Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2012.00255

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 23. Juli 2012

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiberin Janine Waser.

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A,  

vertreten durch RA B,
 

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A. A, ein 1974 geborener Angehöriger des afrikanischen Staats Z, reiste im Jahr 2000 in die Schweiz ein und stellte unter Angabe falscher Personalien ein Asylgesuch, welches anfangs 2002 am zweitinstanzlichen Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission scheiterte.

B. Anfangs 2003 heiratete A eine aus dem asiatischen Staat Y stammende Schweizer Bürgerin, woraufhin ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde.

C. Während seines Aufenthaltes erwirkte A folgende strafrechtlichen Verurteilungen:

-            Strafmandat des Untersuchungsrichteramts III Bern-Mittelland vom 22. November 2000: Acht Tage Gefängnis bedingt (bei einer Probezeit von zwei Jahren) wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (SR 812.121); die Probezeit wurde vom Gerichtskreis VIII Bern-Laupen am 3. Oktober 2001 um ein Jahr verlängert und der Aufschub der Strafe schliesslich mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Oktober 2003 widerrufen;

-            Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 24. Januar 2002: 40 Tage Gefängnis bedingt (bei einer Probezeit von vier Jahren) sowie Landesverweisung von drei Jahren wegen mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und des Fahrens ohne Führerausweis; der Aufschub der Strafe wurde mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Oktober 2003 widerrufen;

-            Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Oktober 2003: Vier Monate Gefängnis bedingt (bei einer Probezeit von drei Jahren) wegen mehrfacher Fälschung von Ausweisen und Verweisungsbruchs; die Probezeit wurde mit Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2005 um ein Jahr verlängert;

-            Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. Januar 2005: Busse von Fr. 800.- wegen Hinderung einer Amtshandlung;

-            Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2005: Vier Monate Gefängnis wegen Hehlerei, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, grober Verletzung der Verkehrsregeln und Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz;

-            Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 14. Juli 2005: 60 Tage Gefängnis wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz;

-            Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 1. Juni 2006: 14 Tage Gefängnis wegen unvollendet versuchter Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte;

-            Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 9. Februar 2007: 84 Stunden gemeinnützige Arbeit wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz;

-            Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 27. November 2007: 120 Stunden gemeinnützige Arbeit wegen mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz;

-            Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 21. Mai 2008: Gesamtstrafe von 360 Stunden gemeinnützige Arbeit (Vollzug einer Reststrafe von 77 Tagen Freiheitsstrafe nach bedingter Entlassung) wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz;

-            Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 25. März 2009: Acht Monate Freiheitsstrafe wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz;

-            Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 6. Juli 2011: Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 50.- wegen Hinderung einer Amtshandlung.

D. A wurde vom Migrationsamt des Kantons Zürich am 13. Januar 2006 sowie am 13. März 2007 verwarnt.

Ein Gesuch von A um Erteilung der Niederlassungsbewilligung vom 28. März 2008 wurde von der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich abschlägig beurteilt, da er wohl die zeitlichen Voraussetzungen erfülle, sein Verhalten aber zu Klagen Anlass gegeben habe.

E. Die Sicherheitsdirektion wies mit Verfügung vom 7. September 2009 ein Gesuch von A vom 11. Mai 2009 um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis 15. November 2009.

II.  

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat mit Beschluss vom 29. Februar 2012 ab.

III.  

A liess beim Verwaltungsgericht unterm 19. April 2012 am 23. gleichen Monats eingegangene Beschwerde erheben und folgende Anträge stellen:

" Der Rekursentscheid vom 29. Februar 2012 sei aufzuheben; sodann dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern sei; zudem das Verfahren -eventualiter- an die Vorinstanz zurückzuweisen sei.

 

   Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."

Die Staatskanzlei beantragte namens des Regierungsrates am 7./8. Mai 2012 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verwiesen sie auf die Akten und den Rekursentscheid. Die Sicherheitsdirektion verzichtete stillschweigend auf Beschwerdeantwort.

 

Die Kammer erwägt:

 

1.  

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Diese ist unter anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide des Regierungsrats auf dem vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts nach §§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. sowie 19b Abs. 2 lit. a Ziff. 1 VRG gegeben.

