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VB.2012.00328
Urteil
der 1. Kammer
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Martin Knüsel.
In Sachen
A Ltd., vertreten durch RA B und/oder RA C, Beschwerdeführerin,
gegen
Kanton Zürich, vertreten durch Sicherheitsdirektion Kanton Zürich, Amt für Militär und Zivilschutz, Beschwerdegegner,
und
1. D Ltd.,
2. F AG, Mitbeteiligte,
betreffend Submission, hat sich ergeben: I. Mit einer Ausschreibung vom 23. Dezember 2011 eröffnete die Sicherheitsdirektion Kanton Zürich, Amt für Militär und Zivilschutz, eine Submission im selektiven Verfahren zur Beschaffung eines funktionellen Bekleidungssystems "Sweatmanagement" als Teil der Arbeitsbekleidung des Zivilschutzes. Sieben Interessenten stellten rechtzeitig einen Teilnahmeantrag. Von diesen wurden fünf zur Abgabe eines Angebots eingeladen, die in der Folge alle eine termingerechte Offerte einreichten. Mit Schreiben vom 20. April 2012 bot das Amt für Militär und Zivilschutz (AMZ) drei Anbieterinnen die Möglichkeit, ihr Angebot zu überarbeiten und nochmals eine Offerte einzureichen. Aufgrund der überarbeiteten Angebote vergab es mit Entscheid vom 2. Mai 2012 den Auftrag für Layer 2 des funktionellen Bekleidungssystems an die A Ltd. und für die Layer 1 und 3 an die D Ltd. Der Entscheid wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom 10. Mai sowie Publikation vom 11. Mai 2012 eröffnet. II. Am 21. Mai 2012 erhob die A Ltd. beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des AMZ vom 2. Mai 2012 mit den Anträgen, der Zuschlag betreffend Layer 1 und 3 an die D Ltd. (Mitbeteiligte 1) sei aufzuheben und neu an die Beschwerdeführerin zu erteilen; eventuell sei die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen und subeventuell die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Vergabe festzustellen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners oder der Mitbeteiligten 1. Gleichzeitig ersuchte die Beschwerdeführerin darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Der Beschwerdegegner stellte mit Beschwerdeantwort vom 12. Juni 2012 Antrag auf Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Mit Replik vom 29. Juni 2012 und Duplik vom 16. Juli 2012 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Am 7. August 2012 reichte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme zur Duplik des Beschwerdegegners ein, wozu sich dieser nicht mehr vernehmen liess. Die dritte Anbieterin, welche an der zweiten Angebotsrunde teilgenommen hatte (Mitbeteiligte 2), reichte am 9. Juni 2012 eine Stellungnahme ein, ohne Anträge zum Verfahren zu stellen. Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügungen vom 23. Mai, 14. Juni und 24. Juli 2012 zunächst vorläufig und sodann für das weitere Verfahren aufschiebende Wirkung erteilt. Der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten 2 wurde teilweise Akteneinsicht gewährt. Die Kammer erwägt: 1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. 2. Die Mitbeteiligte 1, an welche der strittige Zuschlag für Layer 1 und 3 des funktionellen Bekleidungssystems ergangen ist, ist eine Unternehmung mit Sitz in G. Sie verfügt in der Schweiz, soweit ersichtlich, über keine Niederlassung. Ausländische Anbieter sind in der Schweiz nur auf der Grundlage entsprechender staatsvertraglicher Vereinbarungen zur Teilnahme an Vergabeverfahren berechtigt (für den Bund: Art. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB], SR 172.056.1; für die Kantone: Art. 5bis, 8 und 9 IVöB sowie Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt, SR 943.02; vgl. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, N. 1348, 1397 ff., 1423 ff.). Zur Anwendung gelangen insbesondere das WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA], SR 0.632.231.422), das bilaterale Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) sowie das Übereinkommen zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation vom 4. Januar 1960/21. Juni 2001 (EFTA, SR 0.632.31, Art. 37 und Anhang R). Mehrere Freihandelsabkommen enthalten sodann weitere vergaberechtliche Bestimmungen, die jedoch in der Regel kaum unmittelbar anwendbares Recht enthalten (vgl. die Zusammenstellung bei Hubert Stöckli/Martin Beyeler [Hrsg.], Das Vergaberecht der Schweiz, 8. A., Zürich 2012, S. 232). G ist nicht Partei eines anwendbaren Staatsvertrags. Als Anbieterin aus einem Nichtvertragsstaat hatte die Mitbeteiligte 1 keinen Anspruch auf Teilnahme am Vergabeverfahren des Beschwerdegegners. Schweizerischen Vergabestellen ist es indessen nicht untersagt, ausländische Anbieter aus Nichtvertragsstaaten zum Verfahren zuzulassen und ihnen einen Zuschlag zu erteilen (Beyeler, N. 1401, 1442 ff.; a. M. Evelyne Clerc, in: Pierre Tercier/Christian Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002, zu Art. 9 BGBM, N. 74 a. E.). Soweit der aus einem Nichtvertragsstaat stammende Anbieter durch eine schweizerische Beschaffungsstelle zur Teilnahme zugelassen wird, stehen ihm auch die aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes fliessenden Rechte zu (Beyeler, N. 1447 ff.). Nachdem die Mitbeteiligte 1 im selektiven Verfahren zum Angebot zugelassen wurde und gestützt darauf eine Offerte eingereicht hat, ist sie in ihrem Vertrauen auf Gleichbehandlung mit den andern Anbietern jedenfalls insoweit zu schützen, als ihr im Beschwerdeverfahren zu ermöglichen ist, ihren Standpunkt mit Bezug auf den erhaltenen Zuschlag zu verteidigen. Ob ihr auch dieselben Rechtsmittel wie den schweizerischen Anbietern zur Verfügung stehen (in diesem Sinn Beyeler, N. 1456; a.M. Clerc, zu Art. 5 BGBM, N. 23, 90, zu Art. 9 BGBM, N. 74; ablehnend für Beschaffungen des Bundes aufgrund der dort anwendbaren Bestimmungen: BVGE 2008/61, E. 3.1; 2008/48, E. 2.1), braucht hier nicht entschieden zu werden. 3. Das funktionelle Bekleidungssystem "Sweatmanagement", welches beschafft werden soll, wird Bestandteil der Arbeitsbekleidung des Schweizerischen Zivilschutzes. Es besteht aus drei Schichten, nämlich einem T-Shirt (Layer 1), einem Rollkragen-Shirt (Layer 2) und einer Fleece-Jacke (Layer 3). Das AMZ sieht vor, die Beschaffung der Funktionsbekleidung an einen festgelegten Lieferantenstamm zu vergeben. Mit den drei Anbietern, welche im durchgeführten Vergabeverfahren die wirtschaftlich besten Angebote eingereicht haben, soll daher eine Rahmenvereinbarung für die nächsten fünf Jahre abgeschlossen werden. Eine Verpflichtung zur Erteilung von Aufträgen erwächst dem AMZ aus dieser Rahmenvereinbarung jedoch nicht. Entsprechende Vereinbarungen wurden inzwischen offenbar geschlossen; sie regeln unter anderem die Abwicklung der erteilten Aufträge. Inwiefern sie auch die Vergabe künftiger Aufträge präjudizieren, ist nicht ersichtlich, vorliegend jedoch auch nicht zu beurteilen. In einer ersten Lieferung sollen folgende Mengen beschafft werden: T-Shirt (Layer 1) 20'000 Stück, Rollkragen-Shirt (Layer 2) 15'000 Stück und Fleece-Jacke (Layer 3) 10'000 Stück. Diese Mengen sind Gegenstand des Zuschlagsentscheids des AMZ vom 2. Mai 2012, die Teillieferungen für Layer 1 und Layer 3 somit Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte 1 sei mit