vom Bundesgericht am 20. Januar 2011 bzw. 23. September 2011 abgewiesen.

B. Am 5. Oktober 2011 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich, die neue Selbstdispensationsregelung für Ärztinnen und Ärzte per 1. Januar 2012 in Kraft zu setzen und als neuen § 25a in das Gesundheitsgesetz vom 2. April 2007 (GesG) einzufügen. Das Verwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 17. Januar 2012 ab und setzte das Datum der Inkraftsetzung neu auf den 1. Mai 2012 fest. Eine gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 20. April 2012, das Gesuch um aufschiebende Wirkung bereits am 6. März 2012 abgewiesen.

C. Die Beschwerdeführenden des vorliegenden Verfahrens betreiben alle eine Apotheke in den Städten Zürich oder Winterthur. Am 24. Oktober 2011 ersuchten sie jeweils die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, in allen Verfahren, in denen Ärztinnen und Ärzte der Städte Zürich und Winterthur (eventualiter der Stadt Zürich bzw. Winterthur, subeventualiter der explizit genannten Stadtkreise) die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke beantragen, als Parteien, eventualiter als Beigeladene miteinbezogen zu werden; subeventualiter sei ihnen in diesen Verfahren Akteneinsicht zu gewähren und seien ihnen die Bewilligungen zuzustellen. Die Gesundheitsdirektion überwies die Gesuche zuständigkeitshalber der Kantonalen Heilmittelkontrolle Zürich. Mit Verfügung vom 21. November 2011 vereinigte Letztere die 109 Verfahren und wies die Gesuche um Parteistellung, eventuell um Beiladung, subeventuell um Akteneinsicht und Zustellung der Bewilligungen ab.

II.  

Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 19. Dezember 2011 Rekurs bei der Gesundheitsdirektion ein und verlangten die Aufhebung der Verfügung der Kantonalen Heilmittelkontrolle. Zusätzlich zu den bereits vor erster Instanz gestellten Begehren beantragten sie im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme die Sistierung sämtlicher Selbstdispensationsbewilligungsverfahren. Mit Verfügung vom 24. Februar 2012 wies die Gesundheitsdirektion den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat (I.), ebenfalls wies sie das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab (II.), auferlegte die Verfahrenskosten den Beschwerdeführenden (IV.) und sprach keine Parteientschädigung zu (V).

III.  

Am 28. März 2012 erhoben die Beschwerdeführenden Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung der Ziffern I., II., IV. und V. der Verfügung der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich vom 24. Februar 2012, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz. Die Beschwerdeführenden 1 bis 109 seien als Parteien (eventualiter Beigeladene) in alle Verfahren miteinzubeziehen, in welchen Ärztinnen und Ärzte der Städte Zürich und Winterthur, eventualiter der Stadt Zürich, subeventualiter der Stadtkreise gemäss den jeweiligen Gesuchen, die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke beantragen. Subeventualiter seien ihnen Akteneinsicht in diese Verfahren zu gewähren und die Bewilligungen zuzustellen. Weiter stellten sie den Antrag, die Beschwerdegegnerin sei im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, während der Dauer des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens sämtliche Bewilligungsverfahren betreffend Selbstdispensation der Ärztinnen und Ärzte zu sistieren und bezüglich dieser Verfahren keinerlei Verwaltungshandlungen zu treffen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.