Da die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Ein bilateraler Staatsvertrag im Sinn von Art. 2 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) zwischen der Schweiz und Z, welcher dem Beschwerdeführer einen Anwesenheitsanspruch vermitteln würde, besteht nicht.

3.  

3.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich aus dem in Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) garantierten Schutz des Familienlebens ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für einen Ausländer, wenn er nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird (BGE 122 II 1 E. 1e; Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101] entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche [BGE 129 II 215 E. 4.2, 126 II 377 E. 7]). Unter die familiären Beziehungen, die einen Bewilligungsanspruch verschaffen können, fallen in erster Linie jene zwischen Ehegatten sowie zwischen Eltern und minderjährigen Kindern, die in gemeinsamem Haushalt leben (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1d).

3.2 Sodann haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit dem Ehepartner zusammenwohnen. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die Ehegatten von Schweizern und Schweizerinnen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3 AuG).

3.3 Nach übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers und seiner Gattin pflegen die beiden eine gute eheliche Beziehung. Anhaltspunkte, dass diesen Aussagen nicht Glauben geschenkt werden könnte, liegen nicht vor, weshalb der Beschwerdeführer sowohl aus Art. 42 Abs. 1 AuG wie auch aus Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV einen Aufenthaltsanspruch ableiten kann.

4.  

4.1 Die Ansprüche nach Art. 42 erlöschen nach Art.  51 Abs. 1 lit. a AuG einerseits, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen, und andererseits, wenn Widerrufsgründe nach Artikel 63 vorliegen (Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG).

4.2  

4.2.1 Nach Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art.  62 lit. b AuG liegt ein solcher Widerrufsgrund vor, wenn die Ausländerin oder der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde oder gegen sie oder ihn eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 61 oder 64 des Strafgesetzbuches (SR 311.0) angeordnet wurde. Von einer längerfristigen Freiheitsstrafe wird nach bundesgerichtlicher Praxis bei einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr gesprochen (BGE 135 II 377 E. 4.2; BGr, 27. März 2012, 2C_711/2011, E. 3.2), wobei mehrere Freiheitsstrafen nicht zusammengerechnet werden dürfen (BGE 137 II 297 E. 2).

4.2.2 Die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochenen Freiheitsstrafen überschreiten die Dauer eines Jahres jeweils nicht. Der Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG ist folglich nicht erfüllt.

4.3  

4.3.1 Eine Bewilligung kann ausserdem widerrufen werden, wenn die Ausländerin oder der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Die Voraussetzungen an einen Widerruf im Sinne von Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG, der einen Verstoss "in schwerwiegender Weise" verlangt, sind im Vergleich zu einem Bewilligungswiderruf nach Art. 62 lit. c AuG erhöht (BGE 137 II 297 E. 3.2).

4.3.2 Nach Art. 80 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung insbesondere vor bei einer Missachtung gesetzlicher Vorschriften und behördlicher Verfügungen (lit. a), bei mutwilliger Nichterfüllung der öffentlich- oder privatrechtlichen Verpflichtungen (lit. b), wenn die betroffene Person ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten öffentlich billigt, dafür wirbt oder zum Hass gegen Teile der Bevölkerung aufstachelt (lit. c). Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt vor, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt (Art. 80 Abs. 2 VZAE). Auch eine Summierung von Verstössen, die für sich genommen für einen Widerruf nicht ausreichten, kann einen Bewilligungsentzug rechtfertigen, wenn die betroffene Person mit ihrem (negativen) Verhalten objektiv zeigt, dass sie auch künftig weder willens noch fähig ist, sich in die geltende Rechtsordnung einzufügen (vgl. Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 311 ff., Rz. 8.29; BGr, 16. September 2010, 2C_318/2010, E. 3.1)

