Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2012.00474

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 31. Oktober 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle Brunschwig, Gerichtsschreiberin Ewa Surdyka.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A, geboren 1970, Staatsangehöriger von Togo, reiste am 17. März 2005 erstmals in die Schweiz ein. Sein Asylgesuch wurde am 27. September 2006 erstinstanzlich abgelehnt.

Am 6. Juni 2007 heiratete er in C die Schweizer Bürgerin D, geboren 1950. Ihm wurde in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Das asylrechtliche Beschwerdeverfahren wurde als gegenstandslos geworden abgeschrieben, und A erklärte am 22. Oktober 2007 den Rückzug der Beschwerde.

Am 14. Oktober 2007 wurde er verhaftet und während insgesamt 149 Tagen in Untersuchungshaft versetzt. Am 23. Juli 2009 sprach ihn das Gericht E der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 im schweren Fall (BetmG; Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG) für schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren.

Aufgrund der Straffälligkeit wies das Migrationsamt, nach Gewährung des rechtlichen Gehörs, am 9. März 2010 das Gesuch von A vom 29. April 2009 um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und verweigerte ihm den weiteren Aufenthalt in der Schweiz.

II.

Der Regierungsrat wies dessen Rekurs am 12. Januar 2011 ab.

III.

Der Beschwerdeführer gelangte daraufhin mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht und verlangte die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Der Beschwerde wurde ein Schreiben des Polizeiinspektors im Kanton F, G, vom 15. Februar 2011 beigelegt. G bestätigte eine konkrete Gefährdung des Beschwerdeführers bei einer Rückkehr in sein Heimatland. Zusätzlich beantragte der Beschwerdeführer, G als Zeugen zu befragen und bei der zuständigen Schweizer Vertretung einen Abklärungsbericht einzuholen. Das Verwaltungsgericht wies am 24. August 2011 die Beschwerde ab (VB.2011.00132).

IV.

Am 9. Juli 2012 hiess das Bundesgericht die von A erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut, hob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24. August 2011 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an dieses zurück (2C_832/2011). Das Bundesgericht erwog, dass das Verwaltungsgericht das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt habe, indem es sich weder zum Schreiben von G noch zu den Beweisanträgen geäussert habe. Das Verwaltungsgericht habe die geltend gemachte Gefährdung in Togo umfassend abzuklären und dann neu zu entscheiden.

Das Verwaltungsgericht öffnete hierauf das vorliegende Geschäft VB.2012.00474 und zog den eigenen Entscheid vom 24. August 2011 sowie die dem Beschwerdeführer retournierten Beschwerdebeilagen wieder bei. Am 8. Oktober 2012 reichte der Beschwerdeführer auf Verlangen des Verwaltungsgerichts seinen aktuellen Arbeitsvertrag sowie ein aktuelles Zwischenzeugnis seines Arbeitsgebers zu den Akten.

Die Kammer erwägt:

1.  

Der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 24. August 2011 wurde vom Bundesgericht aus formellen Gründen aufgehoben und zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Weil der aufgehobene Entscheid vom Bundesgericht in materieller Hinsicht nicht geprüft wurde, ist das Verwaltungsgericht in der Beurteilung der materiell-rechtlichen Fragen frei.

2.

Streitgegenstand ist die Verlängerung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung an den straffällig gewordenen ausländischen Gatten einer Schweizerbürgerin, die mit ihm in ungetrennter Ehe in Haushaltsgemeinschaft zusammenlebt. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung beruhe auf einer rechtsfehlerhaften Interessenabwägung. Er beruft sich auf Art. 13 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), Art. 42 Abs. 1 und Art. 96 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) sowie Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK).

