Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2012.00394

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 12. September 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle Brunschwig, Ersatzrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren 1979, Staatsangehöriger von Bangladesch, reiste am 7. Mai 2004 zwecks Besuchs der C-Schule in D in die Schweiz ein und erhielt zu diesem Zweck eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton D. Am 12. Juni 2007 meldete er sich bei der E-Schule in F als Schüler für den Lehrgang I an und erhielt wiederum zum Zwecke der Aus- und Weiterbildung eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton F, welche bis am 17. Dezember 2008 gültig war.

Am 26. Januar 2009 heiratete A in H die Schweizerin G, geboren 1989, und zog am 12. Februar 2009 zu seiner Ehefrau in den Kanton Zürich. In der Folge wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt, zuletzt befristet bis 25. Januar 2011.

Am 11. Oktober 2010 trennten sich die Eheleute.

Am 5. September 2011 wies das Migrationsamt das Gesuch von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihm zum Verlassen der Schweiz Frist bis zum 5. Dezember 2011 an.

II.  

Den hiergegen erhobenen Rekurs mit dem Antrag, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, wies die Sicherheitsdirektion am 16. Mai 2012 ab.

III.  

Am 18. Juni 2012 beantragte A dem Verwaltungsgericht, der Rekursentscheid sei aufzuheben, das Migrationsamt sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer vorzeitig eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen; eventualiter sei dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdegegners.

Die Sicherheitsdirektion beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt verzichtete auf eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen, einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2 Streitgegenstand ist die im Rechtsmittelbegehren enthaltene Rechtsfolgebehauptung im Rahmen des Umfangs der angefochtenen Verfügung. Prozessthema kann nur sein, was auch Gegenstand der vorinstanzlichen Verfügung war beziehungsweise nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Auf Begehren, über welche die Vorinstanz weder entschieden hat noch hätte entscheiden sollen, ist nicht einzutreten (RB 1963 Nr. 19, RB 1983 Nr. 5; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86, § 52 N. 3). Der Beschwerdeführer verlangt erstmals mit der Beschwerde die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Die Behörde hat die Erteilung einer vorzeitigen Bewilligung nach Art. 34 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) nicht von Amtes wegen zu prüfen, sondern dafür ist ein explizit gestelltes Gesuch Voraussetzung (vgl. Weisung des Bundesamts für Migration [BFM], I.1.3.3 letzter Absatz sowie I.3.4.3.5.2). Der Beschwerdeführer hat im bisherigen Verfahren ein solches Gesuch nicht gestellt. Entsprechend kann eine solche Bewilligung vorliegend nicht Streitgegenstand sein (vgl. VGr. 1. Dezember 2011, VB.2011.00656, E. 1.2). Vielmehr hätte zur Wahrung des Instanzenzugs der Beschwerdegegner darüber zu befinden, ob die – von Art. 42 Abs. 3 AuG verschiedenen – Kriterien nach Art. 34 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 62 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) erfüllt sind, und darüber hinaus bejahendenfalls das BFM um Zustimmung zu ersuchen (Art. 99 AuG in Verbindung mit Art. 85 Abs. 1 lit. c sowie Art. 86 Abs. 2 lit. b VZAE). Gerade weil die Frage einer vorzeitigen Niederlassungsbewilligung nach Art. 34 Abs. 4 AuG vom Streitgegenstand nicht umfasst ist, bleibt es dem Beschwerdeführer jedoch unbenommen, beim Beschwerdegegner ein diesbezügliches Gesuch mit den entsprechenden Belegen einzureichen. Da ein solches Begehren nicht an eine Frist gebunden ist, kann von einer Überweisung des Gesuchs gemäss § 5 Abs. 2 VRG abgesehen werden.

Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

2.  

Der Beschwerdeführer beantragt im Eventualantrag die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf seine Ehe mit einer Schweizerin.

2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Gemäss Art. 49 AuG besteht das Erfordernis des Zusammenwohnens dann nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und kumulativ die Familiengemeinschaft weiterbesteht.

Die Eheleute leben unbestritten seit Oktober 2010 und damit seit bald zwei Jahren getrennt. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Familiengemeinschaft trotz Trennung weiterbestehe, da das Paar nur getrennt lebe, weil es ihm seit der Trennung nicht gelungen sei, eine geeignete Wohnung zu finden.

Da der Beschwerdeführer seine Bemühungen betreffend Wohnungssuche weder substanziiert noch Beweise für die erfolglose Wohnungssuche eingereicht hat, ist ihm nicht zu glauben, dass er seit bald zwei Jahren keine Wohnung für sich und seine Frau habe anmieten können und deshalb das Getrenntleben vom Wohnungsmarkt sozusagen erzwungen worden sei. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass gegen ihn keine Betreibungen laufen und er über ein monatliches Nettoeinkommen von zirka Fr. 5'000.- verfügt.

