Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2012.00320

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 8. August 2012

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtsschreiberin Regula Hunger.  

 

 

In Sachen

 

 

Gemeinde Zollikon, vertreten durch RA A,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

B, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

Gebäudeversicherung Kanton Zürich, Feuerpolizei,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Die Baubehörde Zollikon erteilte mit Beschluss vom 29. August 2011 B unter Auflagen (insbesondere hinsichtlich der Nutzung der Dachzinne, Disp.-Ziff. I) die baurechtliche Bewilligung für den Um- und Anbau des bestehenden Wohnhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der D-Strasse 02 in Zollikon.

II.  

B rekurrierte am 27. Oktober 2011 an das Baurekursgericht. Sie beantragte die Aufhebung der Disp.-Ziff. I, welche die Bewilligung für die Dachzinne ausschliesslich für eine extensive Nutzung (kein regelmässiger Aufenthalt von Personen, Verbot von beweglichen oder unbeweglichen Installationen) erteilte.

Am 17. April 2012 hiess das Baurekursgericht den Rekurs gut und hob Disp.-Ziff. I des Beschlusses der Baubehörde Zollikon vom 29. August 2011 auf.

III.  

Mit Beschwerde vom 16. Mai 2012 an das Verwaltungsgericht beantragte die Baubehörde Zollikon, den angefochtenen Entscheid des Baurekursgerichts vom 17. April 2012 aufzuheben und die Baubewilligung vom 29. August 2011 bzw. die darin enthaltene Disp.-Ziff. I wiederherzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei. Mit Schreiben vom 18. Mai 2012 liess die Baubehörde Zollikon zusätzlich den Antrag stellen, einen Augenschein durchzuführen.

Das Baurekursgericht schloss am 6. Juni 2012 ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die kantonale Feuerpolizei verzichtete mit Schreiben vom 15. Juni 2012 auf eine Stellungnahme. B stellte mit Beschwerdeantwort vom 20. Juni 2012 den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei. Eine weitere Stellungnahme seitens der Baubehörde ging nicht ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Gemäss § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 lit. c des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist eine Gemeinde zur Wahrung der von ihr vertretenen schutzwürdigen Interessen zur Beschwerde berechtigt. Die Beschwerdeberechtigung liegt nach der Praxis dann vor, wenn sich die Gemeinde für die Durchsetzung und richtige Anwendung ihres kommunalen Rechts wehrt oder wenn sie einen Eingriff in ihre qualifizierte Entscheidungs- oder Ermessensfreiheit geltend macht (VGr, 14. September 2011, VB.2011.00055, VB.2011.00059, VB.2011.00064, E. 1.2; 24. September 1985 = BEZ 1985 Nr. 44 = ZBl 87/1986, S. 40; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 62; vgl. auch Martin Bertschi, Die Beschwerdebefugnis der Gemeinde im Zürcher Verwaltungsprozess, in: Peter Breitschmied et al. [Hrsg.], Grundfragen der juristischen Person, Bern 2007, S. 13 ff.).

1.2 Die streitige Auflage der Gemeinde stützt sich einerseits auf § 238 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) und andererseits auf feuerpolizeiliche Be­stimmungen.

1.2.1 In ständiger Praxis bejaht das Verwaltungsgericht das Vorliegen von schutzwürdigen Interessen bei Streitigkeiten über die rechtsgenügende Einordnung einer Baute (RB 1979 Nr. 10; Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 67). In Einordnungsfragen geniesst die Gemeinde qualifizierte Entscheidungs- oder Ermessensfreiheit. Die im Rekursverfahren unterlegene Baubehörde Zollikon ist diesbezüglich zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht legitimiert.