2.1 Aufgrund von Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Gemäss Art. 51 Abs.  1 AuG erlöschen die Ansprüche nach Art. 42 AuG, sofern sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden (lit. a) oder Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen (lit. b). Einen Widerrufsgrund setzt die ausländische Person namentlich, wenn sie "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde" (Art. 62 lit. b AuG, auf welchen Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG verweist). Als "längerfristig" im Sinne von Art. 62 lit. b AuG ist eine Freiheitsstrafe zu betrachten, deren Dauer ein Jahr überschreitet (BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 381). Unerheblich ist, ob die Freiheitsstrafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (BGr, 2C_778/2011 vom 24. Februar 2012 E. 3.1). Verlangt wird, dass sich das genannte Strafmass aus einem einzigen Strafurteil ergibt und nicht bloss durch Zusammenrechnung von kürzeren Freiheitsstrafen aus einer Mehrzahl von Erkenntnissen erreicht wird (BGE 137 II 297 E. 2 S. 299 ff.; zum Ganzen BGr, 2C_932/2011 vom 7. Juni 2012 E. 3.1; 2C_711/2011 vom 27. März 2012 E. 3.2.).

2.2 Soweit ein Widerrufsgrund im Sinn von Art. 63 AuG gegeben ist, muss sich die Massnahme im Einzelfall als verhältnismässig darstellen (Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., 2009, N. 8.28 S. 326 und N. 8.31 S. 328). Gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG berücksichtigen die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer. Soweit die betroffene Person das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens im Sinn von Art. 8 Ziff. 1 EMRK beanspruchen kann, ist aufgrund von Art. 8 Ziff. 2 EMRK überdies eine konventionsrechtliche Interessenabwägung vorzunehmen (BGE 122 II 1 E. 2 S. 5 f.). Diese entspricht den Anforderungen nach Art. 96 Abs. 1 AuG, sodass die Prüfung der Verhältnismässigkeit nach Bundes- und Konventionsrecht in einem gemeinsamen Schritt vorgenommen werden kann (BGr, 2C_54/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.3; 2C_655/2011 vom 7. Februar 2012 E. 10.2; 2C_265/2011 vom 27. September 2011 E. 6.1.2). Bei der Prüfung sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die der betroffenen Person und ihrer Familie drohenden Nachteile zu beachten (BGE 135 II 377 E. 4.3 S. 381; Urteil 2C_932/2011 vom 7. Juni 2012 E. 3.2). Analoge Voraussetzungen ergeben sich aus Art. 36 BV sodann auch im Hinblick auf einen Eingriff in den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 13 Abs. 1 BV (BGE 135 I 143 E. 2.1 S. 147; 126 II 425 E. 5a S. 435).

Aufgrund der Praxis zu Art. 8 EMRK muss das öffentliche Interesse an der Verweigerung der ausländerrechtlichen Bewilligung das private Interesse an deren Erteilung bzw. Verlängerung in dem Sinn überwiegen, dass sich der Eingriff in das Privat- und Familienleben als notwendig erweist (BGE 137 I 247 E. 4.1.1 S. 249; 135 I 143 E. 2.1 S. 147; 153 E. 2.2.1 S. 156; 122 II 1 E. 2 S. 6). Als zulässiges öffentliches Interesse fällt dabei insbesondere die Verhütung von Straftaten in Betracht. Das Bundesgericht zieht zwar regelmässig die Rückfallgefahr und den Resozialisierungsgedanken mit in die Interessenabwägung gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 96 AuG ein, jedoch sei die negative Prognose über künftiges Verhalten nicht Voraussetzung für die Verweigerung einer Bewilligung. Es darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bei Drittstaatsangehörigen, d. h. bei Personen, auf welche das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) nicht anwendbar ist, im Rahmen der Interessenabwägung auch generalpräventiven Gesichtspunkten Rechnung getragen werden (BGr, 2C_126/2012 vom 23. August 2012, E. 3.1; 2C_932/2011 vom 7. Juni 2012, E. 3.2; 2C_768/2011 vom 4. Mai 2012, E. 3; 2C_778/2011 vom 24. Februar 2012, E. 4.5). Der Rückfallgefahr kommt jedoch bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses eine wesentliche Bedeutung zu. Das Sicherheitsinteresse wiegt umso schwerer, je grösser die Rückfallgefahr des wegzuweisenden straffälligen Ausländers ist. Demgegenüber sinkt das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Wegweisung, wenn die erneute Delinquenz nicht wahrscheinlich ist.

3.