4.3.3 Wann die Voraussetzungen von Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt sind und von einem "in schwerwiegender Weise" erfolgten Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung auszugehen ist, hat das Bundesgericht in BGE 137 II 297 bestimmt: Demzufolge ist hierfür in erster Linie auf den Stellenwert des beeinträchtigen Rechtsguts abzustellen; wenn die ausländische Person durch ihre Handlungen besonders hochwertige Rechtsgüter wie namentlich die körperliche, psychische und sexuelle Integrität eines Menschen verletzt oder gefährdet hat, sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG zumeist erfüllt. Indes können ebenso vergleichsweise weniger gravierende Pflichtverletzungen als "schwerwiegend" im Sinne von Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG bezeichnet werden: Ein Widerruf ist namentlich auch dann möglich, wenn sich eine ausländische Person von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und damit zeigt, dass sie auch zukünftig weder gewillt noch fähig ist, sich an die Rechtsordnung zu halten. Ob der Ausländer willens und in der Lage ist, sich in die hier geltende Ordnung einzufügen, kann nur anhand einer Gesamtbetrachtung seines Verhaltens beurteilt werden; auch eine Summierung von Verstössen, die für sich genommen für einen Widerruf nicht ausreichen würden, können deshalb – wie bereits ausgeführt – einen Bewilligungsentzug rechtfertigen und sogar das Bestehen von privatrechtlichen Schulden kann gegebenenfalls einen schwerwiegenden Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellen, wenn die Verschuldung mutwillig erfolgt ist (BGE 137 II 297 E. 3 mit Hinweisen; BGr, 4. Juli 2011, 2C_818/2010, E. 2.2, und 10. April 2012, 2C_1029/2011, E. 2.2).

4.3.4 Der Beschwerdeführer erwirkte während seiner Anwesenheit zwölfmal strafrechtliche Erkenntnisse. Mit Urteil des Bezirksgerichts vom 25. März 2009 wurde er zu acht Monaten Freiheitsstrafe wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt.

Die meisten der vom Beschwerdeführer begangenen Delikte betrafen den Drogenhandel oder stehen mit diesem in Verbindung. Ins Bild passend wurde der Beschwerdeführer häufig im Rahmen von Ermittlungen in der verdeckten Drogenszene in Zürich überprüft, wobei er teilweise Geldbeträge in drogenhandelsüblicher Stückelung bei sich führte, was nach den kontrollierenden Polizeibeamten als Indiz dafür angesehen werden könne, dass er im Drogenhandel tätig sei. Auch die Tat, welche zur jüngsten Verurteilung führte, ereignete sich im Langstrassenquartier und stand im weiteren Sinn mit Betäubungsmitteln im Zusammenhang. Der Beschwerdeführer wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 6. Juli 2011 der Hinderung einer Amtshandlung für schuldig befunden. Anlässlich einer Personenkontrolle liess sich im Mund des Beschwerdeführers etwas Weisses (vermutungsweise ein "Drogenkügeli") erkennen, weshalb man ihn aufforderte, den Mund zu öffnen. Dies verweigerte er und führte stattdessen Schluckbewegungen aus. Aufgrund seines renitenten Verhaltens kam es zum Einsatz eines Pfeffersprays. Der Besitz von Betäubungsmitteln konnte dem Beschwerdeführer bei einer Kontrolle auf dem Revier in der Folge nicht nachgewiesen werden.

4.3.5 Der Beschwerdeführer liess sich offensichtlich weder von gegen ihn verhängten Strafen oder laufenden Probezeiten noch von den Verwarnungen, welche das Migrationsamt im Januar 2006 sowie im März 2007 gegen ihn aussprach, davon abhalten, weiterhin straffällig zu werden. Er wurde mehrfach einschlägig rückfällig. Anders als von ihm geltend gemacht, konnte ihn auch seine Ehegattin, mit welcher er seit Januar 2003 verheiratet ist, nicht von weiterer Delinquenz abhalten. Es ist deshalb nicht anzunehmen, dass ihn eine neuerliche fremdenpolizeiliche Verwarnung davon abhalten würde, weiterhin gegen die hier geltende Rechtsordnung zu verstossen. Die Delinquenz des Beschwerdeführers nahm – wie auch im Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 25. März 2009 vermerkt – seit der ersten Verurteilung im Jahre 2000 stetig zu. Im genannten Urteil wird festgehalten, dass der Beschwerdeführer mit Bezug auf seine Betäubungsmitteldelinquenz praktisch unbelehrbar erscheint.