1.2.2 Nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes über die Feuerpolizei und das Feuerwehrwesen vom 24. September 1978 (FFG) werden die feuerpolizeilichen Aufgaben von den politischen Gemeinden besorgt, soweit nicht die Kantonale Feuerpolizei zuständig ist. Die Kantonale Feuerpolizei überwacht den Vollzug der Feuerpolizeivorschriften (§ 6 Abs. 1 FFG) und kann den Gemeinden im Rahmen des übergeordneten Rechts Weisungen erteilen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 FFG). Sie kann ferner durch eigene Beamte oder von ihr ernannten Fachleuten Kontrollen in den Gemeinden durchführen (§ 6 Abs. 2 Satz 2 FFG). Allein der Umstand, dass die Gemeinde im Feuerpolizeiwesen als Vollzugsbehörde eingesetzt ist, verleiht ihr keine qualifizierte Entscheidungs- oder Ermessensfreiheit. Sie kann sich nicht für die richtige Auslegung und Anwendung übergeordneten Rechts wehren (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 66; RB 1998 Nr. 14). In diesem Punkt fehlt der Beschwerdeführerin die Legitimation. Auf ihre diesbezüglichen Rügen gegen den vorinstanzlichen Entscheid ist daher nicht weiter einzugehen.

2.  

Die Beschwerdeführerin ersucht um Durchführung eines verwaltungsgerichtlichen Augenscheins.

Der Entscheid, ob ein Augenschein angeordnet werden soll, steht im pflichtgemässen Ermessen der mit der Sache befassten Behörde. Eine dahingehende Pflicht besteht nur, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht ermittelt werden können und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegung auf dem Lokal Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beizutragen (RB 1995 Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 41 ff.).

Der massgebliche Sachverhalt ergibt sich im vorliegenden Fall aus den Akten mit ausreichender Deutlichkeit. Auf die Durchführung eines verwaltungsgerichtlichen Augenscheins kann somit verzichtet werden.

3.  

Das Baugrundstück Kat.-Nr. 01 liegt in der Wohnzone W 1.75 in Hanglage und ist mit einem Wohnhaus überstellt. Die Beschwerdeführerin bewilligte mit dem angefochtenen Beschluss vom 29. August 2011 den Um- und Anbau des bestehenden Wohnhauses. Neben der westseitigen Erweiterung soll anstelle des bisherigen, von Norden nach Süden ausgerichteten Walmdaches ein von Westen nach Osten ausgerichtetes Zinnendach mit Dachterrasse erstellt werden. Die Beschwerdeführerin bewilligte das Um- und Anbauprojekt grundsätzlich, statuierte aber in Disp.-Ziff. I des angefochtenen Beschlusses folgende Auflagen:

"I.   Die Bewilligung für die Dachzinne wird ausschliesslich für eine exten­sive Nutzung erteilt.

1.    Die Dachzinne darf nicht regelmässig als Aufenthaltsort von Personen dienen.

2.    Auf der Dachzinne sind bewegliche oder unbewegliche Installationen wie Gartenmöbel, Pflanztöpfe, Wind- oder Sichtschutzelemente etc. unzulässig."

Begründet wurden diese Auflagen mit dem Fehlen eines brandschutzkonformen Fluchtwegs sowie der unbefriedigenden Einordnung bei einer Übernutzung des Daches.

4.  

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Auflage der extensiven Nutzung der Dachzinne. Die Erstellung der Dachzinne an sich sowie deren Begehbarkeit und extensive Nutzung wurden von der Beschwerdeführerin bewilligt und sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Ebenfalls nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist die Frage des brandschutzkonformen Fluchtwegs (vgl. E. 1).

5.  

Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz unter anderem vor, in unzulässiger Weise in den ihr bei der Anwendung von § 238 Abs. 1 PBG zustehenden qualifizierten Ermessensspielraum eingegriffen zu haben. Die auferlegte Einschränkung könne nicht als nicht mehr vertretbar qualifiziert werden.