3.1 Das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt. Die Norm begründet kein absolutes Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat in dem Sinn, dass dieser verpflichtet wäre, ausländischen Personen die Einreise, die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vorbehaltlos zu gewähren bzw. die von Ehepaaren getroffene Wahl des gemeinsamen Wohnsitzes zu respektieren (BGE 137 I 247 E. 4.1 S. 249; 135 I 143 E. 2.1 S. 147; 153 E. 2.1 S. 155; 130 II 281 E. 3 S. 285; 126 II 377 E. 2b/cc S. 383; Urteil des EGMR Gezginci gegen Schweiz vom 9. Dezember 2010 [16327/05], § 54 ff.).

3.2 Hat eine ausländische Person nahe Verwandte in der Schweiz, primär die Kernfamilie (BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146), ist die familiäre Beziehung zu diesen intakt und wird die Beziehung tatsächlich gelebt, kann es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen, wenn ihr die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Die sich hier aufhaltende nahe verwandte Person muss dabei über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was der Fall ist, wenn sie das Schweizerbürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung bzw. eine Aufenthaltsbewilligung besitzt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f.; 130 II 281 E. 3.1 mit Hinweisen).

Vorliegend kann sich der Beschwerdeführer auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV berufen. Es ist unbestritten, dass er mit seiner Frau, welche die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, zusammenlebt und die Beziehung intakt ist.

3.3 Der EGMR hat mit dem Urteil "Boultif" einen wegweisenden Zehnpunktekatalog zur Überprüfung der Verhältnismässigkeit von Wegweisungen von straffälligen Ausländern im Licht von Art. 8 Abs. 2 EMRK aufgestellt (Urteil des EGMR Boultif gegen Schweiz vom 2. August 2001 [54273/00], § 48; vgl. dazu Mark E. Villiger, Ausländerrecht und EMRK, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Rechtsentwicklungen im schweizerischen Ausländerrecht, St. Gallen 2004, S. 78 ff.; VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00123). Zu würdigen sind demnach im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK die Art und Schwere des begangenen Delikts, die Aufenthaltsdauer im Gaststaat, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten der ausländischen Person während dieser Periode, die Staatsangehörigkeiten der betroffenen Personen, Dauer der Ehe und ob die Beziehung gelebt wird sowie als wichtigstes Kriterium, ob die Familienangehörigen der ausweisenden Person ins Ausland folgen könnten. Bedeutsam ist zudem, ob der Ehepartner vor der Eheschliessung Kenntnis hatte von der Tatsache, dass die Beziehung wegen der Straftat unter Umständen nicht im Gastland gelebt werden kann. Das Urteil "Boultif" bewirkte eine Verschiebung der Gewichtung zugunsten des Schutzes des Familienlebens. Sodann stellte der Gerichtshof die Legalprognose bei der Interessenabwägung stärker in den Fokus.

Diese Liste hat der Gerichtshof mit dem Urteil "Üner" gegen die Niederlande um zwei weitere Elemente ergänzt (EGMR Urteil Üner gegen Niederlande vom 18. Oktober 2006 [46410/99], § 57 ff.). Zu berücksichtigen sind bei der Verhältnismässigkeitsprüfung auch das Kindeswohl, insbesondere die Schwierigkeiten, denen Kinder im Fall einer Ausreise im Zielstaat begegnen würden, sowie die Intensität der gesellschaftlichen, kulturellen und familiären Beziehungen der von der Wegweisung betroffenen Personen sowohl im Aufenthalts- als auch im Zielstaat.

Diese Praxis des EGMR hat das Bundesgericht übernommen (BGE 135 II 377 E. 4.3 S. 381 f., unter Hinweis auf das BGr, 2C_141/2012 vom 30. Juli 2012 E. 4.2; 2C_932/2011 vom 7. Juni 2012 E. 3.3.3; 2C_778/2011 vom 24. Februar 2012 E. 3.3; 2C_216/2012 vom 23. August 2012 E. 3.2), wobei es als präzisierendes Kriterium an der sog. Reneja-Praxis festhält (BGE 110 Ib 201; BGE 130 II 176 E. 4.1). Danach wird bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, zumindest bei einer kurzen Aufenthaltsdauer, keine Bewilligung mehr erteilt, selbst wenn dem Ehepartner die Ausreise nur schwer zugemutet werden kann. Im Urteil BGE 135 II 377 E. 4.4 hat das Bundesgericht diese "Zweijahresregel" jedoch insofern relativiert, als es ausführte, dass es sich dabei nicht um eine feste Grenze handle, die nicht über- oder unterschritten werden dürfe. Die Abwägungen der widerstrebenden öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall seien entscheidend.