Im Dezember 2005 wurde dem Beschwerdeführer die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug gewährt, obwohl man erhebliche Bedenken hinsichtlich der Legalprognose hatte, da man davon ausging, aus dem erstmaligen Vollzug einer Freiheitsstrafe habe der Beschwerdeführer die nötigen Lehren gezogen; dies stellte sich in der Folge als falsch heraus. Mit Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 11. Juni 2009 wurde dem Beschwerdeführer dann die vorzeitige bedingte Entlassung aus dem (zweiten) Strafvollzug aufgrund unüberwindbarer Bedenken hinsichtlich der Legalprognose verwehrt.

4.3.6 Auch der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers scheint – zumindest bei Erwerbslosigkeit des Beschwerdeführers – von einem hohen Rückfallrisiko auszugehen. Das Vorbringen, der Beschwerdeführer sei seit der Haftentlassung nicht mehr in einer solcher Häufigkeit wie davor strafrechtlich in Erscheinung getreten, vermag deshalb an der Einschätzung der Rückfallgefahr und dem Erfüllen des Widerrufsgrundes nichts zu ändern und erscheint gesucht. Der Beschwerdeführer hält sich vielmehr weiter im Gebiet der Langstrasse auf, welche für ihre insbesondere von Afrikanern beherrschte Drogenszene bekannt ist, und ist dort erneut aufgefallen. Die Bedenken hinsichtlich der Legalprognose können nicht genügend ausgeschlossen werden, insbesondere da das Bundesgericht bei Betäubungsmitteldelikten eine strenge Praxis verfolgt.

4.3.7 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss ausländerrechtlich, wo dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in der Schweiz besonderes Gewicht beigemessen wird, selbst ein relativ geringes Rückfallrisiko nicht hingenommen werden (BGr, 20. Oktober 2009, 2C_36/2009, E. 3.3 mit Hinweisen).

Der Beschwerdeführer betätigte sich als sogenannter "Kügelidealer" und veräusserte Kokain. Bei Kokain handelt es sich um eine Droge mit sehr hohem Suchtpotential. Der Beschwerdeführer, welcher selbst nicht drogenabhängig ist und aus rein finanziellen Motiven handelte, musste um die Gefährlichkeit der Droge wissen und hat durch sein Verhalten das Leben und die Gesundheit von Menschen gefährdet. Das Verhalten des Beschwerdeführers ist als schwerwiegender Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu qualifizieren, weshalb das Vorliegen eines Widerrufsgrundes im Sinne von Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG zu bejahen ist.

5.  

5.1  

5.1.1 Das Vorliegen eines Widerrufsgrundes führt nicht zum automatischen Erlöschen des in Art. 42 AuG geregelten Anspruchs. Ein Rechtsverlust erfolgt nur, wenn dieser unter Berücksichtigung der persönlichen und familiären Situation des Ausländers verhältnismässig erscheint (BGr, 24. Februar 2012, 2C_778/2011, E. 3.2, und 15. Juni 2011, 2C_9/2011, E. 2; vgl. Marc Spescha in: derselbe et al., Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2012, Art. 51 AuG N. 9). Vorzunehmen ist mithin eine sich auf die gesamten Umstände des Einzelfalls stützende Verhältnismässigkeitsprüfung.

5.1.2 Eine Interessenabwägung ist nicht nur beim Vorliegen eines Widerrufsgrundes nach Art. 62 und 63 AuG notwendig, sondern auch nach Art. 8 Abs. 2 EMRK verlangt, falls ein Ausländer – wie vorliegend – gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK einen Anspruch geltend machen kann.

Kommt ausschliesslich das Landesrecht zur Anwendung, sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 135 II 377 E. 4.3; BGr, 28. März 2003, 2A.451/2002, E. 2, nicht publiziert in BGE 129 II 215; Silvia Hunziker in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 63 N. 10). Im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK sieht dessen Abs. 2 als Einschränkungen vor, dass ein Eingriff in das Rechtsgut des Familienlebens nur statthaft ist, falls er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung strafbarer Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint (vgl. auch BGE 126 II 425 E. 5a). Entfernungs- bzw. Fernhaltemassnahmen setzen daher eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 129 II 215 E. 7.3, 130 II 176 E. 3.4.1).