Bezug auf die vorliegende Vergabe vorbefasst. Deren Schweizer Vertreter E sei bis zu seiner Pensionierung als Chefeinkäufer für Armasuisse, die Beschaffungsstelle der Schweizer Armee, tätig gewesen und habe schon damals enge Beziehungen zu den Verantwortlichen des AMZ gepflegt. E sei auch der "Schöpfer" des Sweatmanagement, welches der vorliegenden Beschaffung zugrunde liegt. Teile der vom AMZ verwendeten Vergabeunterlagen seien wörtlich aus entsprechenden Unterlagen von Armasuisse übernommen. Mit der Replik reichte die Beschwerdeführerin sodann ein aus einem andern Vergabeverfahren stammendes Schreiben des AMZ ein, in welchem dieses bestätigt, dass E ihm mit seinem Fachwissen bei der Erarbeitung der technischen Spezifikationen beratend zur Seite gestanden habe. Der Beschwerdegegner bestreitet, dass das AMZ mit E nähere Beziehungen pflege bzw. diesen im vorliegenden Verfahren bevorzugt habe. 4.2 Gemäss Art. VI Ziff. 4 GPA sowie § 9 und § 16 Abs. 4 SubmV darf eine Mitbieterin nicht an der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen konnte. Ein Ausschluss der Mitbieterin von der Submission kommt jedoch nur infrage, wenn das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils dargetan ist. Die Beweislast dafür obliegt dem Konkurrenten, der eine unzulässige Vorbefassung behauptet (BGr, 25. Januar 2005, ZBl 106/2005, S. 473, E. 5.7.3; vgl. auch VGr, 7. Oktober 2009, VB.2009.00151, E. 2.2 = BEZ 2009 Nr. 57, mit weiteren Hinweisen). Mit Bezug auf die vorliegende Vergabe vermag die Beschwerdeführerin das von ihr vermutete Zusammenwirken des Beschwerdegegners mit der Mitbeteiligten 1 nicht zu konkretisieren. Der Umstand allein, dass das AMZ geschäftliche Kontakte zu E unterhielt, lässt noch nicht auf eine Vorbefassung schliessen. Sodann betrifft das Schreiben des AMZ vom 21. Juni 2012 eine andere Ausschreibung (Projekt Nr. 82760, Arbeitsbekleidung); Anhaltspunkte für einen Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren nennt die Beschwerdeführerin nicht. Dass das AMZ für seine Vergabeunterlagen auf Texte zurückgegriffen hat, die den Ausschreibungen der Armasuisse für ähnliche Beschaffungen entstammen, dürfte darauf zurückzuführen sein, dass sich das Amt an den Vorlagen einer Beschaffungsstelle orientieren wollte, die in diesem Bereich über grössere Erfahrung verfügt. Diese Anlehnung an ein Vergabeverfahren des Bundes hat wohl auch dazu geführt, dass das AMZ dann von den Vorschriften des kantonalen Vergabeverfahrens abgewichen ist (dazu hinten, E. 5.2). Für eine unzulässige Vorbefassung des Beschwerdegegners ergeben sich indessen keine ausreichenden Anhaltspunkte. 5. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass das AMZ eine nach kantonalem Recht unzulässige Abgebotsrunde durchgeführt habe. Erst durch die massiven Preisnachlässe, welche die Mitbeteiligte 1 in der Abgebotsrunde gewährt habe, sei deren Angebot bei zwei Losen in den ersten Rang vorgerückt. 5.1 Nach dem Eingang der fünf Angebote nahm das AMZ am 11. April 2012 eine erste Auswertung vor. Zwei Angebote wurden nicht berücksichtigt, weil sie entweder nicht vollständig waren oder die Anforderungen aufgrund der Prüfberichte nicht erfüllten. Die Beurteilung der verbleibenden drei Angebote erfolgte anhand der Zuschlagskriterien Qualität, Preis und Präqualifikation. Bei der Mitbeteiligten 1, die zwei Varianten eingereicht hatte, wurden sowohl die Qualität wie der Preis anhand der Variante 1 bewertet. Die Auswertung führte zu folgendem Ergebnis:
Im Anschluss an diese Bewertung forderte das AMZ diese drei Anbieterinnen mit Schreiben vom 20. April 2012 auf, ihre Angebote "in kommerzieller Hinsicht zu überarbeiten und ... nochmals eine Offerte einzureichen". Mit der zweiten Offerte nahm die Mitbeteiligte 1 eine erhebliche Reduktion der Angebotspreise vor (von Fr. 729'026 auf Fr. 631'281 im bereinigten Gesamtangebot), während die Beschwerdeführerin ihre Preise nur geringfügig anpasste (von Fr. 598'050 auf Fr. 589'950). Bei der zweiten Auswertung vom 2. Mai 2012 beurteilte das AMZ die neuen Angebote für jedes Layer einzeln. Dabei erzielte die Beschwerdeführerin für Layer 2 die höchste Punktzahl, während die Mitbeteiligte 1 bei den Layern 1 und 3 obsiegte. Demgemäss erteilte das AMZ den Zuschlag für Layer 2 an die Beschwerdeführerin, für Layer 1 und 3 an die Mitbeteiligte 1. 5.2 Gemäss Art. 11 lit. c IVöB gilt für das kantonale Vergaberecht der Grundsatz des Verzichts auf Abgebotsrunden. Dementsprechend erklärt § 31 Abs. 1 SubmV Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise, Preisnachlässe und mit diesen im Zusammenhang stehende Änderungen des Leistungsinhalts für unzulässig. Als Abgebotsrunde gilt insbesondere eine an die Anbieter gerichtete Einladung, ihre Preise zu überprüfen und allenfalls zu reduzieren. Der Beschwerdegegner ist der Auffassung, das Verfahren des AMZ habe dem in Art. XIV GPA als zulässig erklärten Vorgehen bei Verhandlungen entsprochen, und macht sinngemäss geltend, diese Regel des Staatsvertrags gehe dem interkantonalen Recht der IVöB vor. Nach Art. XIV Ziff. 1 GPA können die "Parteien" unter bestimmten Voraussetzungen vorsehen, dass Beschaffungsstellen Verhandlungen führen. Parteien im Sinn dieser Bestimmung sind die Vertragsparteien des Übereinkommens, nämlich die Unterzeichnerstaaten, zu denen auch die Schweiz zählt. Die Vertragsstaaten sind jedoch nach der Bestimmung frei, ob sie Verhandlungen dieser Art zulassen wollen (vgl. Sue Arrowsmith, Government Procurement in the WTO, Den Haag 2003, S. 257). In der Schweiz hat der Bundesgesetzgeber Verhandlungen in einem bestimmten Rahmen erlaubt (Art. 20 BöB, Art. 26 und 26a VöB), für das kantonale Recht wurden sie dagegen mit der erwähnten Regel von Art. 11 lit. c IVöB ausgeschlossen. 5.3 Der Beschwerdegegner wendet ein, die Beschwerdeführerin habe die zweite Angebotsrunde widerspruchslos mitgemacht. Es grenze an treuwidriges Verhalten, wenn sie sich nun auf das Verbot von Abgebotsrunden berufe. Demgegenüber erklärt der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, diese habe nicht gewusst, dass Abgebotsrunden nach kantonalem Recht verboten seien. Als langjährige Lieferantin der Armasuisse sei die Beschwerdeführerin die Abgebotsrunden des Bundesrechts gewohnt; an einem kantonalen Vergabeverfahren habe sie bis dahin nie teilgenommen. Der Beschwerdegegner bestätigt diesen Sachverhalt sinngemäss, indem er ausführt, die zweite Angebotsrunde sei für die Anbieterinnen ein bekannter Prozess gewesen, weil sie jeweils für die Armasuisse offeriert hätten; sie hätten daher die zweite Runde ohne zu hinterfragen mitgemacht. Unter diesen Umständen gereicht der Beschwerdeführerin der Umstand, dass sie die Teilnahme an der Abgebotsrunde nicht verweigert hat, nicht zum Vorwurf. Die diesbezüglichen Angaben des AMZ waren im Übrigen von Beginn weg widersprüchlich. In der Ausschreibung wurde unter Ziff. 4.3 bekannt gegeben, dass keine Verhandlungen geführt würden. Die Offertunterlagen für die zweite Stufe des selektiven Verfahrens enthielten demgegenüber unter Ziff. 17 die Bestimmung: "17. Durchführung des Ausschreibungsverfahrens