Mit Eingabe vom 10. April 2012 beantragte die Gesundheitsdirektion die Abweisung der Beschwerde sowie des Antrags auf Erlass vorsorglicher Massnahmen unter Kostenfolge. Auch die Kantonale Heilmittelkontrolle beantragte am 11. April 2012, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen seien abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde. Sie führte in der Beschwerdeantwort aus, dass sie am 30. März 2012 bereits 497 Ärztinnen und Ärzten eine Bewilligung per 1. Mai 2012 – mit einem Hinweis auf die noch hängigen Rechtsmittelverfahren – erteilt habe, da der weiteren Bearbeitung der Gesuche um Erteilung einer Privatapothekenbewilligung von Ärztinnen und Ärzten aus den Städten Zürich und Winterthur nichts mehr entgegengestanden habe, seit das Bundesgericht am 6. März 2012 das Gesuch der Apothekerinnen und Apotheker um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen habe. Am 4. Mai 2012 reichten die Beschwerdeführenden dazu eine Stellungnahme ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Die Vorinstanz ist auf die Eventualanträge zu den Haupt-, Eventual- und Subeventualbegehren der Beschwerdeführenden 23 bis 40 (ApothekerInnen in der Stadt Winterthur) nicht eingetreten mit der Begründung, es handle sich um neue Eventualanträge, die erstmals im Rekursverfahren gestellt worden seien. In den Gesuchen vom 24. Oktober 2011 der Beschwerdeführenden 23 bis 40 an die kantonale Heilmittelkontrolle, sie als Parteien (eventualiter Beigeladene, subeventualiter mit Akteneinsicht) in alle Selbstdispensationsbewilligungsverfahren der Ärztinnen und Ärzte der Städte Zürich und Winterthur miteinzubeziehen, bezog sich der Eventualantrag auf die Stadt Winterthur. Vor der Gesundheitsdirektion verlangten die Beschwerdeführenden 23 bis 40 eventualiter, dass ihnen zumindest in jenen Bewilligungsverfahren die beantragten Teilnahmerechte zuerkannt werden, in welchen Ärzte der Stadt Zürich eine Privatapotheke beantragen. Die Beschwerdeführenden rügen, die Vorinstanz sei darauf in überspitztem Formalismus nicht eingetreten. Die Rechtsbegehren seien nicht neu, sondern lediglich exakter formuliert. Die Beschwerdeführenden mit einer Apotheke in der Stadt Winterthur beantragen auch im vorliegenden Verfahren bei allen Begehren wiederum eventualiter den Beizug in die Bewilligungsverfahren der Ärzte in der Stadt Zürich. Ob die Abänderung dieses Eventualbegehrens allenfalls versehentlich erfolgte und die Vorinstanz darauf hätte eintreten müssen, kann vorliegend in Anbetracht der nachfolgenden Ausführungen offengelassen werden.

2.  

2.1 Der Parteibegriff ist nicht ausdrücklich im Verwaltungsrechtspflegegesetz geregelt. Im Verwaltungsverfahren vor Bundesverwaltungsbehörden gelten gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG) als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Ausgehend von diesem Parteibegriff und unter Berücksichtigung dessen, dass gemäss § 49 in Verbindung mit § 21 VRG zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch die Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat, beurteilt sich die Frage der Verfahrensbeteiligung nach denselben Grundsätzen wie diejenige nach der Beschwerdelegitimation.

2.2 Dritte sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Beschwerde legitimiert und daher als Partei zum Verfahren zuzulassen, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid bzw. den Ausgang eines Verfahrens stärker als jedermann betroffen sind und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen (Ausschluss der Popularbeschwerde). Drittbetroffene müssen persönlich und unmittelbar einen rechtlichen oder faktischen Nachteil erleiden bzw. befürchten. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines, öffentliches Interesse berechtigt nicht zur Beschwerde (BGE 131 II 587 E. 2.1; 123 II 376 E. 2; BGr, 7. September 2011, 1C_191/2011, E. 2.4.2).

2.3 Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Konkurrenten eines Bewilligungsinhabers nicht schon aufgrund der blossen Vermutung, in ihrer Marktstellung beeinträchtigt zu werden, zur Beschwerde legitimiert. Es bedarf hierfür vielmehr einer spezifischen, qualifizierten Beziehungsnähe, die von der einschlägigen gesetzlichen Ordnung erfasst wird, wie sie etwa durch eine spezielle wirtschaftsverwaltungsrechtliche oder wirtschaftspolitische Zulassungs- oder Kontingentierungsordnung geschaffen werden kann, der die Konkurrenten gemeinsam unterworfen sind (vgl. BGE 127 II 264 E. 2c; 125 I 7 E. 3d; BGr, 20. Mai 2010, 2C_694/2009, E.1.1).

3.  

3.1 Per 1. Mai 2012 kann nun auch den Ärztinnen und Ärzten der Städte Zürich und Winterthur eine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke erteilt werden (vgl. BGr, 20. April 2012, 2C_158/2012). Die Beschwerdeführenden machen geltend, ein schutzwürdiges Interesse daran zu haben, an diesen Verfahren teilzunehmen, da sie einer völlig neuen Konkurrenzsituation ausgesetzt würden. Sie legen in der Beschwerdeschrift dar, dass die Schutznormtheorie, auf welche sich die Vorinstanz abstütze, überholt sei. Mit dem revidierten § 21 VRG sollte gerade eine Öffnung der Legitimationsvoraussetzungen erreicht und der Kreis der Berührten ausgeweitet werden.

3.2 Die Vorinstanz erwog, dass Apothekerinnen und Apothekern im nichtstreitigen Bewilligungsverfahren zur Selbstdispensation von Ärzten gemäss ständiger Praxis keine Parteistellung zukomme, da sie weder gemeinsam einer wirtschaftspolitischen Regelung unterstellt seien noch als direkte Konkurrenten bezeichnet werden könnten. Auf diese Ausführungen zur bisherigen Rechtsprechung kann verwiesen werden.

