Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2012.00444

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 5. Dezember 2012

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiberin Regula Hunger.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

D AG, vertreten durch RA H,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

Gemeinderat Zumikon, vertreten durch RA C,

Mitbeteiligter,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Der Gemeinderat Zumikon verweigerte der D AG mit Beschluss vom 24. Oktober 2011 die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines Wintergartens sowie Um- und Anbauten beim Wohnhaus Assek.-Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02, E-Strasse 03, in Zumikon.

II.  

Die D AG rekurrierte am 29. November 2011 an das Baurekursgericht. Sie beantragte die Aufhebung der Bauverweigerung; die Angelegenheit sei mit der Aufforderung zur Bewilligungserteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Baurekursgericht hiess den Rekurs am 5. Juni 2012 gut, soweit es diesen nicht als durch Anerkennung gegenstandslos geworden abschrieb, und hob den Beschluss des Gemeinderats Zumikon vom 24. Oktober 2011 auf. Der Gemeinderat wurde eingeladen, das baurechtliche Bewilligungsverfahren wieder aufzunehmen und die nachgesuchte baurechtliche Bewilligung unter den allenfalls notwendigen Auflagen und Bedingungen zu erteilen, sofern das Bauvorhaben auch den weiteren einschlägigen Bestimmungen entspreche.

III.  

Mit Beschwerde vom 9. Juli 2012 an das Verwaltungsgericht beantragte A, den Rekursentscheid vom 5. Juni 2012 aufzuheben, soweit damit der Rekurs mit Bezug auf den Wintergarten gutgeheissen und die örtliche Baubehörde eingeladen worden sei, die baurechtliche Bewilligung für den Wintergarten zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei.

Am 10. September 2012 schloss das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 10. September 2012 beantragte die D AG die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei. Der Gemeinderat Zumikon verzichtete mit Schreiben vom 11. September 2012 auf eine Stellungnahme; öffentliche Interessen seien nur am Rande berührt. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2012 hielt A an seinen Anträgen fest, ebenso die D AG mit Eingabe vom 25. Oktober 2012. Der Beschwerdeführer und der Gemeinderat nahmen zur Eingabe der D AG am 12. November 2012 Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.  

Angefochten ist ein Rückweisungsentscheid des Baurekursgerichts. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid. Die Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden richtet sich gemäss § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) sinngemäss nach den Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG). Gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung sofort einen Entscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beschwerdeverfahren ersparen würde (lit. b). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt, denn die Gutheissung der Beschwerde hätte die Bestätigung der Verweigerung der baurechtlichen Bewilligung und damit die sofortige Herbeiführung eines Endentscheids zur Folge.

Als Miteigentümer der an das Baugrundstück unmittelbar angrenzenden Parzelle ist der Beschwerdeführer gestützt auf § 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zur Beschwerde legitimiert.

2.  

2.1 Die Beschwerdegegnerin plant, einen bestehenden Sitzplatz durch einen Wintergarten zu ersetzen. Der projektierte Wintergarten soll beheizt werden und weist gegenüber dem Grundstück Kat.-Nr. 04 bei der Ostecke einen Abstand von 1,5 m auf.

2.2 Der Gemeinderat Zumikon verweigerte die Baubewilligung wegen Nichtvorliegens eines Näherbaurechts. Das Näherbaurecht gemäss gerichtlichem Vergleich vom 11. März 2010 würde auf Projektplänen vom 15. September 2004 basieren, welche nicht mit den eingereichten Plänen vom 21. September 2011 identisch seien. Ein beheizter Wintergarten gelte als Wohnraumerweiterung und dafür würden Näherbaurechte der Besitzer der Nachbarliegenschaft Kat.-Nr. 04 fehlen.

2.3 Die Vorinstanz gelangte in Auslegung des gerichtlichen Vergleichs vom 11. März 2010 zur Auffassung, das Argument, ein beheizter Wintergarten führe zu einer nicht durch das Näherbaurecht gedeckten Wohnraumerweiterung, sei nicht stichhaltig. Es gebe keinen Grund, aus öffentlich-rechtlicher Hinsicht den im Vergleich verwendeten Begriff "Wintergarten" lediglich auf unbeheizte Wintergärten anzuwenden. Aus Sicht des öffentlichen Baurechts sei demnach die Formulierung des gerichtlichen Vergleichs klar. Die Verweigerung der baurechtlichen Bewilligung sei zu Unrecht erfolgt.

2.4 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sich bei der vorfrageweisen Überprüfung der zivilrechtlichen Vereinbarung zu Unrecht keine Zurückhaltung auferlegt. Der Inhalt der Vereinbarung sei nicht klar, weshalb die Vorinstanz diesen nicht hätte auslegen dürfen. Zudem bestreitet er, dass der privaten Beschwerdegegnerin aus dem gerichtlichen Vergleich vom 11. März 2010 ein Näherbaurecht bezüglich des streitbetroffenen Bauprojekts zusteht. Der projektierte Wintergarten entspreche in mehrfacher Hinsicht nicht den Plänen vom 15. September 2004. Zum einen weise der neue Wintergarten eine grössere Grundfläche auf, zum anderen soll er direkt ab den Wohnräumen zugänglich sein und beheizt werden. Ein beheizter Wintergarten habe nie zur Diskussion gestanden; dafür fehle es am benötigten Näherbaurecht.

2.5 Die Beschwerdegegnerin führt aus, nachdem alle Auslegungsmethoden zu einem klaren Resultat geführt hätten, habe die Vorinstanz von einem unzweifelhaften Resultat ausgehen und das erforderliche Näherbaurecht bejahen dürfen. Ein strikt projektbezogenes Näherbaurecht wäre anders formuliert worden. In diesem Fall wäre nicht auf die Dimensionen des ersten Baugesuchs hingewiesen worden, sondern es wäre die Zustimmung bzw. das Näherbaurecht für das Projekt gemäss Baueingabe vom 15. September 2004 erteilt worden. Des Weiteren werde unter dem Begriff "Wintergarten" landläufig nicht ein unbeheizter Wintergarten verstanden.

3.  

3.1 Das Baugrundstück gehört nach der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Zumikon vom 20. März 1995 (BZO) der Wohnzone W2/25 an. Gemäss Art. 18 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 BZO beträgt der grosse Grundabstand in der Zone W2/25 für die beiden am meisten gegen Süden gerichteten Gebäudeseiten mindestens 12 m. Unbestritten ist, dass das geplante Objekt lediglich einen Grenzabstand von 1,5 m aufweist und damit den gesetzlichen Grenzabstand nicht einhält. Für die Zulässigkeit des Projekts bedarf es daher der nachbarlichen Zustimmung gemäss § 270 Abs. 3 PBG. Die Bauherrschaft beruft sich auf einen am 11. März 2010 vor dem Bezirksgericht Meilen abgeschlossenen Vergleich. Die Beschwerdegegnerin verpflichtete sich darin, bis Ende des Jahres 2010 ein Baugesuch im Sinn des ersten Bauchgesuchs für einen Wintergarten beim Bauamt Zumikon einzureichen. F sowie das Ehepaar A verpflichteten sich, einem erneuten Baugesuch der Beschwerdegegnerin in den Dimensionen des ersten Baugesuchs für einen Wintergarten und Gartengeräteraum gemäss Baueingabeplan vom 15. September 2004 beim Bauamt Zumikon zuzustimmen. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass der Beschwerdegegnerin aus dieser Vereinbarung ein Näherbaurecht bezüglich des streitbetroffenen Wintergartens zustehe. Unbestritten ist aber, dass der Beschwerdeführer der Bauherrschaft grundsätzlich ein Näherbaurecht eingeräumt hat.

3.2 Die Einräumung eines Näherbaurechts stellt ein Rechtsgeschäft dar und erfolgt durch privatrechtlichen Vertrag. Inhalt des zweiseitigen (und damit nicht einseitig widerrufbaren) Rechtsgeschäfts ist eine private Abstandsregelung, welche von den ordentlichen öffentlich-rechtlichen Grenz- und/oder Gebäudeabstandsvorschriften abweicht. Der zivilrechtliche Näherbaurechtsvertrag entfaltet aufgrund von § 270 Abs. 3 in Verbindung mit § 218 Abs. 2 PBG öffentlich-rechtliche Wirkung. Damit ist die private Näherbaurechtsvereinbarung für die Baubehörde verbindlich.

Massgebend für die Frage der Zulässigkeit des geplanten Wintergartens ist das mit dem gerichtlichen Vergleich vom 11. März 2010 vereinbarte Näherbaurecht. Vorliegend erliess das Bezirksgericht Meilen einen Abschreibungsbeschluss, welcher unmittelbar und ausschliesslich die Willenserklärung der Parteien wiedergibt, aufgrund derer der Vergleich zustande gekommen ist. Dies bedeutet, dass der vorliegende Vergleich seinen vertraglichen Charakter bewahrt und deshalb nicht der Erläuterung zugänglich ist, sondern der Auslegung unterliegt (vgl. BGE 119 II 297 E. 3; BGr, 12. Februar 2009, 5A_654/2008, E. 2.3). Die Frage nach dem Inhalt des Näherbaurechts ist zivilrechtlicher Natur und fällt somit grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich des Zivilrichters, sie kann jedoch durch die Baubewilligungsbehörde bzw. die Rechtsmittelinstanzen vorfrageweise geprüft werden. Verwaltungsbehörden haben jedoch bei der vorfrageweisen Beurteilung zivilrechtlicher Fragen Zurückhaltung zu üben. Die Auslegung eines zivilrechtlichen Vertrags, vorliegend des Vergleichsvertrags, durch eine Verwaltungsbehörde wird dann als zulässig erachtet, wenn der Vertragsinhalt leicht feststellbar ist und sich ein unzweifelhaftes Resultat ergibt (VGr, 27. Januar 2010, VB.2009.00181; 30. April 1981 = BEZ 1981 Nr. 1 = ZBl 1981, S. 463).

4.  

Die Ermittlung des Inhalts einer Näherbaurechtsvereinbarung hat nach den Regeln der Vertragsauslegung zu erfolgen. Massgebend für die Bestimmung des Vertragsinhalts ist der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien (vgl. Art. 18 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR]). Wenn sich dieser nicht mehr feststellen lässt, ist der mutmassliche Wille der Parteien nach dem obligationenrechtlichen Vertrauensprinzip zu ermitteln. Demgemäss ist die Willensäusserung einer Partei so zu verstehen, wie sie ein vernünftiger und korrekter Empfänger nach den gesamten Umständen verstehen durfte und musste (vgl. zum Ganzen VGr, 17. Juni 2009, VB.2008.00427, E. 2.2; 1. Oktober 2008, VB.2008.00202, E. 2). Die Auslegung hat sich primär am Wortlaut zu orientieren; abzustellen ist dabei auf den normalen Sprachgebrauch, sofern nicht Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Parteien von einem besonderen Wortsinn ausgegangen sind (Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. A., Basel/Bern/Zürich 2011, Art. 18 N. 19; RB 1985 Nr. 98).

4.1  

Der vollständige Wortlaut der Ziffer 1 des gerichtlichen Vergleichs vom 11. März 2010 lautet wie folgt:

"D AG verpflichtet sich, bis Ende Jahr 2010 ein Baugesuch im Sinne des ersten Baugesuchs für einen Wintergarten beim Bauamt Zumikon einzureichen.

F sowie das Ehepaar A verpflichten sich, einem erneuten Baugesuch der D AG in den Dimensionen des ersten Baugesuchs für einen Wintergarten und Gartengeräteraum gemäss Baueingabeplan vom 15. September 2004 beim Bauamt Zumikon zuzustimmen."

4.2

4.2.1 Die Parteien sind sich darüber uneinig, was unter dem Begriff "Wintergarten" zu verstehen ist. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, mit Wintergarten könne nur ein echter Wintergarten bzw. ein solcher ohne Heizeinrichtung gemeint sein. Er stützt sich dabei auf das Merkblatt "Wintergarten aus rechtlicher Sicht" des Amts für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL). Demgegenüber wendet die Beschwerdegegnerin ein, der Begriff "Wintergarten" könne nicht ausschliesslich auf einen unbeheizten Raum bezogen werden. Demzufolge ist der Beschwerdeführer der Meinung, dass das abgeänderte Projekt bzw. der beheizte Wintergarten vom Näherbaurecht nicht gedeckt werde.

Die Vorinstanz erläutert dazu, umgangssprachlich bezeichne man als Wintergarten einen Anbau an ein Gebäude oder ein selbständiges Bauwerk, dessen Dach und Seitenwände grösstenteils aus Glas bestehen. Der traditionelle Wintergarten nutze den Glashauseffekt (Treibhauseffekt) anstelle konventioneller Heizungstechniken zum Erreichen einer Raumtemperatur. Wärmetechnisch würden drei Typen unterschieden werden: der kalte, der mittelwarme und der Wohn-Wintergarten. Der Begriff "Wintergarten" könne nicht (mehr) ausschliesslich auf einen unbeheizten Raum bezogen werden.

4.2.2 Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, bezeichnet man als Wintergarten umgangssprachlich einen Anbau an ein Gebäude oder ein selbständiges Bauwerk, dessen Dach und Seitenwände grösstenteils aus Glas bestehen. Dieser Anbau kann sowohl unbeheizt als auch beheizt sein (vgl. Merkblatt AWEL, www.energie.zh.ch). Entscheidend ist, ob der Anbau grösstenteils aus Glas besteht oder nicht. Auch der Duden spricht von einem hellen, heizbaren Raum oder Teil eines Raums mit großen Fenstern oder Glaswänden. Folglich wird unter einem Wintergarten nicht per definitionem ein unbeheizter Raum verstanden. Die Beschränkung des Näherbaurechts auf einen Wintergarten verliert – entgegen der Meinung des Beschwerdeführers – nicht jegliche Bedeutung, wenn man unter einem "Wintergarten" auch einen beheizten Wintergarten versteht. Die Beschränkung des Näherbaurechts auf einen Wintergarten hat zur Folge, dass die Beschwerdegegnerin in der Wahl der Materialien für die Konstruktion eingeschränkt ist. Sie kann folglich keinen beliebigen Anbau erstellen; beispielsweise ist es ihr verwehrt, Seitenwände aus Mauerwerk oder Holz zu errichten oder das Dach mit Ziegeln einzudecken.

Neben dem Wortlaut sind zur Auslegung der Vereinbarung auch die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung, das Verhalten der Parteien oder der Vertragszweck heranzuziehen (Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 18 N. 25 f.). Aus der Entstehungsgeschichte lassen sich keine Erkenntnisse gewinnen, was die Parteien unter einem Wintergarten verstanden haben, ebenso wenig gibt das Verhalten der Parteien Aufschluss. Der Sinn und Zweck der Vereinbarung lag in der Beilegung eines Rechtsstreits, in welchem es um den Widerruf eines Näherbaurechts für einen Wintergarten ging.

Auch aus dem Planinhalt lässt sich nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten. Aktenwidrig ist die Behauptung des Beschwerdeführers, der Wintergarten nach Baueingabeplan vom 15. September 2004 habe über keine direkte Verbindung zu den bestehenden Wohnräumen (d. h. zur Halle) verfügt. Gemäss Ansicht der Südfassade und des Grundrisses existierte bereits im Plan vom 15. September 2004 eine direkte Verbindung zur Halle und somit zu bestehenden Wohnräumen. Die bereits vorhandenen Glastüren, welche auf den Sitzplatz führen, sollten erhalten bleiben. Richtig ist hingegen, dass 2004 keine offene Verbindung zwischen Halle und Wintergarten geplant war. Der Zugang zur Halle wurde erst im Baueingabeplan vom 21. September 2011 neu, d. h. offen, gestaltet. In beiden Plänen wurde aber ein offener Zugang zum Hauswirtschaftsraum projektiert. Unzutreffend ist schliesslich die Behauptung des Beschwerdeführers, der Wintergarten sollte auf der Ostseite ursprünglich nur mit einer dünnen Wand ausgestaltet werden. Auf dem Querschnitt der Südfassade ist ersichtlich, dass die bestehende Wand bereits mit dem Bauprojekt vom 15. September 2004 auf der Ostseite hätte verstärkt werden sollen.

4.2.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass vernünftige Parteien unter dem Begriff "Wintergarten" einen beheizten oder unbeheizten Anbau verstehen, der grösstenteils aus Glas besteht. Insoweit ist es nicht zu beanstanden, dass das Baurekursgericht angenommen hat, die Verweigerung der baurechtlichen Bewilligung sei zu Unrecht erfolgt.

4.3

Weiter sind sich die Parteien uneinig, ob es sich um ein strikt projektbezogenes Näherbaurecht handelt oder ob nur bezüglich Dimensionen auf den Baueingabeplan vom 15. September 2004 verwiesen worden ist.

4.3.1 Der Baueingabeplan vom 15. September 2004 wurde von F sowie von den Rechtsvorgängern der Eheleute A unterzeichnet. Bei der Unterzeichnung von Baugesuchsplänen ist in der Regel davon auszugehen, dass der Nachbar seine Zustimmung nur für dieses konkrete Bauvorhaben, d. h. projektbezogen, erteilt hat (VGr, 17. Juni 2009, VB.2008.00427, E. 2.2). Die Formulierung des gerichtlichen Vergleichs spricht jedoch gegen ein strikt projektbezogenes Näherbaurecht. Die Vereinbarung wäre bei einem projektbezogenen Näherbaurecht in dem Sinn abgefasst worden, dass sich die Nachbarn verpflichten hätten, dem Baugesuch gemäss Baueingabeplan vom 15. September 2004 zuzustimmen. Dies ist vorliegend jedoch gerade nicht der Fall. Auf den Baueingabeplan vom 15. September 2004 wird nur insofern verwiesen, als dieser für die Dimensionen des Wintergartens und des Gartengeräteraums relevant ist.

4.3.2 Folglich stellt sich die Frage, was die Parteien unter dem Begriff "Dimension" verstehen durften. Wie bereits ausgeführt (E. 4) ist bei der Auslegung auf den normalen Sprachgebrauch abzustellen. Umgangssprachlich wird unter der Dimension einer Baute die Grösse bzw. die Ausdehnung derselben verstanden. So umschreibt der Duden die Bedeutung der Dimension als Ausdehnung eines Körpers nach Länge, Breite und Höhe. Ein vernünftiger und korrekter Empfänger durfte somit vorliegend unter Dimension die Länge, Breite und Höhe des Wintergartens und des Gartengeräteraums verstehen.

4.3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, der geplante Wintergarten sei gegenüber dem Projekt aus dem Jahr 2004 vergrössert worden. Dies trifft zu. Unbestritten ist, dass der Wintergarten gemäss Baueingabeplan vom 21. September 2011 eine Bruttofläche von 51,80 m² aufweist. Im Baueingabeplan vom 15. September 2004 war der Wintergarten noch mit einer Bruttofläche von 47,59 m² angegeben worden. Demgegenüber scheint der an der Grenze liegende Geräteraum (früher: "Abstellen") leicht schmaler projektiert zu sein.

Die vorliegenden Abweichungen führen indessen nicht zur Gutheissung der Beschwerde. Weder die Bewilligungsbehörde noch das Baurekursgericht haben die Rechtmässigkeit des strittigen Projekts unter dem Aspekt dessen Dimensionierung geprüft. Im Rahmen der vom Baurekursgericht angeordneten Fortsetzung des Verfahrens wird die Gemeinde die Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens auch unter diesem Aspekt zu prüfen haben. Mit dieser Präzisierung behält der Rückweisungsentscheid durch das Baurekursgericht Bestand, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

5.  

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dieser ist zudem zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

6.  

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass ein Rückweisungsentscheid nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid darstellt, der nur angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellkosten,
Fr. 2'710.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu zahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 03, einzureichen.

6.    Mitteilung an…