4.

4.1 Der Beschwerdeführer wurde mit rechtskräftigem Urteil des Gericht E vom 23. Juli 2009 zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Dies ist eine "längerfristige Freiheitsstrafe" (E. 2.1 hiervor), was der Beschwerdeführer nicht in Abrede stellt. Mithin erlischt dem Grundsatz nach sein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Es stellt sich die Frage nach der Verhältnismässigkeit dieser Massnahme.

4.2 Die Vorinstanz berücksichtigte bei ihrer Interessenabwägung allem voran die begangene Straftat. Der Beschwerdeführer habe am 14. Oktober 2007 in zwei Koffern insgesamt 5'767,8 Gramm reines Kokain in die Schweiz eingeführt, was als schwerer Fall im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Betäubungsmittelgesetz einzustufen sei. Er sei dafür mit 24 Monaten Freiheitsstrafe belangt worden. Er habe, ohne sich in einer schwierigen Lebenslage zu befinden, kurz nach Erhalt der Aufenthaltsbewilligung sowie gegen Entgelt diese Drogenkuriertätigkeit ausgeführt. Diese Umstände würden ein schweres Verschulden aufzeigen. Dass er von seinem Halbbruder zur Tat angestiftet worden sei, könne für die Frage des Verschuldens in fremdenpolizeilicher Hinsicht zu keiner anderen Beurteilung führen. Es bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz. Zwar sei er in der Familie und im Freundeskreis seiner Ehefrau offensichtlich gut integriert. Er verfüge auch über eine feste Anstellung. Eine massgebliche Integration liege jedoch aufgrund seiner Erwerbstätigkeit in Hilfsberufen nicht vor. Es sei weiter davon auszugehen, dass ihm die soziale und wirtschaftliche Reintegration in Togo gelingen würde, zumal er sich in Togo als Automechaniker habe ausbilden lassen und auch über Berufserfahrung in anderen Branchen verfüge. Schliesslich habe er eine Tochter in seinem Heimatland und engagiere sich dort auch für ein Hilfsprojekt.

Der Schweizer Ehefrau sei eine Ausreise nach Togo zumutbar, da sie über Afrika-Erfahrung verfüge, mit Französisch die Amtssprache von Togo beherrsche sowie bereits im April 2014 das ordentliche AHV-Alter erreiche, wodurch die finanzielle Sicherheit des Paares in Togo gewährleistet sei. Damit würden die öffentlichen Interessen an einer Wegweisung die privaten Interessen an einem Verbleib überwiegen.

Die geltend gemachte Gefährdung des Beschwerdeführers in Togo durch Racheakte seitens der Drogenmafia wegen seiner Kooperation mit den Schweizer Drogenfahndern sei nicht konkret, weshalb kein Vollzugshindernis im Sinn von Art. 83 Abs. 3 AuG bzw. aufgrund von Art. 3 EMRK vorliege.

4.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass sein Verschulden nicht schwer wiege und ihm eine günstige Prognose gestellt werden könne. Er habe sich anlässlich eines Besuchs in Togo widerwillig und aus Pflichtgefühl gegenüber seinem Halbbruder überreden lassen, Drogen in die Schweiz mitzunehmen. Er sei nur der Lastesel gewesen, habe keine Erfahrung im Drogenmilieu und habe vor seiner Reise nicht gewusst, welche Menge Kokain sich in den Koffern befand. Das Entgelt für die Kuriertätigkeit habe er einem Hilfswerk spenden wollen. Nach seiner Festnahme habe er mit der Schweizer Polizei kooperiert, wodurch einige Hintermänner des Drogenrings hätten dingfest gemacht werden können. Diese Sichtweise ergebe sich sowohl aus dem Strafurteil als auch aus der schriftlichen Aussage des ermittelnden Drogenfahnders, G. Letzterer sehe keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit durch den Beschwerdeführer, welcher seine Tat aufrichtig bereue und beruflich und sozial bestens integriert sei. Der Beschwerdeführer sei seit seiner Entlassung aus der Haft am 25. November 2009 nicht mehr straffällig geworden. Da keine Rückfallgefahr bestehe, sei kein Sicherheitsinteresse gegeben, welches die Wegweisung des Beschwerdeführers rechtfertigen würde.

