Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2012.00387

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 28. November 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Ersatzrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Jasmin Malla.  

 

 

 

In Sachen

 

1.    A,

 

2.    B,

 

3.    C,

 

4.    D,

 

       Nr. 2‒4 vertreten durch Nr. 1,

 

diese vertreten durch RA E, 

Beschwerdeführerinnen,

 

gegen

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug),

hat sich ergeben:

I.  

A. Die 1974 geborene A, Staatsangehörige der Demokratischen Republik Kongo, reiste am 21. August 2000 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Das Asylgesuch wurde am 10. Oktober 2002 letztinstanzlich abgewiesen. Am 7. April 2003 heiratete sie den 1947 geborenen Schweizer F. Die daraufhin beantragte Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs beim Schweizer Ehemann wurde ihr von den Behörden und vom Verwaltungsgericht des Kantons G mit der Begründung, es liege eine Scheinehe vor, verwehrt.

Im Mai 2004 zog A zum in H wohnhaften Schweizer Bürger I und brachte am 16. Oktober 2004 den Sohn J zur Welt, als dessen Vater I gerichtlich festgestellt wurde. J ist Schweizer Bürger. In der Folge wurde A eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK erteilt. Am 14. September 2010 lehnte das Migrationsamt die Verlängerung der Bewilligung ab, da die Beziehung zwischen J und dem Kindsvater nicht mehr gelebt werde und A von der Sozialhilfe habe unterstützt werden müssen. Der dagegen erhobene Rekurs wurde mit Entscheid vom 5. Oktober 2011 gutgeheissen. Die Rekursinstanz erwog, dass dem Schweizer Kind J die Ausreise mit der Mutter in den Kongo unzumutbar sei. Der Sozialhilfebezug sei infolge Arbeitsverbots von 2004 bis 2007 und seit 2011 sowie aufgrund der Mutterschaft erheblich zu relativieren. A habe von 2009 bis Ende des Jahres 2010 50 % gearbeitet, bevor sie arbeitslos geworden sei und mangels gültigen Ausländerausweises keine neue Stelle habe antreten können.

Seit Juni 2010 wohnt F bei seiner Ehefrau in H.

B. Am 30. November 2009 reiste die 1997 geborene Tochter C von der Demokratischen Republik Kongo herkommend ohne Visum zur Mutter in die Schweiz ein. Am 12. Januar 2010 stellte A für ihre Tochter C ein Familiennachzugsgesuch.

Am 15. November 2011 beantragte A für ihre ebenfalls selbständig eingereisten und in K kurz davor aufgefundenen Töchter B, geboren 1994, sowie D, geboren 1999, je eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihr in der Schweiz.

Am 24. Februar 2012 wies das Migrationsamt die Kindernachzugsgesuche ab und wies die Töchter aus der Schweiz weg. Zur Begründung führte es an, dass die Mutter seit 2004 von der Sozialhilfe erheblich habe unterstützt werden müssen und die Mutterschaft nicht erwiesen sei. Sodann sei der Nachzug von B nicht fristgerecht erfolgt, und wichtige Gründe für einen nachträglichen Nachzug würden nicht vorliegen.

II.

Am 14. Mai 2012 hiess die Sicherheitsdirektion den Rekurs von A teilweise gut. Betreffend Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen an die drei Töchter wies es den Rekurs ab, weil der Sozialhilfebezug der Kindsmutter erheblich sei und daher der Nachzug dem wirtschaftlichen Wohl des Landes entgegenstehe. Indessen hob es die Verfügung des Migrationsamts auf, soweit sie den Vollzug der Wegweisung der drei Mädchen betraf. Da Vollzugshindernisse nicht auszuschliessen seien, wies sie das Migrationsamt an, die vorläufige Aufnahme der Kinder beim Bundesamt für Migration (BFM) zu beantragen.

Am 15. Mai 2012 beantragte das Migrationsamt dem BFM die vorläufige Aufnahme der drei Mädchen; das diesbezügliche Verfahren ist derzeit noch hängig.

III.

Gegen diesen Entscheid betreffend Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligungen erhoben A sowie die durch sie gesetzlich vertretenen Töchter am 14. Juni 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragten, es sei den Mädchen eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Mutter zu erteilen; eventualiter sei die Sache nach Aufhebung der Verfügung zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen; ausserdem verlangten sie die Zusprechung einer Parteientschädigung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragten die Beschwerdeführerinnen die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, schloss die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Abweisung der Beschwerde.

Den Beschwerdeführerinnen wurde Gelegenheit zur Stellungnahme zur Korrespondenz zwischen dem BFM und dem Migrationsamt betreffend das Verfahren um vorläufige Aufnahme gewährt, welche diese nutzen.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion in ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.