5.1 Nach § 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und Farben. § 238 Abs. 1 PBG stellt eine positive ästhetische Generalklausel dar, die nicht bloss eine Verunstaltung verbietet, sondern eine positive Gestaltung verlangt (BGr, 16. Mai 2008, 1C_346/2007, E. 3.3.1; VGr, 6. Oktober 2010, VB.2009.00604, E. 5.3). Die Beurteilung, ob mit einem Bauvorhaben eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird, hat nicht nach subjektivem Empfinden, sondern nach objektiven Massstäben und mit nachvollziehbarer Begründung zu erfolgen (VGr, 18. Juni 1997, VB.1997.00002, E. 4b/aa = BEZ 1997 Nr. 23; BGr, 28. Oktober 2002, 1P.280/2002, E. 3.5.2). Dabei ist eine umfassende Würdigung aller massgebenden Gesichtspunkte vorzunehmen (VGr, 2. März 2000 = BEZ 2000 Nr. 17 E. 5 und 6b; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. I, 3. A., Zürich 1999, N. 654).

5.2 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts steht der Gemeinde aufgrund der ihr durch Art. 85 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV) eingeräumten Autonomie bei der Anwendung des kantonalrechtlichen unbestimmten Gesetzesbegriffs "befriedigende Gesamtwirkung" ein besonderer bzw. qualifizierter Beurteilungsspielraum zu, was auch mit relativ erheblicher Entscheidungsfreiheit umschrieben wird (VGr, 23. März 2011, VB.2010.00670, E. 3.2 mit Hinweisen; Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 19). Bei der Überprüfung kommunaler Einordnungsentscheide haben sich die Rechtsmittelinstanzen deshalb sowohl im Rahmen der Angemessenheits- als auch der Rechtskontrolle Zurückhaltung aufzuerlegen. Beruht der Entscheid der örtlichen Baubehörde auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Umstände, hat die Rekursinstanz ihn zu respektieren. Auch das Baurekursgericht darf – trotz umfassender Überprüfungsbefugnis – nur dann einschreiten, wenn die ästhetische Würdigung der kommunalen Behörde sachlich nicht mehr vertretbar ist, und sie kann eine vertretbare ästhetische Würdigung nicht einfach durch ihre eigene ersetzen (VGr, 23. März 2011, VB.2010.00670, E. 3.2 mit Hinweisen).

Dem Verwaltungsgericht kommt im Gegensatz zu den Vorinstanzen nur Rechtskontrolle zu (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Es überprüft deshalb lediglich, ob die Rekursinstanz die ästhetische Würdigung durch die kommunale Baubehörde zu Recht für vertretbar halten durfte beziehungsweise, wenn sie davon abweicht, ob dies ohne Verletzung der Gemeindeautonomie zulässig war. Dagegen ist es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, eine eigene umfassende Beurteilung der Gestaltung und der Einordnung des Bauvorhabens vorzunehmen; damit würde es seine eigene Kognition überschreiten (BGr, 21. Juni 2005, 1P.678/2004, E. 4.3 = ZBl 107/2006, S. 430 ff.).

6.  

6.1 Die Beschwerdeführerin hatte die Auflage in ihrem Beschluss unter anderem damit begründet, dass die Nutzung des Dachs mit all ihren Begleiterscheinungen sonst zu einer Übernutzung führen würde, die sich nicht mehr befriedigend einordnen lasse.

In der Vernehmlassung zuhanden der Vorinstanz führte die Beschwerdeführerin ergänzend aus, dass eine Dachzinne als weitere Nutzungsebene mit entsprechender Möblierung und Ausrüstung aus Gründen der Sicherheit und der Einordnung nie infrage gekommen wäre. Irgendein Haus mit Walmdach und Dachzinne als weitere Nutzungsebene hätte als Fremdkörper gewirkt. Die Dachform leuchte nur ein, weil das bestehende Haus verlängert worden sei, und zwar in rücksichtsvoller, sorgfältiger und quartierverträglicher Architektursprache in Anlehnung an die heute bestehende Gestaltung des betroffenen Hauses sowie der Nachbarbauten.

6.2 Die Vorinstanz begründete ihr Eingreifen damit, dass die ästhetisch motivierte Begründung der angefochtenen Auflage nicht haltbar sei. Gewöhnliches Sitzplatzmobiliar und Kinderspielsachen würden auf einer Dachzinne eines Wohnhauses nicht eine baurechtliche Relevanz erlangen, welche im Rahmen der Einordnungspflicht zu beurteilen wäre. Ferner sei die Bewilligungsfähigkeit von festen Installationen Einzelfallweise im Rahmen eines neuen Baugesuchs zu beurteilen und nicht pauschal von vornherein auszuschliessen.

Wie die Vorinstanz anmerkte, unterliegen feste Installationen regelmässig einer Bewilligungspflicht. Ihnen kann jedoch nicht von vornherein die Bewilligungsfähigkeit abgesprochen werden. Die Prüfung der Einordnung kann erst im Hinblick auf ein hinreichend konkretisiertes Projekt vorgenommen werden, weshalb diese im entsprechenden Baubewilligungsverfahren erfolgt (VGr, 25. Januar 2012, VB.2010.00500, E. 5.5.3).

6.3 Die Beschwerdeführerin war in ihrem Entscheid vom 29. August 2011 der Auffassung, dass sich die Erweiterung des bestehenden Bauwerks in der vorliegenden Form − wozu auch die Dachform gehört − gut in die bestehende Umgebung einordnen würde. Sie hielt fest, die Dachzinne sei aus gestalterischen und typologischen Gründen nicht zwingend, genüge jedoch den Anforderungen an eine befriedigende Gestaltung und Einordnung auch unter Berücksichtigung der Gestaltung der notwendigen Absturzsicherung. Insbesondere gegenüber Dritten werde mit dieser Dachform die Kote gegenüber dem vorbestehenden Gebäude nicht wesentlich erhöht. Ungünstiger für Dritte wäre ein Satteldach.

Die Beschwerdeführerin attestierte der Dachzinne damit eine befriedigende Gestaltung und Einordnung. Von einer an sich schon problematischen Dachgestaltung wird erst im Beschwerdeverfahren gesprochen. Auch wird weder im Beschluss vom 29. August 2011 noch in der Rekursvernehmlassung vom 22. Dezember 2011 angeführt, dass die Absturzsicherung bereits für sich genommen zu einer beträchtlichen Betonung des Dachabschlusses führe und deshalb eine möblierte Dachzinne nicht bewilligt werden könne. Es ist weder nachvollziehbar noch vertretbar, dass die Benutzung und eine allfällige Möblierung der Dachzinne die Einordnung ins Unbefriedigende kippen lässt. Dass nur der fehlende Durchblick durch das Geländer bei einer möblierten Dachzinne einen aufgesetzten Quader entstehen lässt, was nicht hinnehmbar wäre, leuchtet nicht ein, entsteht ein solcher Quader doch bereits mit dem von der Beschwerdeführerin bewilligten Projekt. Sachlich ebenfalls nicht vertretbar ist die Würdigung, dass die Dachzinne als weitere "Nutzungsebene" als Fremdkörper wirken würde, die Dachzinne an sich jedoch nicht. Die Argumentation der Gemeinde, die Dachzinne wirke dann quartierfremd und störend, wenn sie mit Gartenmöbeln und dergleichen versehen wird, ist unzutreffend. Dass sich namentlich feste Installationen unter dem Aspekt der Einordung als unzulässig erweisen würden, ist zwar durchaus denkbar; dies rechtfertigt es jedoch nicht, solche – und mobile – Installationen von vornherein zu untersagen.

6.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Auflage auf keiner vertretbaren und nachvollziehbaren ästhetischen Würdigung beruht. Mit ihrer zutreffenden abweichenden Beurteilung hat die Vorinstanz nicht in den Spielraum der Beschwerdeführerin eingegriffen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und sie hat der privaten Beschwerdegegnerin für ihre Umtriebe eine angemessene Parteientschädigung (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entrichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    180.--     Zustellkosten,
Fr. 2'180.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…