Sodann würden die privaten Interessen des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau an einem Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz überwiegen. Der Beschwerdeführer sei sehr gut integriert, er verfüge über eine feste Anstellung in einer verantwortungsvollen Position, das Zwischenzeugnis seines Arbeitgebers sei hervorragend und er habe sich in kurzer Zeit ein engmaschiges und tragfähiges soziales Netz in der Schweiz aufgebaut. Eine Rückkehr sei ihm deshalb bereits aus integrationsrechtlicher Sicht nicht zumutbar. Komme hinzu, dass er bei einer Rückkehr in den Togo mit ernsthaften Nachteilen rechnen müsse. Da durch seine Zusammenarbeit mit der Schweizer Polizei einige Drogendealer hätten dingfest gemacht werden können, gelte er in seinem Heimatland als Verräter. Diese Umstände würden durch das Schreiben des Polizeibeamten G belegt, welcher auch im Togo ermittelt habe und deshalb die Verhältnisse in diesem westafrikanischen Land kenne. Das Hilfsprojekt im Togo könne er aufgrund dieser Gefährdung auch nicht mehr weiterverfolgen.

Weiter habe der Beschwerdeführer den Kontakt zu seiner Familie abgebrochen, weil ihn sein Halbbruder zu der Kuriertätigkeit überredet habe. Es würde ihm deshalb auch an familiärer Unterstützung fehlen, müsste er in sein Heimatland zurückkehren.

Eine Emigration der Ehefrau in den Togo sei – auch abgesehen von der Gefährdung ihres Ehemannes in Togo – unzumutbar. Es könne von ihr nicht verlangt werden, ihr soziales und familiäres Netz in der Schweiz aufzugeben. Ein Eheleben auf Distanz wäre ihr ebenso wenig zumutbar.

5.

5.1 Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Gericht E vom 23. Juli 2009 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 im schweren Fall (BetmG; Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG) für schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Es besteht damit grundsätzlich ein ordnungs- und sicherheitspolitisches Interesse daran, dem Beschwerdeführer einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu verwehren.

5.2. Gemäss dem Strafurteil vom 23. Juli 2009 wurde der Beschwerdeführer durch eine Drogenorganisation, die im Togo von einem gewissen H und in der Schweiz von I angeführt wurde, mittels seines Halbbruders J anlässlich einer Ferienreise im Heimatland überredet, bei seiner Rückreise Drogen als Kurier vom Togo in die Schweiz mitzunehmen. Gemäss den Erwägungen des Strafgerichts habe der Beschwerdeführer den Transport zunächst abgelehnt, schliesslich jedoch aus Gehorsam und Dankbarkeit für seinen Halbbruder, welcher ihm bei seiner seinerzeitigen Emigration in die Schweiz finanziell behilflich war, sowie nachdem er ihn mit weiteren Kurieren bekannt gemacht habe, sich einverstanden erklärt, eine Aktenmappe mit Kokain auf seinem Rückflug in die Schweiz mitzunehmen. Sein Flug sei dann von einem involvierten Reisebüro umgebucht worden, und schliesslich habe er entgegen der Abmachung zwei Koffer mit doppeltem Boden gefüllt mit Kokain ausgehändigt bekommen, in welchen er seine persönlichen Sachen verstaut habe. Diese Koffer hat der Beschwerdeführer daraufhin via Genf in die Schweiz eingeführt. Die Polizei verfolgte ihn nach seiner Einreise und konnte derart auch andere involvierte Personen festnehmen. Im Anschluss habe die Polizei des Kantons F auch in Togo ermittelt, wodurch auch mithilfe des Beschwerdeführers einige "grosse Fische" des Drogenrings dingfest gemacht werden konnten. Sein Halbbruder wurde zu 6 Jahren, I zu 10 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. H ist noch flüchtig. Der Beschwerdeführer habe sich des Einführens von 5'767,8 Gramm reinen Kokains schuldig gemacht; auch wenn ihm die Menge des in den Koffern versteckten Kokains nicht bekannt gewesen war, habe er angesichts von zwei Koffern doch nicht von einer vernachlässigbaren Menge ausgehen können. Der Beschwerdeführer wurde dafür zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, davon 9 Monate unbedingt. Das Strafgericht erwog, dass trotz des umfassenden Geständnisses und der Zusammenarbeit des Beschwerdeführers mit den Strafverfolgungsbehörden eine nur bedingte Strafe aus generalpräventiven Gründen nicht ausgefällt werden könne, weil dadurch ein schlechtes Zeichen an das Drogenmilieu gesendet würde und die Rekrutierung von Kurieren mit dem Hinweis, dass im Fall der Entdeckung nur eine bedingte Strafe drohen würde, erleichtert würde. Aus diesem Grund sei es notwendig, 9 Monate der Strafe vollziehen zu lassen. Das Strafgericht setzte die Gesamthöhe der Strafe entgegen dem Antrag des Staatsanwalts auf zwei Jahre an, um den weiteren Aufenthalt des gut integrierten und erwerbstätigen Beschwerdeführers in der Schweiz nicht zu gefährden (…"pour ne pas compromettre plus qu'il ne l'est déjà de l'accusé en Suisse, où il s'est malgré tout montré travailleur et relativement bien intégré, on limitera à deux ans"…). Er habe unter dem Einfluss seiner Familie gestanden und hätte sich in der Euphorie seiner Ferien in Togo zu einer Kuriertätigkeit hinreissen lassen, welche in einem Fiasko geendet habe. Er habe dafür einen hohen Preis bezahlt, sodass neben der unbedingten Strafe von 9 Monaten eine bedingte Strafe genügen würde, um den Beschwerdeführer von weiteren Taten abzuhalten.

5.3 Die Anwendung der Kriterien gemäss der angeführten Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichts (E. 2 und E. 3, insbesondere E. 3.3) auf den vorliegenden Fall ergibt Folgendes:

Der Beschwerdeführer wurde wegen eines schwerwiegenden Delikts verurteilt. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen des Strafgerichts kann das Verschulden des Beschwerdeführers nicht als leicht eingestuft werden. Das Strafgericht kam jedoch zum Schluss, dass der Beschwerdeführer seine Lehren gezogen habe und sich künftig wohlverhalten würde, verurteilte den Beschwerdeführer zu zwei Jahren Freiheitsstrafe und sprach davon aus generalpräventiven Gründen 9 Monate unbedingt aus. Das Strafgericht beabsichtigte zudem mit der Beschränkung der Strafe auf zwei Jahre, dass der Beschwerdeführer nicht aus der Schweiz weggewiesen würde. Die Rückfallgefahr wurde damit vom Strafgericht als klein taxiert.

Diese Erwägungen des Strafgerichts decken sich mit dem Eindruck des ermittelnden Drogenfahnders, G, welcher keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch den Beschwerdeführer erkennt. Der Beschwerdeführer habe keine tragende Rolle im Drogenmilieu innegehabt, sei nur als Kurier angeheuert worden, bereue seine Tat aufrichtig und sei in der Schweiz in sozialer und beruflicher Hinsicht gut integriert.

Der Beschwerdeführer ist auch nicht durch eine Vielzahl von Straftaten aufgefallen, sondern die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung stützte sich auf einen Einzelfall. Er hat seine Strafe verbüsst und ist seither nicht mehr straffällig geworden. Seit der Tat im Oktober 2007 sind nun bereits 5 Jahre vergangen, in denen der Beschwerdeführer sein Wohlverhalten unter Beweis gestellt hat. Die Integration des seit 7 Jahren, was als lang einzustufen ist, in der Schweiz lebenden Beschwerdeführers ist in der Zwischenzeit weit fortgeschritten. Er verfügt über einen intakten Freundeskreis und ist in der Familie seiner Ehefrau bestens integriert, wie die dem Gericht vorliegenden Schreiben von Verwandten und Bekannten bezeugen. Sodann verfügt er seit 2010 über eine feste Anstellung und zwei sehr gute Zwischenzeugnisse seines Arbeitgebers. Die Beziehung zu seiner Ehefrau ist unbestritten intakt und wird gelebt. Das Paar ist seit 5 Jahren verheiratet, was nicht als kurze Ehedauer bezeichnet werden kann. Gemeinsame Kinder bestehen nicht.

Zusammenfassend geht vom Beschwerdeführer aufgrund seiner guten beruflichen und sozialen Integration, seiner gefestigten Ehe, seinem Wohlverhalten seit der nunmehr 5 Jahre zurückliegenden Delinquenz, welche sich in nur einer Tat manifestierte, höchstens eine limitierte Rückfallgefahr aus. Es ist ihm deshalb eine günstige Legalprognose zu stellen. Das öffentliche Sicherheitsinteresse an seiner Wegweisung kann als nicht gross bezeichnet werden. Eine Wegweisung würde sich vorliegend hauptsächlich aus generalpräventiven und ordnungspolitischen Überlegungen rechtfertigen.

5.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er bei einer Rückkehr in den Togo mit Nachteilen rechnen müsse. Er gelte im Togo als Verräter, weil durch seine Zusammenarbeit mit der Schweizer Polizei Mitglieder der nigerianischen und togolesischen Drogenorganisation zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt worden seien. Diese Befürchtungen des Beschwerdeführers werden vom Polizeiinspektor im Kanton F, G, welche in der strafrechtlichen Angelegenheit den Beschwerdeführer betreffend auch in offizieller Mission im Togo ermittelt hat, mit Schreiben vom 15. Februar 2011 als konkret bestätigt. G teilt die Besorgnis, dass eine Rückkehr des Beschwerdeführers in sein Heimatland eine ernsthafte Gefahr für Leib und Leben darstellen würde. Aufgrund dieser sachkundigen Einschätzung von G ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer im Togo konkrete und ernsthafte Nachteile drohen. Weitere Abklärungen erübrigen sich. Kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer nachvollziehbar aus denselben Gründen im Fall einer Rückkehr in den Togo nicht auf die Hilfe seiner Familie zählen könnte, da sein Halbbruder aufgrund seiner Aussagen bei der Schweizer Polizei eine langjährige Freiheitsstrafe verbüssen musste. Diese Umstände stehen einer sozialen Wiedereingliederung des Beschwerdeführers in seinem Heimatland entgegen. Diese Hindernisse sind im vorliegenden Bewilligungsverfahren in die Interessenabwägung einzubeziehen; sie können nicht erst im Vollzugsverfahren berücksichtigt werden (BGE 137 II 345).

5.5 Ebenso spricht die konkrete Gefährdung des Beschwerdeführers im Togo gegen die Annahme der Zumutbarkeit der Auswanderung der Ehefrau in das westafrikanische Land. Der Schweizer Ehefrau wäre es indessen auch ohne diese Umstände nicht zumutbar, dem Beschwerdeführer in sein Heimatland zu folgen und sich dort niederzulassen. Gemäss der Rechtsprechung des EGMR kann einem Familienmitglied nur dann zugemutet werden, dem Weggewiesenen in sein Heimatland zu folgen, wenn es sich rasch in die Gesellschaft des Heimatstaates integrieren könnte. Dies ist dann der Fall, wenn die Eheleute aus dem gleichen Kulturkreis oder Staat stammen sowie Sprach- und Gesellschaftskenntnisse des Herkunftslandes vorhanden sind. Weist der Partner nur die Staatsbürgerschaft des Gastlandes auf und stammt nicht ursprünglich ebenfalls aus dem Herkunftsstaat, ist die Zumutbarkeit der Ausreise in der Regel nicht gegeben (vgl. die Hinweise auf die Rechtsprechung des EGMR in: Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. A., Zürich 1999, S. 373 f.). Vorliegend ist die über die schweizerische Staatsbürgerschaft verfügende Ehefrau sowohl in sozialer als auch in wirtschaftlicher Hinsicht eng mit der Schweiz verbunden. Sie pflegt zu ihren Geschwistern und ihrer Mutter einen engen Kontakt, welcher für sie gemäss dem Schreiben der Psychologin K vom 28. Februar 2011 von grosser Bedeutung ist. Sie ist in der Schweiz aufgewachsen und hat ausser ihrem Mann keine Bezugnahme zu Togo oder zu Westafrika. Sie besitzt weder die Staatsbürgerschaft von Togo noch jene eines anderen afrikanischen Landes. Zwar hat sie die afrikanische Kultur anlässlich einer längeren Ferienreise bereits kennen gelernt und beherrscht mit Französisch die offizielle Amtssprache von Togo. Diese Bezugspunkte sind jedoch nicht genügend stark für die Annahme der Zumutbarkeit einer Niederlassung in Togo. Der Togo unterscheidet sich sowohl in wirtschaftlicher als auch in kultureller Hinsicht wesentlich von der Schweiz. Die Gesundheitsversorgung im Togo ist in keiner Weise mit der schweizerischen vergleichbar. Dieser kommt bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Emigration im Alter der Ehefrau des Beschwerdeführers eine entscheidende Bedeutung zu. Eine Integration der weissen, 62 Jahre alten Ehefrau des Beschwerdeführers in die togolesische Gesellschaft scheint deshalb – auch ohne die Nachteile durch Racheakte der Drogenmafia – ausgeschlossen. Schliesslich musste das Ehepaar zum Zeitpunkt der Eheschliessung auch nicht damit rechnen, dass die Ehe nicht in der Schweiz gelebt werden kann. Vorliegend kann der Ehefrau des Beschwerdeführers demnach eine Emigration in den Togo nach der Rechtsprechung des EGMR nicht zugemutet werden. Daran ändert auch nichts, dass die wirtschaftliche Existenz des Paares aufgrund ihrer Altersrente auch im Togo gesichert wäre.