1.2 Infolge des Rekursentscheids hat das Migrationsamt dem BFM die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerinnen Nr. 2–4 beantragt. Der Entscheid des BFM ist diesbezüglich noch ausstehend. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet folglich nur noch das Begehren um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen an die Beschwerdeführerinnen Nr. 2–4 im Rahmen des Familiennachzugs.

1.3 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen, einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 VRG).

2.  

Die Vorinstanzen und das BFM stellen infrage, ob es sich bei den Beschwerdeführerinnen Nr. 2–4 tatsächlich um die Töchter der Beschwerdeführerin Nr. 1 handelt. Nachdem alle Beschwerdeführerinnen eingewilligt haben, einen DNA-Test durchführen zu lassen, ein solcher bis zum heutigen Zeitpunkt aber noch nicht erfolgt ist, es sich hier um eine Frage des Familiennachzugs handelt und für deren Klärung keine weitere Verzögerung des Verfahrens zulasten der Beschwerdeführerinnen zu dulden ist, ergeht dieses Urteil unter der Prämisse, dass die Beschwerdeführerin Nr. 1 die Mutter der Beschwerdeführerinnen Nr. 2–4 ist. 

3.  

3.1 Gemäss Art. 44 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) kann ausländischen Ehegatten und Kindern unter 18 Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b) und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c).

3.2 Die aufenthaltsberechtigte Beschwerdeführerin Nr. 1 musste von November 2004 bis Dezember 2011 mit einem Betrag von insgesamt Fr. 359'660.- von der Sozialhilfe unterstützt werden, weshalb sie mit Verfügung des Beschwerdegegners vom 15. Dezember 2011 ausländerrechtlich verwarnt und ihr die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung angedroht worden ist, sollte der Sozialhilfebezug weiter andauern. Sodann lebt sie zusammen mit ihrem Ehemann, ihrem Sohn J und den Beschwerdeführerinnen Nr. 2–4 in einer Dreizimmerwohnung. Aufgrund der massiven Sozialhilfeabhängigkeit und in Ermangelung einer bedarfsgerechten Wohnung besteht nach internem Recht kein Raum für die anbegehrte Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen an die Beschwerdeführerinnen Nr. 2–4 gestützt auf Art. 44 AuG.

4.  

4.1 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich im Weiteren auf einen Anspruch auf Familiennachzug gestützt auf die Garantie des Familienlebens nach Art. 8 der Euro-päischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV). Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung kann sich aus dem Schutz des Familienlebens ergeben, wenn ein Ausländer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird (BGE 122 II 1 E. 1e). Unter die familiären Beziehungen, die einen Bewilligungsanspruch verschaffen können, fallen in erster Linie jene zwischen Ehegatten sowie zwischen Eltern und minderjährigen Kindern, die im gemeinsamen Haushalt leben (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1c, 129 II 215 E. 4.2). Ein gefestigtes Anwesenheitsrecht ist praxisgemäss gegeben, wenn der nahe Verwandte das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1, 130 II 281 E. 3.1).

Die Beschwerdeführerin Nr. 1 lebt mit ihren drei Töchtern zusammen, und ihre Beziehung erscheint intakt. Ob die Beschwerdeführerin Nr. 1 aufgrund ihres Familienlebens mit ihrem Schweizer Sohn trotz der massiven Sozialhilfeabhängigkeit über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, von welchem ihre Töchter einen Anspruch – aufgrund deren Familienleben mit der Mutter – ableiten könnten, kann hier offenbleiben. Denn die Garantie des Familienlebens gilt nicht absolut, sondern kann unter den Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 2 EMRK und Art. 36 BV eingeschränkt werden; wie im Folgenden zu zeigen sein wird, sind diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt.

4.2  

4.2.1 Ein Eingriff in das Rechtsgut des Familienlebens ist nach Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint; zudem muss der Eingriff gesetzlich vorgesehen sein. Mit anderen Worten ist zwischen den widerstreitenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung zum einen und an deren Verweigerung zum anderen abzuwägen; die Interessen an der Verweigerung der Bewilligung müssen dabei in dem Sinn überwiegen, dass der Eingriff als notwendig erscheint (BGE 135 I 153 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Als zulässige öffentliche Interessen an einer Verweigerung der Bewilligung kommen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung namentlich das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der Ausländer sowie die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur in Betracht (BGE 137 I 284 E. 2.1).