Angesichts dieser unklaren und widersprüchlichen Vorgaben hätte selbst eine rechtskundige Anbieterin kaum Anlass gehabt, gegen die Offertbedingungen Widerspruch einzulegen, zumal sie nicht damit hätte rechnen müssen, dass eine kantonale Vergabestelle gegen das klare Verbot von Abgebotsrunden zu verstossen gedenkt. Erst mit der Einladung zum zweiten Angebot wurde diese Absicht deutlich. Ob es zu diesem Zeitpunkt einer Anbieterin, die bis dahin erfolgreich am Verfahren teilgenommen hatte, zugemutet werden konnte, gegen das Vorgehen der Behörde zu protestieren und damit allenfalls den Erfolg ihrer Offerte zu gefährden, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Beschwerdeführerin war, wie erwähnt, schon aus Unkenntnis der Regeln nicht zu einem solchen Protest in der Lage. Schliesslich wirft der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin zu Unrecht widersprüchliches Verhalten vor, indem sie den Rahmenvertrag unterzeichnet und gleichzeitig gegen den Zuschlag Beschwerde erhoben habe. Nach seinen eigenen Vorgaben besteht zwischen der Rahmenvereinbarung und der Vergabe einzelner Aufträge kein direkter Zusammenhang. 5.4 Der Einwand des Beschwerdegegners, dass es bei der zweiten Angebotsrunde nicht um Preisnachlässe, sondern um die Qualität gegangen sei, weshalb diese keine Abgebotsrunde im Sinn von Art. 11 lit. c IVöB dargestellt habe, ist offensichtlich unzutreffend. Im Schreiben vom 20. April 2012 forderte das AMZ die Anbieterinnen ausdrücklich dazu auf, ihre Angebote "in kommerzieller Hinsicht zu überarbeiten und ... nochmals eine Offerte einzureichen". Dazu verwies es auf ein beiliegendes Offertblatt, das mit "Offerte 2" überschrieben war und zu sämtlichen Positionen des Angebots Rubriken für neue Preise enthielt. Qualitative Aspekte wurden weder im Begleitschreiben noch im Offertblatt erwähnt. Auch der Hinweis, dass die Auswertung der ersten Offerten ein "unentschiedenes" Ergebnis gezeitigt und damit eine zweite Offertrunde erfordert habe, ist nicht stichhaltig. Zum einen war das Ergebnis keineswegs unentschieden, wenn auch die Resultate der zwei besten Offerten nahe beieinander lagen. Und zum andern würde auch ein Gleichstand zweier Offerten keine Abgebotsrunde rechtfertigen. 5.5 Die vom AMZ durchgeführte Abgebotsrunde war somit nicht zulässig. Die in der zweiten Runde abgegebenen Offerten sind daher nicht zu beachten, sondern die Angebote aufgrund der ursprünglichen Offertpreise zu bewerten. 6. 6.1 Für die Bewertung der Angebote ist grundsätzlich vom angefochtenen Entscheid des AMZ vom 2. Mai 2012 auszugehen; nur mit Bezug auf die Angebotspreise sind die ursprünglichen Offerten heranzuziehen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann nicht einfach auf die vom AMZ anlässlich der ersten Auswertung vom 11. April 2012 vorgenommenen Bewertungen abgestellt werden. Jene waren offenbar nur als Zwischenresultat zu verstehen; sie wurden von einem Mitarbeiter erstellt, der nicht zum Entscheid befugt war, und zu einem materiellen Entscheid kam es zu jenem Zeitpunkt nicht, da eine zweite Angebotsrunde angeordnet wurde. Die beiden Auswertungen vom 11. April und 2. Mai 2012 weichen nicht nur mit Bezug auf die Angebotspreise, sondern noch in weiteren Punkten voneinander ab: - In der ersten Runde wurden die Angebote als Einheit bewertet, wogegen in der zweiten für jeden der Layer 1, 2 und 3 eine separate Wertung erfolgte. Dementsprechend sah das AMZ anschliessend für die einzelnen Layer separate Vergaben vor. - Die erste Auswertung folgte den in den Vergabeunterlagen vorgesehenen Zuschlagskriterien: Qualität 50 %; Preis 40 % (unzutreffend als "wirtschaftlich günstigstes