3.3 Die Beschwerdeführenden werden durch die Bewilligungsverfahren zur Selbstdispensation von Ärztinnen und Ärzten der Städte Zürich und Winterthur weder verpflichtet noch berechtigt. Da sie nicht selbst Verfügungsadressaten sind, könnte ihre Parteistellung nur bejaht werden, wenn sie zu einer Drittbeschwerde berechtigt wären. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden verlangt das Bundesgericht auch unter dem Rechtsmittelsystem des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) für die Legitimation zur Konkurrentenbeschwerde weiterhin eine besondere, beachtenswerte Beziehung zur Streitsache, die sich aus einer wirtschaftspolitischen Ordnung ergeben kann (vgl. BGr, 7. September 2011, 1C_191/2011 E. 2.4.2; 26. Oktober 2011, 2C_457/2011, E. 3.2 f., vgl. auch die Kritik von Markus Schott, ZBl 113/2012 S. 194, 204).

Die Beschwerdeführenden entnehmen dem Entscheid des Bundesgerichts vom 23. September 2011 (2C_53/2009), dass sie Parteistellung für sich in Anspruch nehmen können. Gemäss diesem Entscheid sind Vertreter von Apothekerinteressen zwar legitimiert, sich gegen die Aufhebung einer Norm zu wehren, die die Apotheker in den Städten Winterthur und Zürich vor Konkurrenz durch Ärzte schützt, indem sie ihnen die Selbstdispensation von Arzneimitteln verbietet (BGr, 23. September 2011, 2C_53/2009, E. 1.3). Im vorliegenden Verfahren geht es aber nicht mehr um die Frage der Aufhebung dieser Norm (§ 17 des Gesetzes über das Gesundheitswesen vom 4. November 1962 [aGesG]), sondern um die Teilnahme an individuellen Bewilligungsverfahren, die sich auf eine neue Rechtsgrundlage (§ 25a GesG) stützen. Dass das Bundesgericht den Beschwerdeführenden ein schutzwürdiges Interesse an der Beibehaltung von § 17 aGesG zugesprochen hat, lässt nicht darauf schliessen, dass diese nun nach Wegfall der genannten Bestimmung noch ein schutzwürdiges Interesse aufweisen, an den Bewilligungsverfahren teilzunehmen. Das Bundesgericht hält im Entscheid vom 23. September 2011 explizit fest, dass mit der neuen Regelung der bis dahin bestehende Schutz vor Konkurrenz durch Ärzte dahinfallen soll (2C_53/2009, E. 1.3). Folglich kann daraus keine Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden mehr abgeleitet werden.

Auch im neusten Entscheid in dieser Sache legt das Bundesgericht noch einmal dar, dass die Regelung des § 25a GesG eben die wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten der Ärzte erweitert, ohne jene der Apotheker einzuschränken (BGr, 20. April 2012, 2C_158/2012, E. 4.2). Wie das Bundesgerichtsurteil vom 20. April 2012 zeigt, tangiert die Gesetzesänderung wohl reflexweise faktische wirtschaftliche Interessen der Apotheker, da diese einer zusätzlichen Konkurrenz ausgesetzt werden (2C_158/2012, E. 4.2). Solche faktische wirtschaftliche Interessen allein begründen allerdings kein schutzwürdiges Interesse, an einem Bewilligungsverfahren zur ärztlichen Selbstdispensation teilzunehmen. Konkurrenten eines Bewilligungsempfängers sind nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde berechtigt. Diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs begründet und schafft keine besondere Beziehungsnähe (vgl. BGr, 26. Oktober 2011, 2C_457/2011, E 3.3).

Die Vorinstanz hat somit zu Recht festgestellt, dem Urteil des Bundesgerichts vom 23. September 2011 könne nicht entnommen werden, dass Apothekerinnen und Apothekern in Verfahren betreffend Erteilung von ärztlichen Selbstdispensationsbewilligungen stets Parteistellung einzuräumen sei.

3.4 Damit hat die Vorinstanz die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden zusammenfassend zu Recht verneint. Folglich kommt den Beschwerdeführenden in den Bewilligungsverfahren zur Führung einer Privatapotheke der Ärztinnen und Ärzte der Städte Zürich und Winterthur keine Parteistellung zu.

4.  