Das öffentliche Interesse am Widerruf der Bewilligung muss das private Interesse an deren Fortbestand in dem Sinne überwiegen, dass sich der Eingriff in das Privat- und Familienleben als notwendig erweist (BGE 137 I 247 E. 4.1.1).

5.1.3 Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung im Sinne von Art. 62 f. AuG sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die vom Strafrichter verhängten Strafen (BGE 129 II 215 E. 3.1). Dabei sind umso strengere Anforderungen an die Schwere des strafrechtlichen Verschuldens zu stellen, je länger ein Ausländer in der Schweiz gelebt hat (BGE 125 II 521 E. 2b). Bei Betäubungsmitteldelikten wird eine strenge Praxis verfolgt und ist selbst ein relativ geringes Rückfallrisiko grundsätzlich nicht hinzunehmen; dabei darf auch generalpräventiven Gesichtspunkten Rechnung getragen werden (BGr, 25. September 2009, 2C_295/2009, E. 5.3, nicht publiziert in BGE 135 II 377; BGE 129 II 215 E. 7; 125 II 521 E. 4a/aa; BGr, 20. Oktober 2009, 2C_36/2009, E. 2.1 und 3.3).

5.2  

5.2.1 Während seines Aufenthalts erwirkte der Beschwerdeführer zwölf strafrechtliche Erkenntnisse. Das Obergericht des Kantons Bern erachtete sein Verschulden im Urteil vom 24. Januar 2002 im Hinblick auf Kauf, Besitz und Anstalten zum Verkauf von 4,3g Kokain und dem Verkauf von 1,6g Kokain als insgesamt noch gering. Das Verschulden des Beschwerdeführers bezüglich der Fälschung von Ausweisen und des Verweisungsbruchs, was mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Oktober 2003 beurteilt wurde, wurde als nicht allzu schwer qualifiziert, da als Grund hierfür auch der Wunsch, bei seiner heutigen Ehefrau zu sein, mitspielte. Im Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2005 betreffend Gewalt und Drohung gegen Beamte wurde das Verschulden des Beschwerdeführers als nicht mehr leicht qualifiziert. Hinsichtlich der Betäubungsmitteldelikte und der Hehlerei habe der Beschwerdeführer sodann aus rein finanziellen Motiven gehandelt. In einem weiteren, den Beschwerdeführer betreffenden Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 25. März 2009 wurde dessen Verschulden als insgesamt leicht beurteilt, da er als sogenannter "Kügelidealer" auf der untersten Hierarchiestufe des Drogenhandels stehe. Wiederum wurde festgehalten, dass der Delinquenz des Beschwerdeführers, der selbst nicht drogensüchtig ist, ausschliesslich finanzielle Motive zugrunde lagen.

5.2.2 Der Beschwerdeführer reiste im Alter von 26 Jahren erstmals in die Schweiz ein. Seit Januar 2003 ist er verheiratet und als Ehemann einer Schweizerin aufenthaltsberechtigt. Der Aufenthalt als Asylsuchender gilt bei negativem Ausgang des Asylverfahrens nicht als ordnungsgemässer Aufenthalt und ist bei der zu berücksichtigenden Dauer der Anwesenheit unbeachtet zu lassen.

Dem Beschwerdeführer gelang die berufliche Integration während seines Aufenthaltes nur beschränkt. Wohl war er zeitweise erwerbstätig – er arbeitete als Allrounder oder Hilfsarbeiter –, doch konnte er nie längerfristig auf dem Arbeitsmarkt Fuss fassen. Ende September 2008 machte er sich dann selbstständig, wobei dies offenbar nicht sehr ertragreich war; so wird jedenfalls in einer beschwerdeführerischen Eingabe vom 30. November 2009 kein Einkommen des Beschwerdeführers angezeigt und anlässlich einer polizeilichen Einvernahme vom Mai 2011 von einem Einkommen von lediglich netto Fr. 2'000.- pro Monat gesprochen. Über den Beschwerdeführer als Inhaber eines Einzelunternehmens wurde im Frühling 2011 der Konkurs eröffnet und alsbald mangels Aktiven eingestellt. Auch in persönlicher Hinsicht kann der Beschwerdeführer nicht als sonderlich gut integriert gelten. Er gibt an, vor allem mit Afrikanern Kontakt zu pflegen und nebst der Besorgung des Haushaltes seine Zeit mit Krafttraining zu verbringen. Weitere Hobbys oder Vereinsmitgliedschaften gibt er nicht an.