Angebot" bezeichnet); Normen, Zertifikate, Erfahrung und Referenzen aus der Präqualifikation 10%. Bei der zweiten Auswertung wurden Qualität und Preis mit je 50 % gewichtet; die Ergebnisse der Präqualifikation blieben unberücksichtigt. - Bei der Bewertung der Angebotspreise gelangten in der ersten und zweiten Runde völlig verschiedene Massstäbe zur Anwendung. - Die Qualität der Produkte wurde bei der ersten Auswertung offenbar nur anhand der Unterlagen und des optischen Eindrucks bewertet; anschliessend führte das AMZ nach seinen Angaben noch zusätzliche Waschtests durch. 6.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, dass eine Aufteilung der Beschaffung in der Weise, dass für jeden Layer ein separater Auftrag vergeben wird, zulässig sei. Die Vergabeunterlagen äussern sich auch zu diesem Punkt widersprüchlich. In der Ausschreibung wurde bekannt gegeben, dass keine Aufteilung in Lose stattfinde. In den Unterlagen für die zweite Stufe des selektiven Verfahrens behielt sich die Vergabestelle dann aber vor, den Auftrag in Lose aufzuteilen. Ob eine Aufteilung der Beschaffung bezüglich der drei Layer zulässig ist, kann offenbleiben, wenn sich ergibt, dass eine korrekte Auswertung der Zuschlagskriterien für alle Layer zum selben Ergebnis führt. 6.3 Aus welchem Grund die Zuschlagskriterien bei der zweiten Auswertung geändert wurden, indem der Preis neu ein Gewicht von 50 % erhielt und die Ergebnisse der Präqualifikation unberücksichtigt blieben, geht aus den Akten nicht hervor und wird auch im Beschwerdeverfahren nicht erläutert. Wieweit ein Abstellen auf die Präqualifikation zulässig gewesen wäre, mag tatsächlich fraglich erscheinen und lässt sich anhand der vorhandenen Unterlagen nicht abschliessend beurteilen. Nachdem der angefochtene Entscheid eine Gewichtung des Preises von 50 % vornimmt und diese von keiner Seite infrage gestellt wird, ist sie auch dem Beschwerdeverfahren zugrunde zu legen. 6.4 Mit Bezug auf die Qualität der angebotenen Produkte macht der Beschwerdegegner geltend, dass das von der Beschwerdeführerin offerierte T-Shirt (Layer 1) schon optisch nicht überzeugt habe; es habe gebraucht und verwaschen gewirkt. Das AMZ habe daher beschlossen, alle Layer sämtlicher Anbieter einem eingehenden Waschtest zu unterziehen. Nach drei Haushaltwaschgängen mit 40 Grad sei beim Layer 1 der Beschwerdeführerin tatsächlich starkes Pilling (Fuseln) aufgetreten. Die Fleece-Jacke (Layer 3) der Beschwerdeführerin habe zwar ungewaschen sehr gut ausgesehen; nach drei Waschgängen mit 40 Grad sei aber auf allen schwarzen Flächen ebenfalls Pilling aufgetreten, und die Jacke habe bereits stark verbraucht und abgenutzt gewirkt. Die Layer 1 und 3 der Beschwerdeführerin hätten deshalb bei der Qualität eine klar tiefere Punktzahl erhalten als jene der Mitbeteiligten. Der Beschwerdegegner betont, dass der Qualität dieser Beschaffung ein hoher Stellenwert zukomme; wenn das Angebot der Beschwerdeführerin nur preislich günstig, qualitativ aber unbefriedigend sei, könne es nicht als wirtschaftlich günstigstes gewertet werden. Die Beschwerdeführerin bestreitet die genannten Mängel und hält dafür, dass die Qualität anhand der Zertifikate anerkannter Prüfinstitute, nötigenfalls mithilfe einer Expertise, nicht jedoch mittels improvisierter Waschtests der Beschaffungsstelle zu beurteilen sei. Das Anliegen des Beschwerdegegners, der Qualität der Beschaffung einen hohen Stellenwert beizumessen, ist zweifellos berechtigt. Er hat dies in der Hand, indem er der Qualität in den Zuschlagskriterien ein hohes Gewicht gibt und anschliessend auch bei