Kann die in der Schweiz anwesende ausländische Person sich grundsätzlich auf einen Anspruch auf Familiennachzug berufen, darf die Bewilligung somit nur verweigert werden, wenn dafür gute Gründe gegeben sind. Gute Gründe liegen regelmässig dann vor, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 44 AuG nicht erfüllt sind (vgl. zum Ganzen BGE 137 I 284 E. 2.6 f.; VGr, 22. August 2012, VB2012.000281, E. 2.4). Was die Voraussetzung der fehlenden Sozialhilfeabhängigkeit betrifft, ist für die Verweigerung des Familiennachzugs eine konkrete Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit erforderlich; blosse finanzielle Bedenken genügen nicht (BGr, 30. Mai 2011, 2C_685/2010 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Für die Beurteilung der Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit ist von den aktuellen Verhältnissen auszugehen; die wahrscheinliche Entwicklung ist aber auf längere Sicht abzuwägen. Weiter darf nicht einfach auf das Einkommen des hier anwesenden Familienangehörigen abgestellt werden, sondern es sind die finanziellen Möglichkeiten aller Familienmitglieder über eine längere Sicht in die Beurteilung mit einzubeziehen.

4.2.2 Die Beschwerdeführerin Nr. 1 ist bis Ende 2011 mit rund Fr. 360'000.- von der Fürsorge unterstützt worden und der öffentlichen Hand damit erheblich zur Last gefallen. Die Beschwerdeführerinnen räumen sodann selbst ein, dass die Beschwerdeführerinnen Nr. 2–4 ebenfalls auf Sozialhilfe angewiesen sein werden. Ferner ist gehen auch die Beschwerdeführerinnen davon aus, dass die Mutter durch den Nachzug ihrer Töchter und mit Blick auf die bescheidenen Einkünfte ihres als Alpwirt tätigen Gatten mittelfristig voraussichtlich nicht auf Sozialhilfe wird verzichten können. Damit besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an der Verweigerung der Bewilligungen an die Beschwerdeführerinnen Nr. 2–4 (vgl. BGr, 2C_697/2008, 2. Juni 2009, E. 4.4).

Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, diese ausschliesslich wirtschaftlichen Interessen überwögen die hochrangigen Interessen der Beschwerdeführerinnen, als Familie vereint zu leben. Die Beschwerdeführerinnen Nr. 2–4, die bereits seit dem Jahr 2000 von ihrer Mutter getrennt gelebt haben, halten sich erst seit drei Jahren bzw. seit einem Jahr, somit noch nicht seit langer Zeit, in der Schweiz auf. Eine Integration – sei dies in Bezug auf ausserfamiliäre soziale Bindungen oder auf schulische, berufliche oder sprachliche Integration – machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend und Hinweise darauf sind auch den Akten nicht zu entnehmen. Das private Interesse der Beschwerdeführerinnen Nr. 2–4 an der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erscheint unter diesen Umständen nicht gewichtig. Ob eine Rückkehr der Beschwerdeführerinnen Nr. 2–4 aufgrund der politischen Lage und der geltend gemachten aktuellen Wirren in der Demokratischen Republik Kongo möglich und zumutbar ist oder ob diese Umstände es den Mädchen verunmöglichen, in ihrer Heimat auf ein tragfähiges soziales Netz zurückzugreifen, wird Gegenstand des hängigen Verfahrens vor BFM betreffend vorläufiger Aufnahme bilden; das Migrationsamt hat die vorläufige Aufnahme beantragt, da nicht ausgeschlossen werden konnte, dass der Vollzug ihrer Wegweisung in die Heimat nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist (Art. 83 AuG).

Selbst wenn die Beschwerdeführerin Nr. 1 über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen sollte und der Schutz ihres Familienlebens mit ihren Töchtern demzufolge durch die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligungen tangiert wäre, erschiene der Eingriff bei dieser Sach- und Rechtslage als verhältnismässig (Art. 96 Abs. 1 AuG).

4.3 Das Gesagte gilt umso mehr für die Beschwerdeführerin Nr. 2, wurde das Nachzugsgesuch für sie doch unstreitig erst nach Ablauf der Nachzugsfrist von Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AuG gestellt. Wichtige familiäre Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG, die einen ausnahmsweise zu gewährenden nachträglichen Nachzug zuliessen, sind – abgesehen von den bereits im Rahmen der Interessenabwägung in E. 4.2 berücksichtigten Elementen – nicht ersichtlich. Eine Anhörung der Beschwerdeführerinnen Nr. 2–4 zu deren Verbleib während der Abwesenheit ihrer Mutter ist in diesem Verfahren unter diesen Umständen nicht erforderlich, weshalb davon abzusehen ist.

4.4 Nach dem Gesagten bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdegegner das ihm zustehende Ermessen in nicht vertretbarer Weise ausgeübt hat oder sich von sachfremden Motiven hat leiten lassen. Somit ist die Beschwerde abzuweisen.

4.5 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin Nr. 1 aufzuerlegen und es steht den Beschwerdeführerinnen keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

4.6 Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands scheitert an der offensichtlichen Aussichtslosigkeit des Begehrens um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen im Rahmen des Familiennachzugs (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG) und ist daher abzuweisen.

5.  

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) angefochten werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen;

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin Nr. 1 auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…