5.2.3 Der Beschwerdeführer besucht sein Heimatland und seine dort wohnhafte Mutter und seine Geschwister ferienhalber zwischen zwei bis drei Wochen pro Jahr. Es ist davon auszugehen, dass er mit den Gepflogenheiten in Z nach wie vor vertraut ist und seine Familie ihn – wenn auch nicht in finanzieller Hinsicht – bei der Rückkehr unterstützen würde. Der Beschwerdeführer gibt sodann an, dass ihnen ein Haus in Z gehöre, wo er und seine Ehefrau wohnen könnten. Finanzielle Überlegungen sind in erster Linie der Grund dafür, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau bislang nicht nach Z übersiedelten.

5.3  

5.3.1 Im Rahmen der Interessenabwägung sind auch die Nachteile zu berücksichtigen, welche dem Ehepartner erwachsen würden, müsste er dem Betroffenen in dessen Heimat folgen (BGr, 27. März 2009, 2C_793/2008, E. 2.2). Doch selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der schweizerischen Ehefrau des Beschwerdeführers eine Ausreise nach Z nicht zugemutet werden kann, führte dies nicht ohne Weiteres zur Unzulässigkeit der gegen den Beschwerdeführer verfügten Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung (vgl. BGr, 27. Oktober 2009, 2C_315/2009, E. 5.2.2).

5.3.2 Soweit die Vorinstanz auf die Reneja-Praxis des Bundesgerichtes hinweist, wonach einem Ausländer im Falle einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren oder mehr in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen sei, wenn dem schweizerischen Ehegatten die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten sei (vgl. BGE 135 II 277 E. 4.4 mit Hinweisen), ist festzuhalten, dass sich diese auf Fälle bezieht, wo ein mit einer Schweizer Bürgerin verheirateter Ausländern erstmals oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer um Erteilung oder Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung ersucht. Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung im Mai 2009 war der Beschwerdeführer jedoch bereits über fünf Jahre mit einer Schweizerin verheiratet.

5.3.3 Die 1958 geborene Ehefrau des Beschwerdeführers lebt nach eigenen Angaben seit zirka dreissig Jahren in der Schweiz. Sie arbeitete in einem Spital und aktuell im Gastgewerbe. Während 16 Jahren war sie bei einem Cateringbetrieb beschäftigt. Trotz der langen Aufenthaltsdauer und ihrer Erwerbstätigkeit ist sie hier nicht besonders stark verwurzelt. Sie hat keine in der Schweiz lebenden Geschwister und gibt an, keine Zeit zu haben, Freundschaften zu Schweizern zu pflegen – sie verbringe ihre Zeit mit arbeiten oder mit ihrem Ehemann. Zur Familie des Beschwerdeführers hat sie eine gute Beziehung, besuchte diese auch schon alleine in Z. Weiter führte sie aus – wie auch vom Beschwerdeführer dargelegt –, dass sie planen würden, in Z zu leben, sobald dies ihre finanziellen Möglichkeiten zuliessen. Nach Y möchte sie hingegen nicht zurückkehren.

Zweifellos würde eine Ausreise nach Z für die Ehefrau des Beschwerdeführers mit gewissen Nachteilen, sicherlich mit wirtschaftlichen Einbussen, verbunden sein. Die Wohnsitznahme im Heimatland des Beschwerdeführers erscheint für die Schweizer Ehefrau gestützt auf obige Ausführungen, insbesondere wegen der ohnehin geplanten späteren Ausreise nach Z, nicht unzumutbar. Sollte sie dem Beschwerdeführer nicht in dessen Heimatland begleiten, kann der Kontakt mittels Ferienbesuchen und Telefonaten aufrechterhalten werden.