deren Beurteilung einen strengen Massstab anlegt. Wenn das AMZ die von der Beschwerdeführerin angebotenen Produkte aufgrund der Unterlagen und der optischen Prüfung für problematisch hielt, sprach auch nichts dagegen, dass es selber zusätzliche Prüfungen vornahm. Solche Tests setzen allerdings voraus, dass sie mit allen Produkten der infrage kommenden Anbieter in vergleichbarer Weise durchgeführt und nachvollziehbar dokumentiert werden; wieweit diese Voraussetzung hier erfüllt war, ist nicht bekannt. Wenn das Amt schliesslich aufgrund der Waschtests zur Auffassung gelangte, dass die Produkte der Beschwerdeführerin von schlechterer Qualität seien, konnte es diese entsprechend tiefer bewerten. Aufgrund der Ausführungen des Beschwerdegegners ist nicht eindeutig, wann die Waschtests vorgenommen wurden. Allem Anschein nach wurde die erste Auswertung vom 11. April 2012 nur anhand der eingereichten Unterlagen vorgenommen, und die Waschtests erfolgten wohl erst nachher. Auf jeden Fall muss das Resultat dieser Tests in die zweite Auswertung vom 2. Mai 2012 eingeflossen sein. Bei dieser zweiten Bewertung erhielten die Produkte der Beschwerdeführerin die Noten 40 (Layer 1), 50 (Layer 2) und 45 (Layer 3), während jene der Mitbeteiligten 1 alle mit der Note 50 versehen wurden. Die Werte der Beschwerdeführerin liegen damit teilweise tiefer als jene der Mitbeteiligten 1, bieten jedoch keinen Grund zur Annahme, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könnte. Sie sind vielmehr der heutigen Beurteilung zugrunde zu legen. Auf die Einwände der Beschwerdeführerin, welche die schlechtere Bewertung ihrer Produkte für unzutreffend erachtet, ist nicht weiter einzugehen, da diese für das Ergebnis des Verfahrens nicht ausschlaggebend sind. 6.5 Schliesslich stellt sich die Frage, wie die offerierten Preise zu bewerten sind. 6.5.1 Das AMZ brachte zur Bewertung der Angebotspreise in den Auswertungen vom 11. April und 2. Mai 2012 unterschiedliche Massstäbe zur Anwendung: - Bei der Auswertung vom 11. April 2012 wurden die Noten, ausgehend vom Angebot mit dem tiefsten Gesamtpreis, für jeden Mehrbetrag von Fr. 20'000 um 1 % reduziert. Angesichts der Maximalbewertung des Preises mit 40 % wäre damit die tiefste Note erst bei einem Mehrpreis von Fr. 800'000 erreicht worden. Ausgehend vom günstigsten Gesamtpreis von Fr. 598'050 entsprach dies einer Preisspanne von 134 %, die als sehr hoch zu bezeichnen ist. - In der zweiten Auswertung vom 2. Mai 2012 wurden die Noten bereits für Mehrbeträge von Fr. 1'000 um 1 % reduziert, diesmal allerdings auf der Grundlage der Einzelpreise der drei Layer und mit einer Gesamtbewertung des Preises von 50 %. Die tiefste Note wurde auf diese Weise schon bei einem Mehrpreis von Fr. 50'000 pro Layer erreicht. Daraus ergaben sich Preisspannen von 44 % (Layer 1), 32,7 % (Layer 2) und 15,5 % (Layer 3), die im Gegensatz zu jenen der ersten Runde als ungewöhnlich niedrig erscheinen. 6.5.2 Bei der Bewertung der Preise steht der Vergabestelle – ebenso wie bei den anderen Zuschlagskriterien – ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere, dass auch beim Preiskriterium nur die tatsächlich für die konkrete Vergabe infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.2 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2; 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14, E. 4c; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3g und 4b = RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20 ff.). Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der jeweiligen Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 19. Mai 2010, VB.2009.00704, E. 4; 5. Mai 2006, VB.2005.00582, E. 5; 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2; 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.6; 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14, E. 4c). 6.5.3 Die vorliegende Beschaffung betrifft die Lieferung von Produkten, die nicht als ausserordentlich anspruchsvoll gelten können, doch zeigen die eingegangenen Angebote, dass dennoch erhebliche Preisunterschiede auftreten. Gemäss Offertöffnung vom 11. April 2012 betrugen die effektiven Preisspannen zwischen den drei Offerten, die vom AMZ als zulässig erachtet wurden: - Layer 1: 38,5 % (Fr. 115'560 bis 160'013) - Layer 2: 56,6 % (Fr. 153'090 bis 239'704) - Layer 3: 26,6 % (Fr. 329'400 bis 413'780) In Anwendung der genannten Grundsätze rechtfertigt sich die Verwendung einer Preisspanne von mindestens 50 %. Dagegen wäre eine Preisspanne von mehr als 100 % auf jeden Fall unrealistisch. 6.5.4 Werden die ursprünglichen Offertpreise anhand der genannten Preisspannen von 50 % bzw. 100 % bewertet, führt dies zu folgenden Ergebnissen: Die Beschwerdeführerin, die bei allen drei Layern den günstigsten Preis offerierte, erzielt in jedem Fall je 50 Punkte. Die Offerte der Mitbeteiligten 1 war bei den Layern 1 und 2 um 31 %, bei Layer 3 um 15 % teurer. Bei Preisspannen von 50 % bzw. 100 % ergibt dies folgende Bewertungen:
Unter Anwendung der für die Mitbeteiligte 1 günstigeren Preisspanne von 100 % resultieren daraus die nachstehenden Gesamtwerte:
Die Beschwerdeführerin erzielt demnach bei allen drei Layern die höhere Punktzahl. Legt man der Berechnung eine Preisspanne von 50 % zugrunde, erhöht sich ihr Vorsprung auf die Mitbeteiligte 1 noch weiter. Aufgrund dieses Resultats ist der gesamte Auftrag an die Beschwerdeführerin zu vergeben, unabhängig davon, ob eine Preisspanne von 50 % oder 100 % (oder ein Zwischenwert) zur Anwendung gelangt. Auch stellt sich die Frage nicht mehr, ob es überhaupt zulässig wäre, die Beschaffung für einzelne Layer separat vorzunehmen. 7. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit der Zuschlag für die Layer 1 und 3 an die Mitbeteiligte 1 ergangen ist, und der Zuschlag ist auch für diese Layer an die Beschwerdeführerin zu erteilen. Da die Durchführung der zweiten Angebotsrunde unzulässig war, ist der Auftrag zu den Preisen der ursprünglichen Offerte der Beschwerdeführerin gemäss Offertöffnung vom 11. April 2012 zu vergeben. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33). 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Ferner hat er der Beschwerdeführerin für die Umtriebe des Beschwerdeverfahrens eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). 9. Da der Wert des zu vergebenden Lieferauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert übertrifft (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht gegen den Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Demgemäss erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid vom 2. Mai 2012 wird aufgehoben, soweit er den Zuschlag für die Layer 1 und 3 betrifft. Die Sache wird an die Sicherheitsdirektion Kanton Zürich, Amt für Militär und Zivilschutz, zurückgewiesen, um den Zuschlag für Layer 1 und 3 im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdeführerin zu erteilen. 2. Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- auszurichten, zahlbar innert dreissig Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils. 5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 6. Mitteilung an… |
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