Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2012.00378

 

 

 

 

Urteil

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 12. September 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle Brunschwig, Ersatzrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

beide vertreten durch RA C,

 

dieser substituiert durch RA D,

Beschwerdeführerinnen,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren 1973, brasilianische Staatsangehörige, reiste im Februar 2001 erstmals für sechs Wochen in die Schweiz ein. Am 10. Dezember 2002 reiste sie erneut ein. Die Einreise erfolgte illegal, weshalb sie am 16. Dezember 2002 verhaftet und am 20. Dezember 2002 ausgeschafft wurde. In der Folge erhielt sie eine bis am 17. Dezember 2005 gültige Einreisesperre, im Juli 2003 reiste sie wiederum in die Schweiz ein und heiratete den Schweizer E. Zwecks Verbleibs beim Ehemann erhielt sie eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Die eheliche Gemeinschaft wurde im Jahr 2005 aufgegeben sowie A nach unbekannt abgemeldet. Daraufhin erlosch ihre Aufenthaltsbewilligung.

Am 2. Juli 2007 reiste A erneut in die Schweiz ein und heiratete im November 2007 den in der Schweiz niedergelassenen Staatsangehörigen F aus I, woraufhin sie eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA erhielt.

Im Jahr 2007 soll die jüngere Tochter B in die Schweiz eingereist sein und in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs bei der Mutter erhalten haben (die Akten der Tochter B liegen dem Verwaltungsgericht nicht vor); im Jahr 2008 soll ebenfalls die ältere Tochter G zur Mutter gezogen sein und eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug erhalten haben. Am 8. September 2009 wurde die eheliche Gemeinschaft aufgegeben und die Aufenthaltsbewilligungen der Mutter und der Tochter B widerrufen. Auf den dagegen erhobenen Rekurs wurde aus formellen Gründen nicht eingetreten. Diesen Entscheid schützte das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 13. April 2011 (VB.2010.00623).

Am 4. Februar 2011 heiratete A den Schweizer Bürger H, woraufhin sie und ihre Tochter B je eine Aufenthaltsbewilligung erhielten. 

Gemäss Angaben des Migrationsamts stellte sich im November 2011 heraus, dass A am 5. Mai 2005 im Ausland (I) verhaftet wurde und anschliessend zwei Jahre in I im Strafvollzug war.

Am 22. Dezember 2011 teilte das Migrationsamt A die Absicht mit, ihre Aufenthaltsbewilligung sowie diejenige ihrer Tochter B insbesondere gestützt auf das in Fremdsprache verfasste Urteil des Gerichtes in I vom 27. April 2007 wegen Straffälligkeit zu widerrufen.

Am 21. Februar 2012 wies das Migrationsamt die Gesuche von A und ihrer Tochter B um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen ab und setzte ihnen Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 31. Mai 2012.

II.  

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 10. Mai 2012 ab.

III.  

Am 11. Juni 2012 gelangten A und ihre Tochter B mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragten, der Rekursentscheid sei aufzuheben, den Beschwerdeführerinnen sei die Aufenthaltserlaubnis zu verlängern; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Die Übersetzung des Urteils des Gerichtes aus I vom 27. April 2007 stellten sie in Aussicht.

Die Sicherheitsdirektion beantragte die Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt verzichtete auf eine Beschwerdeantwort.

Am 26. Juli 2012 reichte die Rechtsvertreterin von A eine Übersetzung des bei den Akten liegenden Urteils aus I vom 27. April 2007 des Gerichtes aus I ein und beantragte eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung respektive zu weiteren Sachverhaltsabklärungen; eventualiter sei das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht bis zum Vorliegen des Strafurteils zu sistieren. Dem Beschwerdegegner wurden diese Noven zur Kenntnis gebracht.

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen, einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.  

Das Migrationsamt stützte seinen Wegweisungsentscheid im Wesentlichen auf das landessprachlich und in weiten Teilen handschriftlich abgefasste Urteil des Gerichtes aus I vom 27. April 2007. Daraus gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin Nr. 1 anlässlich einer Kontrolle in I am 5. Mai 2005 in einem Koffer Drogen mitgeführt habe. Das Gericht habe ausgeführt, dass nicht nur ein mengenmässig schwerer Fall vorgelegen habe, sondern auch von Gewerbsmässigkeit auszugehen sei, was sich auch im Strafmass von vier Jahren niedergeschlagen habe. Zusammenfassend sei das Verschulden als erheblich zu qualifizieren und es sei in subjektiver Hinsicht von einer beträchtlichen kriminellen Energie auszugehen.