5.4 Unter Berücksichtigung der mehrfachen Delinquenz, der in Kauf genommenen Gefährdung der Gesundheit von Menschen und des Umstandes, dass die Eheleute ohnehin planten, zu einem späteren Zeitpunkt nach Z zu ziehen, ergibt sich, dass die öffentlichen Fernhalteinteressen die privaten Interessen des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau an dessen Verbleib in der Schweiz überwiegen. Eine Verletzung von Art. 8 EMRK und Art. 42 Abs. 1 AuG liegt aufgrund der Interessenabwägung nicht vor. Der Beschwerdeführer kann seinen Aufenthaltsanspruch nicht realisieren.

6.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

Weil die für den Beschwerdeführer vom Beschwerdegegner festgelegte Frist zum Verlassen der Schweiz bereits abgelaufen ist, gilt es eine angemessene neue Frist zu setzen, und zwar bis 30. September 2012 (vgl. VGr, 13. Juli 2011, VB.2011.00271, E. 2.4 Abs. 2; Art. 64d Abs. 1 AuG). Sollte allerdings ein Weiterzug dieses Urteils an das Bundesgericht erfolgen und Letzteres dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung verleihen, hat der Beschwerdeführer sich binnen zweier Monate ab dem Datum eines den Wegweisungspunkt nicht ändernden bundesgerichtlichen Endentscheides aus dem Land zu entfernen.

7.  

7.1 Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig und kann er keine Parteientschädigung erhalten (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

7.2 Gemäss § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Be­gehren nicht offensichtlich als aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen erlassen werden. Gemäss § 16 Abs. 2 VRG besteht überdies ein Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn die Partei nicht in der Lage ist, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (vgl. auch Art. 29 Abs. 3 BV). Dieser Anspruch besteht nur, wenn kumulativ die Voraussetzungen gemäss § 16 Abs. 1 VRG erfüllt sind (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 16 N. 39). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 24). Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32).

7.3 Den Akten kann entnommen werden, dass die Ehegattin des Beschwerdeführers im Jahre 2010 Fr. 45'798.- einnahm und damit monatlich Fr. 3'816.50 verdiente. Auf der Bedarfsseite sind ein Grundbetrag von Fr. 1'700.- für ein kinderloses Ehepaar (vgl. Kreis­schreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2009 an die Bezirksgerichte und die Betreibungsämter: Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums) sowie Mietkosten von Fr. 1'470.-, Krankenkassenprämien von monatlich Fr. 300.- und – sofern regelmässig geleistet (was den Akten jedoch nicht entnommen werden kann) – Unterstützungsbeiträge von monatlich Fr. 125.- zugunsten Verwandter der Ehegattin zu berücksichtigen. Das Ehepaar schuldete sodann per 31. Dezember 2010 der Bank K einen Betrag von Fr. 24'199.15 und leistet monatliche Rückzahlungen. Auch hinsichtlich offener Beträge zugunsten des Staats Zürich wurde eine Rückzahlungsvereinbarung getroffen. Ob die Rückzahlungsraten auf der Bedarfsseite anzurechnen sind, kann offen gelassen werden, ebenso wie die abschliessende Beurteilung der Frage, ob der Beschwerdeführer und seine Ehefrau als mittellos zu gelten haben, da sich die Beschwerde aufgrund der wiederholten Delinquenz und der schlechten Legalprognose des Beschwerdeführers als offensichtlich aussichtslos erweist. Dem Gesuch des Beschwerdeführers kann deshalb nicht stattgegeben werden.

8.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist dies mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundes­gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu tun (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungs­beschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

 

Demgemäss beschliesst die Kammer:

 

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen;

 

und erkennt:

 

1.      Die Beschwerde wird abgewiesen.

Dem Beschwerdeführer wird eine neue Frist bis 30. September 2012 bzw. im Sinn der Erwägungen angesetzt, um die Schweiz zu verlassen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 2'100.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Diese ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …