Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2012.00447

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 31. Oktober 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle Brunschwig, Gerichtsschreiberin Ewa Surdyka.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren 1983, gambischer Staatsangehöriger, verheiratete sich am 14. November 2008 in Kloten mit der Schweizerin H, geboren 1970. In der Folge erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich, befristet bis am 13. November 2009.

A ist ein im Staat I anerkannter politischer Flüchtling und besitzt eine Aufenthaltsbewilligung für I, gültig bis am 24. November 2013.

Im Januar 2009 trennte sich das Ehepaar A-H erstmals. Die eheliche Gemeinschaft wurde anschliessend wiederaufgenommen. In der weiteren Folge kam es zu diversen Eheschutz- sowie Scheidungsverhandlungen, Trennungen und Wiederversöhnungen. Es kann dazu auf die Sachverhaltsausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.

Seit dem 12. Januar 2011 lebt das Paar unbestritten getrennt, worauf das Migrationsamt das Gesuch von A vom 29. Oktober 2009 auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom 5. Mai 2011 abwies und ihm Frist bis zum 15. Juli 2011 ansetzte, um die Schweiz zu verlassen.

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 8. Juni 2012 ab.

III.

Am 9. Juli 2012 reichte A Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein und verlangte, der Rekursentscheid sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Sinngemäss beantragte der Beschwerdeführer im Eventualantrag eine Rückweisung an die Vorinstanz. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um die Gewährung von unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung.

Am 11. Juli 2012 ist A Vater des Sohnes C, welcher deutscher Staatsangehöriger ist, geworden. Die Kindsmutter ist die deutsche Staatsangehörige D. Mutter und Kind wohnen zusammen mit A in E.

Das Ehepaar A-H wurde für den 28. August 2012 für die Einigungsverhandlung betreffend Ehescheidung vom Bezirksgericht F vorgeladen.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion beantragte die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1. Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen etwa betreffend das Aufenthaltsrecht gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 und 3, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG).

1.2. Streitgegenstand ist die im Rechtsmittelbegehren enthaltene Rechtsfolgebehauptung im Rahmen des Umfangs der angefochtenen Verfügung. Prozessthema kann nur sein, was auch Gegenstand der vorinstanzlichen Verfügung war beziehungsweise nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Auf Begehren, über welche die Vorinstanz weder entschieden hat noch hätte entscheiden sollen, ist nicht einzutreten, und für eine Rückweisung besteht kein Raum (RB 1963 Nr. 19, RB 1983 Nr. 5; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86, § 52 N. 3). Soweit der Beschwerdeführer erstmals mit der Beschwerde die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf seine Konkubinatsbeziehung mit der deutschen Staatsangehörigen D sowie auf seine Beziehung zu seinem Sohn C beantragt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Vorliegend hat der Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 42 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) als Ehemann der Schweizerin Berit A-H erhalten. Ändert sich der Aufenthaltszweck der erteilten Bewilligung, ist gemäss Art. 54 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) eine neue Bewilligung erforderlich. Der Beschwerdeführer hat im bisherigen Verfahren kein Gesuch um Familiennachzug zu seinem Sohn und seiner neuen Lebenspartnerin gestellt. Entsprechend kann eine solche Bewilligung vorliegend nicht Streitgegenstand sein (vgl. VGr, 1. Dezember 2011, VB.2011.00656, E. 1.2). Vielmehr hätte zur Wahrung des Instanzenzugs der Beschwerdegegner darüber zu befinden, ob die Kriterien nach Art. 8 EMRK oder Art. 3 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens mit der EU (FZA) vorliegend erfüllt sind. Gerade weil die Frage einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 8 EMRK oder Art. 3 Anhang I FZA gestützt auf die Kindesbeziehung und die Beziehung zur Kindsmutter vom Streitgegenstand nicht umfasst ist, bleibt es dem Beschwerdeführer jedoch unbenommen, beim Beschwerdegegner – oder im Fall eines Umzugs in den Kanton G beim dortigen kantonalen Migrationsamt – ein diesbezügliches Familiennachzugsgesuch mit den entsprechenden Belegen einzureichen. Das Gesuch nach Art. 17 Abs. 2 AuG ist ebenso an das Migrationsamt zu richten. Da ein solches Begehren nicht an eine kurze Frist gebunden ist, kann von einer Überweisung des Gesuchs gemäss § 5 Abs. 2 VRG abgesehen werden.

Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

2.

Der Beschwerdeführer beantragt die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf seine Ehe mit der Schweizerin H.

2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Gemäss Art. 49 AuG besteht das Erfordernis des Zusammenwohnens dann nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und kumulativ die Familiengemeinschaft weiterbesteht.

Die Eheleute leben unbestritten seit Januar 2011 und damit seit nunmehr knapp zwei Jahren getrennt. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Ehe als gescheitert zu betrachten sei. Er lebe in neuer Beziehung und Haushaltsgemeinschaft mit D und habe mit ihr ein gemeinsames Kind. Er hoffe darauf, dass die Ehefrau endlich die Einwilligung zur Scheidung gebe, sodass die Ehe so rasch als möglich aufgelöst werden könne.

Es ist damit von einer definitiven Trennung und der Auflösung der Familiengemeinschaft auszugehen, sodass das abgeleitete Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers erloschen ist. Ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung kann aufgrund von Art. 50 AuG erfolgen.

2.2. Art. 50 Abs. 1 AuG bestimmt, dass der Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Ehe oder Familiengemeinschaft weiterbesteht, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Wichtige Gründe können gemäss Abs. 2 von Art. 50 AuG namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer von ehelicher Gewalt wurde und die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint.

Vorliegend hat die eheliche Gemeinschaft unbestritten keine drei Jahre gedauert, sodass Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG nicht zur Anwendung gelangt. Als wichtigen Grund im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG fällt vorliegend die Unmöglichkeit, sich als politisch Verfolgter in seinem Heimatstaat Gambia wiedereinzugliedern, ins Gewicht. Der Beschwerdeführer ist entgegen den Darstellungen in den Akten nicht Asylbewerber in I, sondern erwiesenermassen anerkannter politischer Flüchtling. Diese Umstände sind im vorliegenden Bewilligungsverfahren zu berücksichtigen und sind geeignet, einen nachehelichen Härtefall zu begründen (vgl. BGE 137 II 345 E. 3). Dem Beschwerdeführer kann als politischer Flüchtling eine Ausreise nach Gambia aufgrund von Art. 3 EMRK nicht zugemutet werden. Wenn das Migrationsamt davon ausgeht, dass dem Beschwerdeführer die Ausreise nach Gambia zumutbar sei, ist dies rechtsfehlerhaft. Da der Beschwerdeführer jedoch über eine Aufenthaltsbewilligung für I, gültig bis November 2013, verfügt und es ihm damit möglich und zumutbar ist, sich in I niederzulassen, besteht vorliegend kein Weg- und Vollzugshindernis (vgl. Art. 83 Abs. 2 AuG). Ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 AuG ist damit vorliegend nicht gegeben.

3.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ihm als in I anerkannter Flüchtling die gleichen Rechte zugestanden werden müssten, wie dies bei einem Staatsangehörigen von I der Fall wäre. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Das Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EU ist nur auf Staatsangehörige der Vertragsstaaten (und deren Familienangehörigen) anwendbar (Art. 1 Anhang I FZA). Den von I anerkannten Flüchtlingen kommen keine Freizügigkeitsrechte zu und kann gestützt auf das FZA keine originäre Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Eine Rückweisung der vorliegenden Streitsache an die Vorinstanz ist damit sinnlos. Infrage käme vorliegend allerdings die Erteilung einer Bewilligung als Familienangehöriger eines Unionsbürgers gestützt auf Art. 3 Anhang I FZA. Darüber ist jedoch vorliegend nicht zu entscheiden (vgl. hiervor E. 1.2). Ebenso wenig findet sich im AuG eine Bestimmung, welche von I anerkannten Flüchtlingen den Staatsangehörigen von I gleichstellen würde.

Der Beschwerdeführer ist jedoch auf die Möglichkeit hinzuweisen, dass er sich nach nunmehr zwei Jahren Aufenthalt in der Schweiz zusätzlich zu seiner anerkannten Flüchtlingseigenschaft in I gestützt auf Art. 50 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG) auch in der Schweiz als politischer Flüchtling anerkennen lassen kann (sog. Zweitasyl).

4.

4.1 Kommt der ausländischen Person kein gesetzlicher oder völkerrechtlicher Bewilligungsanspruch zu, liegt die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Ermessen der Behörde (Tamara Nüssle in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 33 AuG N. 33). Diese hat bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen (Art. 96 Abs. 1 AuG). Zu beachten sind dabei die in Art. 3 AuG konkretisierten Grundsätze (Marc Spescha, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli, Kommentar zum Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2012, Art. 96 AuG N. 3). Bei der Zulassung wird der demografischen, sozialen und gesellschaftlichen Entwicklung der Schweiz Rechnung getragen (Art. 3 Abs. 3 AuG).

4.2. Die Praxis der Vorinstanz, wonach eine Aufenthaltsbewilligung bei einer ehelichen Gemeinschaft, die weniger als drei Jahre bestanden hat, in der Regel nur dann im freien Ermessen erneuert wird, wenn besondere individuelle Umstände einer Wegweisung entgegenstehen, hält vor dem Gesetz stand. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten, unterschritten oder missbräuchlich ausgeübt hätte. Zumal Gründe für die Unzumutbarkeit der Rückkehr nach I weder dargelegt wurden noch ersichtlich sind. Eine Wegweisung nach Gambia wäre indessen unzumutbar.

Die Nichtverlängerung der Bewilligung war demzufolge vom Migrationsamt rechtmässig verfügt worden bzw. von der Sicherheitsdirektion nicht willkürlich geschützt worden.

Das führt zur Abweisung der Beschwerde.

Anzumerken bleibt, dass es dem Beschwerdeführer weiterhin erlaubt sein wird, sich für Besuchsaufenthalte von bis zu drei Monaten visumsfrei in der Schweiz aufzuhalten. Denn er ist aufgrund seiner Aufenthaltstitel des Staates I von der Visumspflicht für die Schweiz dispensiert und kann sich in der Schweiz für drei Monate pro Halbjahr legal aufhalten (Art. 2 und 4 der Verordnung über die Einreise und die Visumserteilung [VEV] in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. b des Schengen Übereinkommens [SDÜ]). Der Beschwerdeführer ist deshalb gestützt auf diese Rechtsgrundlagen entgegen der Auffassung des Migrationsamts weder illegal eingereist noch vor Erteilung der Aufenthaltsbewilligung rechtswidrig hier aufenthältlich gewesen.

5.

Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen. Sie haben nach Abs. 2 derselben Bestimmung Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren.

Der Beschwerdeführer, welcher von der Sozialhilfe unterstützt wird, gilt als mittellos. Da die vorliegende Beschwerde jedoch mangels Familiengemeinschaft mit der Schweizer Ehefrau sowie mangels Einhaltung des Instanzenzugs betreffend der begehrten Bewilligung gestützt auf die Familiengemeinschaft mit seiner Freundin und seinem Sohn als offensichtlich aussichtlos einzustufen ist, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung und Prozessführung abzulehnen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzulegen und ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich Aufenthalt ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2; vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen;

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…