Die Sicherheitsdirektion führte in ihrem Rekursentscheid aus, dass das Urteil des Gerichtes aus I vom 27. April 2007 zwar keine Begründung und bloss rudimentäre Verweise auf die massgebenden strafrechtlichen Bestimmungen enthalte, trotzdem würden keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Urteil aus I nicht mit den Grundsätzen der schweizerischen Rechtsordnung übereinstimmen würde.

Aus der von der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerinnen eingereichten Übersetzung des Urteils des Gerichtes aus I vom 27. April 2007 geht hervor, dass es sich dabei nicht um das Strafurteil handelt, sondern um den Entscheid über die vorzeitige Haftentlassung. Es finden sich in diesem Entscheid keinerlei (leserlichen) Ausführungen über die anwendbaren Strafbestimmungen für die Verurteilung, die Qualifikation der Straftat, die Drogenmenge, die Strafzumessung oder das Verschulden der Beschwerdeführerin Nr. 1, wie sie das Migrationsamt seiner Verfügung zugrunde legte. Die Ausführungen des Migrationsamts entbehren damit jeglicher Grundlage. Das Migrationsamt hat das vermeintliche Strafurteil nicht übersetzen lassen. Sowohl das Migrationsamt als auch die Sicherheitsdirektion haben in Verletzung ihrer Untersuchungspflicht den rechtserheblichen Sachverhalt betreffend das ausländische Strafurteil nicht abgeklärt, sondern vielmehr frei ergänzt. Ohne Kenntnis des Strafurteils, das heisst ohne Ermittlung aller tatsächlichen Umstände, ist eine umfassende und faire Interessenabwägung im Sinn von Art. 96 AuG aber von Anfang an nicht möglich. Ohne Strafurteil lässt sich im vorliegenden Fall keine abschliessende Entscheidung treffen. Zumal die anderen angeführten Widerrufsgründe nach Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG und Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG nicht ausreichend sind für eine Wegweisung im vorliegenden Einzelfall. Einerseits bestehen Zweifel an der Kausalität und der Täuschungsabsicht betreffend dem Verschweigen der  Vorstrafe in I durch die Beschwerdeführerin Nr. 1 im Bewilligungsverfahren, da dem Migrationsamt gemäss den Akten seit Juni 2006 bekannt war, dass gegen die Beschwerdeführerin Nr. 1 ein Strafverfahren hängig war. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Widerruf ausgeschlossen, wenn die Behörde die Bewilligung trotz Kenntnis des fragwürdigen Verhaltens des Ausländers erteilt hat (vgl. BGr, 23. Mai 2002, 2A.46/2002, E. 3.4). Anderseits wäre eine Wegweisung wegen der Verschuldung gestützt auf Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG vorliegend nicht rechtmässig, da die Beschwerdeführerin Nr. 1 sich sichtlich um den Schuldenabbau bemüht und gewillt ist, die Schulden abzubezahlen.

Schliesslich kommt als zentral hinzu, dass der Sachverhalt ebenfalls hinsichtlich der 17-jährigen Tochter B, welche sich offenbar in Ausbildung befindet und damit das Vorliegen eines Härtefalls mit Blick auf diese Umstände nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, nur ungenügend abgeklärt worden ist. Die Akten von B wurden für das vorliegende Wegweisungsverfahren offenbar gar nicht beigezogen.

Das Migrationsamt hat somit sein Ermessen missbraucht und die Beschwerdeführerinnen nach unterlassener bzw. zweckgerichteter Ermittlung der Verhältnisse weggewiesen. Die Verfügung des Migrationsamts sowie der angefochtene Rekursentscheid leiden damit an schwerwiegenden Verfahrensmängeln und sind deshalb aufzuheben (vgl. RB 2001 Nr. 93, E. 2b).

Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen gestützt auf § 64 Abs. 1 VRG an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.  

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, welcher die Beschwerdeführerinnen für das vorliegende Verfahren zu entschädigen hat (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 14 VRG; § 17 Abs. 2 VRG; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 14 N. 3).

4.  

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Vor- oder – eher – Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 9, Art. 93 N. 2). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2.    Über die Kosten und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Sicherheitsdirektion im Neuentscheid zu befinden.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.-;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin Nr. 1 für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an…