4.1 Eventualiter verlangen die Beschwerdeführenden, als Beigeladene in alle Verfahren miteinbezogen zu werden, in welchen Ärztinnen und Ärzte der Städte Zürich und Winterthur die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke beantragen. Die Beiladung ist im Verwaltungsrechtspflegegesetz nicht ausdrücklich geregelt, wird aber überwiegend als zulässig angesehen (vgl. Isabelle Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 298). Sie hat den Zweck, einen nicht beteiligten Dritten ebenfalls in das Verfahren einzubeziehen und die Rechtskraft des Entscheids auf diesen auszudehnen. Als Beigeladene kommen jedoch nur Personen infrage, die sich zwar faktisch (noch) nicht an einem Verfahren beteiligt haben, kraft eigener Legitimation aber daran teilnehmen könnten und deren Einbezug aus prozessökonomischen Gründen sinnvoll erscheint (vgl. VGr, 21. August 2008, VB.2008.00144, E. 2.1). Weil den Beschwerdeführenden in den Verfahren zur Erteilung einer ärztlichen Selbstdispensationsbewilligung wie dargelegt keine Beschwerdelegitimation zukommt, können sie dazu auch nicht beigeladen werden.

4.2 Subeventualiter verlangen die Beschwerdeführenden, ihnen sei Akteneinsicht in die genannten Verfahren zu gewähren und es seien ihnen die Bewilligungen zuzustellen. Nach § 8 Abs. 1 VRG sind Personen, die durch eine Anordnung berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben, berechtigt, in die Akten Einsicht zu nehmen. Ebenso sind schriftliche Anordnungen neben den Verfahrensbeteiligten anderen Personen auf ihr Gesuch hin nur zuzustellen, wenn sie durch die Anordnung berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (§ 10 Abs. 3 VRG). Da es den Beschwerdeführenden an einem schutzwürdigen Interesse an der Aufhebung oder Änderung von Selbstdispensationsbewilligungen fehlt, besteht auch kein Anspruch auf Akteneinsicht oder Zustellung der Bewilligungen.

5.  

5.1 Die Beschwerdeführenden rügen, dass die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Praktikabilitätsgründe den Gehörsanspruch nicht ausser Kraft setzen könnten. Des Weiteren sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden, indem die Beschwerdegegnerin ihre Entscheide damit begründet habe, dass die Beschwerdeführenden ohnehin nichts zum Verfahren beitragen könnten, da die Bewilligungserteilung nach dem neuen § 25a GesG einzig voraussetze, dass die Ärztin oder der Arzt über eine selbständige Berufsausübungsbewilligung verfüge. Eine Parteistellung der Beschwerdeführenden im jeweiligen Bewilligungsverfahren würde diesbezüglich nichts ändern. Die Beschwerdeführenden bringen vor, der Gehörsanspruch sei formeller Natur und sei unabhängig davon, ob die Stellungnahmen des Gehörsberechtigten einen Einfluss auf die Entscheidfindung der Verwaltung haben oder nicht.

5.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist anzuwenden, wenn Gefahr besteht, dass der Einzelne durch den Erlass einer Anordnung in seinen schutzwürdigen Interessen berührt wird (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 4). Wie sich auch aufgrund der vorstehenden Erwägungen zeigt, ist dabei auf die materielle Betroffenheit und nicht etwa auf die rein formelle Verfahrensbeteiligung abzustellen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 8).

5.3 Der geltend gemachte Anspruch auf rechtliches Gehör kann daher den Beschwerdeführenden keine Parteistellung in den Bewilligungsverfahren zur ärztlichen Selbstdispensation einräumen. Nur Dritte, deren schutzwürdige Interessen durch die im Verfahren zu treffende Verfügung unmittelbar berührt werden, haben Anspruch darauf, im Verfahren gehört zu werden. Dass die Beschwerdegegnerin den Apothekerinnen und Apothekern, die kein schutzwürdiges Interesse haben, auch aus praktischen Gründen keine Teilnahmerechte an den Bewilligungsverfahren hat zukommen lassen, ist somit nicht zu beanstanden.

6.  

6.1 Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens den Beschwerdeführenden zu je 1/109 und unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 14 VRG). Ihnen steht keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Auch der Beschwerdegegnerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, denn die Beantwortung von Rechtsmitteln gehört zu ihrem angestammten Aufgabenbereich.

6.2 Mit dem heutigen Entscheid in der Sache selbst wird das – in der Beschwerdeschrift nicht weiter begründete – Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen gegenstandslos. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den Ärztinnen und Ärzten bereits die Selbstdispensationsbewilligung per 1. Mai 2012 erteilt hat.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.  10'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.        80.--   Zustellkosten,
Fr.  10'080.--   Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden zu je 1/109 und je unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…