Sodann bestehen erhebliche Zweifel am Fortbestand der Familiengemeinschaft trotz Trennung. Der Beschwerdeführer gab bei der Gesuchstellung im Januar 2011 an, dass ihm der Aufenthaltsort seiner Ehefrau unbekannt sei. Weiter wurden die in der Beschwerde behaupteten regelmässigen Kontakte zwischen den Ehegatten weder substanziiert noch belegt. Auch hat sich die Ehegattin des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren nie zu Wort gemeldet. Es ist ihm daher nicht gelungen, die nach dieser langen Trennungszeit nach der allgemeinen Lebenserfahrung bestehende natürliche Vermutung der definitiven Trennung durch die Leistung eines Gegenbeweises für den Fortbestand der ehelichen Gemeinschaft umzustossen. Es ist damit von einer definitiven Trennung und der Auflösung der Familiengemeinschaft auszugehen, sodass das abgeleitete Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers erloschen ist. Ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung kann noch aufgrund von Art. 50 AuG erfolgen.

2.2 Art. 50 Abs. 1 AuG bestimmt, dass der Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Ehe oder Familiengemeinschaft weiterbesteht, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Wichtige Gründe können gemäss Abs. 2 von Art. 50 AuG namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer von ehelicher Gewalt wurde und die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint.

Vorliegend hat die eheliche Gemeinschaft unbestritten keine drei Jahre gedauert, sodass Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG nicht zur Anwendung gelangt. Wichtige Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht geltend gemacht.

3.  

3.1 Kommt der ausländischen Person kein gesetzlicher oder völkerrechtlicher Bewilligungsanspruch zu, liegt die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Ermessen der Behörde (Tamara Nüssle in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 33 AuG N. 33). Diese hat bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen (Art. 96 Abs. 1 AuG). Zu beachten sind dabei die in Art. 3 AuG konkretisierten Grundsätze (Marc Spescha, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli, Kommentar zum Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2012, Art. 96 AuG N. 3). Bei der Zulassung wird der demografischen, sozialen und gesellschaftlichen Entwicklung der Schweiz Rechnung getragen (Art. 3 Abs. 3 AuG).

3.2 Die Praxis der Vorinstanz, wonach eine Aufenthaltsbewilligung bei einer ehelichen Gemeinschaft, die weniger als drei Jahre bestanden hat, in der Regel nur dann im freien Ermessen erneuert wird, wenn besondere individuelle Umstände einer Wegweisung entgegenstehen, hält vor dem Gesetz stand. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten, unterschritten oder missbräuchlich ausgeübt hätte. Der Beschwerdeführer vermag nicht darzutun, warum seine Bewilligung aus Verhältnismässigkeitsgründen zu verlängern sei. Zwar lebt er seit acht Jahren in der Schweiz, wobei die gesamte Dauer des rechtmässigen Aufenthalts – inklusive der Aufenthalte zur Aus- und Weiterbildung – in der Schweiz berücksichtigt werden muss. Nach dieser langen Zeit kann im Allgemeinen von einer Verwurzelung des Ausländers in den hiesigen Verhältnissen ausgegangen werden. Als Partei, welche im Rechtsmittelverfahren Begehren gestellt hat, trifft den Beschwerdeführer eine Mitwirkungspflicht mit Bezug auf die Erhebung des Sachverhalts (§ 7 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit § 70 VRG); umso mehr, als den Behörden die Sachverhaltsermittlung für Umstände, die sich im sozialen und beruflichen Umfeld abgespielt haben, nicht oder nur erschwert möglich ist. Es oblag demnach dem Beschwerdeführer, die notwendigen Beweise für seine bloss behauptete gute Integration und die daraus folgende Unzumutbarkeit der Rückreise ins Heimatland beizubringen. Indem er keinerlei Dokumente, welche seine sprachliche, soziale und berufliche Integration in der Schweiz belegen, eingereicht hat, kann der Rekursinstanz nicht vorgeworfen werden, zu Unrecht den Schluss gezogen zu haben, dem Beschwerdeführer sei die Rückreise zumutbar. Dieser muss selbst verantworten, wenn keine Umstände für eine Gutheissung des Eventualantrags ersichtlich sind.

Die Nichtverlängerung der Bewilligung war demzufolge vom Migrationsamt rechtmässig verfügt worden bzw. von der Sicherheitsdirektion nicht willkürlich geschützt worden.

Das führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzulegen und ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit oder Aufenthalt ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2; vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…