Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2012.00442

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 10. Oktober 2012

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiberin Regula Hunger.

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

gegen

 

1.    D, vertreten durch RA E,

 

2.    Gemeinderat Hochfelden, vertreten durch RA F,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

B wandte sich mit Schreiben vom 29. August 2011 an die Gemeinde Hochfelden und ersuchte um Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens für die "wesentlichen Terrainveränderungen" im Grenzbereich auf dem Nachbargrundstück Kat.-Nr. 01, G-Weg 02, in Hochfelden.

Am 29. September 2011 teilte die Gemeinde Hochfelden B schriftlich mit, in Anbetracht der Geringfügigkeit der Mauererhöhung und der Geländeanpassung hinsichtlich Länge und Höhe sei die Baubewilligungspflicht nicht gegeben.

II.  

B und A rekurrierten am 1. November 2011 an das Baurekursgericht und beantragten, es sei festzustellen, dass für die durch D bereits erstellten Umgebungsarbeiten eine baurechtliche Bewilligungspflicht bestehen würde. Die Gemeinde Hochfelden sei zudem anzuweisen, den Rückbau der bereits erstellen Umgebungsarbeiten anzuordnen für den Fall, dass kein Baugesuch nachgereicht oder die entsprechende Baubewilligung verweigert werde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gegenparteien.

Am 12. April 2012 führte das Baurekursgericht einen Referentenaugenschein auf dem Lokal durch. Mit Entscheid vom 14. Juni 2012 wies es den Rekurs ab.

III.

Mit Beschwerde vom 9. Juli 2012 an das Verwaltungsgericht beantragten B und A, den angefochtenen Entscheid des Baurekursgerichts vom 14. Juni 2012 aufzuheben. Weiter wiederholten sie die vor dem Baurekursgericht gestellten Anträge, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gegenparteien.

Am 23. Juli 2012 schloss das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Hochfelden beantragte mit Beschwerdeantwort vom 15. August 2012 und D mit Beschwerdeantwort vom 28. August 2012 die Abweisung der Beschwerde, beide unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten B und A. In der Replik vom 19. September 2012 halten B und A an ihren in der Beschwerde gestellten Anträgen fest. Die übrigen Verfahrensbeteiligten verzichteten auf weitere Stellungnahmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Die Vorinstanz hat den Rekurs betreffend Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens betreffend Terrainveränderungen mit der Begründung abgewiesen, die Intervention der Rekurrierenden bei der Gemeinde sei als verspätet zu erachten. Aus den gesamten Umständen hätten die Rekurrierenden schliessen müssen, dass die Vorinstanz kein Baubewilligungsverfahren durchzuführen gedenke, hatten sie doch vom Gemeindeingenieur formlos den Verzicht auf die Durchführung eines Bewilligungsverfahrens mitgeteilt erhalten. Seit dem Rekursverfahren gegen ihr eigenes Bauvorhaben sei den Rekurrierenden bekannt gewesen, dass eine 30-tägige Rekursfrist gelte. Sie hätten daher annehmen müssen, dass die vorinstanzliche Weigerung nicht beliebig lange infrage gestellt werden könne. Es hätte nahegelegen, nach Vornahme der Baukontrolle, die aufgrund des Baus einer Unterniveaugarage auf dem Grundstück der Rekurrierenden stattfand, bei der Vorinstanz einen anfechtbaren Beschluss zu verlangen. Da ein solches Begehren nicht näher begründet zu werden brauche, hätte dieses spätestens einen Monat nach Durchführung der Baukontrolle gestellt werden müssen. Durch das Zuwarten von rund zwei Monaten sei das Gesuch als klar verspätet einzustufen.

2.  

Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, das Gesuch um Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens sei verspätet erfolgt.

2.1 Wer den baurechtlichen Entscheid nicht entsprechend § 315 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) rechtzeitig verlangt, hat gemäss § 316 Abs. 1 PBG das Rekursrecht verwirkt. Diese Verwirkungsfrist beginnt dann nicht zu laufen, wenn die Publikation dergestalt qualifiziert mangelhaft ist, dass ein Dritter auch bei Anwendung durchschnittlicher Aufmerksamkeit und trotz angemessener Sorgfalt den Mangel nicht erkennen kann und dadurch abgehalten wird, rechtzeitig die Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu verlangen (François Ruckstuhl, Der Rechtsschutz im zürcherischen Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985, S. 303; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 312). Gleiches gilt für den Fall, dass gar keine Publikation erfolgt, weil die Baubewilligung zu Unrecht ohne Veröffentlichung und Aussteckung im Anzeigeverfahren erfolgte und der Nachbar erst durch die Erstellung der Baute von der Sache erfährt (RB 1981 Nr. 144; VGr, 24. November 1999, VB.1999.00209; 16. Juni 1999, VB.1999.00098, auch zum Folgenden, beide nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht). Nach Treu und Glauben darf der Dritte aber mit der Geltendmachung seiner Ansprüche nicht beliebig zuwarten; sobald er vom Bauvorhaben weiss, hat er sich um die nachträgliche Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu bemühen (VGr, 20. Mai 2009, VB.2009.00057, E. 4.1; vgl. RB 1980 Nr. 2; Ruckstuhl, S. 301).

2.2 Davon zu unterscheiden sind diejenigen Fälle, in denen eine Baute ohne baurechtliche Bewilligung erstellt wurde. Immerhin kann auch hier eine Weigerung der Behörde, ein Baubewilligungsverfahren durchzuführen, nicht beliebig lange infrage gestellt werden, sondern es ist innert angemessener Frist der Erlass einer formrichtigen Verfügung zu verlangen (vgl. VGr, 3. September 2008, VB.2008.00229, E. 3). Andernfalls hätte es der Nachbar in der Hand, eine von ihm bis dahin widerspruchslos geduldete Baute bis zum Ablauf der gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für ein behördliches Einschreiten geltenden Maximalfrist von 30 Jahren (vgl. BGE 107 Ia 121; 105 Ib 265 E. 6a) jederzeit wieder infrage zu stellen, was auch unter dem Gesichtswinkel der Rechtssicherheit fragwürdig ist (VGr, 16. Dezember 2009, VB.2009.00018, E. 2.1).

Zudem kann schon vor Ablauf der 30-jährigen Frist auch die Behörde nicht mehr einschreiten, wenn sie die rechtswidrigen Gebäude oder Gebäudeteile über Jahre hinaus geduldet hat, obschon ihr die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte kennen müssen. Diese aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete Regel muss auch für den Nachbarn gelten, beherrscht doch der Grundsatz von Treu und Glauben auch die Rechtsbeziehungen zwischen den sich in einem Verwaltungsverfahren gegenüberstehenden Privaten (RB 1981 Nr. 147; René Rhinow, Grundzüge des schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/München 2003, Rz. 2397; Yvo Hangartner, in: St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 2. A., Zürich etc. 2008, Art. 5 BV Rz. 43; VGr, 16. Dezember 2009, VB.2009.00018, E. 2.1).

2.3 Der private Beschwerdegegner liess die streitbetroffenen Arbeiten auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 am 13./14. Juni 2011 durchführen. Der Gemeinderat Hochfelden hat den Beschwerdeführenden auf deren Gesuch hin am 29. September 2011 schriftlich mitgeteilt, dass für diese Arbeiten keine Baubewilligungspflicht bestehe. Dass der Gemeinderat zuvor entschieden hätte, es werde kein Baubewilligungsverfahren durchgeführt, ist nicht ersichtlich. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von der Sachlage im erwähnten Urteil des Verwaltungsgerichts (VB.2008.00229), welches das Baurekursgericht zur Begründung seines Entscheids herangezogen hat: Im dortigen Fall war dem betroffenen Nachbar per E-Mail mitgeteilt worden, die Bausektion habe entschieden, dass die infrage stehenden Arbeiten keiner baurechtlichen Bewilligung bedürften (E. II). Von einem vergleichbaren Vorgehen der Gemeinde kann vorliegend nicht gesprochen werden. Mit Telefonat vom 18. August 2012 teilten die Beschwerdeführenden zwar dem Baurekursgericht mit, der Gemeindeingenieur habe ihnen im Juni 2011 mitgeteilt, die vorgenommenen baulichen Tätigkeiten würden keiner Bewilligungspflicht unterliegen; vor Verwaltungsgericht bestreiten die Beschwerdeführenden dann, dass sich der Gemeindeingenieur in diesem Sinn geäussert habe. Es kann indes offenbleiben, was der Gemeindeingenieur zu den Beschwerdeführenden gesagt hatte, war dieser doch nicht zuständig, in der Sache zu entscheiden. Ebenso wenig kann – wie dies die Vorinstanz tut – auf die am 23. Juni 2011 stattgefundene Baukontrolle abgestellt werden. Diese wurde im Zusammenhang mit dem Bau einer Unterniveaugarage auf der Parzelle der Beschwerdeführenden durchgeführt. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführenden anlässlich dieser Baukontrolle auf die im Grenzbereich vorgenommenen Arbeiten hinwiesen. Unbestritten geblieben ist aber auch, dass die Vertreter der Gemeinde nicht weiter darauf eingingen, da diese Arbeiten nicht Gegenstand der Baukontrolle waren. Dass die Beschwerdeführenden spätestens ab diesem Zeitpunkt schliessen mussten, dass die Gemeinde kein Baubewilligungsverfahren durchzuführen gedachte, kann nicht leichthin angenommen werden. Bei der erwähnten Baukontrolle ging es einerseits um ein anderes Bauobjekt, andererseits liessen sich die Vertreter der Gemeinde nicht dahin gehend vernehmen, dass sie kein Baubewilligungsverfahren durchführen werden. Sie gingen auf die Bemerkung der Beschwerdeführenden gar nicht erst ein. Folglich kann im damaligen Verhalten der Gemeindevertreter keine Weigerung zur Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens erblickt werden, welche – wie die Vorinstanz annimmt – eine Frist von ein bzw. zwei Monaten für ein Tätigwerden der Beschwerdeführenden ausgelöst hätte.

Nachdem die Beschwerdeführenden den Gemeindeingenieur mehrmals auf die streitbetroffenen Arbeiten hingewiesen hatten und diese Bemühungen keinen Erfolg zeitigten, haben sie sich offenbar am 23. oder 24. August 2011 an ihren Rechtsvertreter gewandt, der ihnen riet, das Bauamt schriftlich um Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens zu ersuchen. Wenn die Beschwerdeführenden bei dieser Sachlage rund zweieinhalb Monate nach Vornahme der Bauarbeiten schriftlich um die Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens ersuchten, liegt darin noch kein Verstoss gegen Treu und Glauben. Das Begehren lässt sich folglich nicht als verspätet qualifizieren.

2.4 In der Folge hat das Baurekursgericht nicht darüber befunden, ob für die streitbetroffenen Arbeiten eine Bewilligungspflicht besteht oder nicht. Der Rekursentscheid vom 14. Juni 2012 ist deshalb in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zur Behandlung dieser Rüge an das Baurekursgericht zurückzuweisen.

3.  

Da die Beschwerdeführenden in der Hauptsache durchdringen, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdegegnern je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Über die Verlegung der Rekurskosten wird das Baurekursgericht im zweiten Rechtsgang zu entscheiden haben.

Der private Beschwerdegegner ist sodann zu verpflichten, den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 und 3 VRG).

4.  

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass ein Rückweisungsentscheid nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid darstellt, der nur angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 14. Juni 2012 wird aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen an das Baurekursgericht zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    190.--     Zustellkosten,
Fr. 2'190.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdegegnern 1 und 2 je zur Hälfte auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner 1 wird verpflichtet, den Beschwerdeführerenden für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…