5.6 Der vorliegend zu beurteilende Fall weist augenfällige Parallelen zum in E. 3.3 zitierten Leitentscheid "Boultif" des EGMR auf. Boultif, ein algerischer Staatsangehöriger, welcher erst als Erwachsener in die Schweiz kam, verheiratet mit einer Schweizerin, war wegen Raubes zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden. Wie vorliegend handelte es sich um die einzige Delinquenz. Boultif verhielt sich im Gefängnis sowie nach dem Strafvollzug tadellos und war nach seiner Entlassung erwerbstätig, wobei ihm stets ein gutes Zeugnis ausgestellt wurde. Boultif hatte 8 Jahre in der Schweiz gelebt und war seit 7 Jahren mit einer Schweizerin verheiratet, wobei die Ehe ebenfalls kinderlos war. Der EGMR befand, dass es der schweizerischen Ehefrau von Boultif, welche kein Arabisch, aber Französisch konnte und noch nie in Algerien gewesen war, nicht zumutbar sei, ihrem Mann nach Algerien zu folgen. Der Gerichtshof gelangte zur Überzeugung, dass der Anspruch auf das Recht auf Familienleben überwog, und verurteilte die Schweiz wegen Verletzung von Art. 8 EMRK.

Vorliegend kommt – zu den ähnlichen Umständen wie im Fall "Boultif" – noch hinzu, dass dem Beschwerdeführer im Heimatland ernsthafte Nachteile drohen, welche eine Integration des Paares im Heimatland des Beschwerdeführers verhindern würden. Die Erschwernisse fallen bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Ausreise in den Togo zusätzlich gegen eine Wegweisung aus der Schweiz ins Gewicht. Im Ergebnis dominieren deshalb vorliegend die Interessen des Ehepaares an ihrem Familienleben gemäss Art. 8 EMRK über den Rechtfertigungsgrund des Schutzes der öffentlichen Ordnung im Sinn der Rechtsprechung des EGMR. Denn der Beschwerdeführer stellt höchstens eine verhältnismässig begrenzte Gefahr für die öffentliche Ordnung dar, weshalb das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung nicht stark ins Gewicht fällt. Demgegenüber drohen dem in wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht in der Schweiz erfolgreich integrierten Beschwerdeführer konkrete Nachteile bei einer Ausreise in sein Heimatland, welche eine Reintegration des Beschwerdeführers in die togolesische Gesellschaft stark erschweren würden. Ebenso wenig ist der in der Schweiz verwurzelten Schweizer Ehefrau die Emigration in den Togo zumutbar. Entsprechend dem Fall "Üner" sprechen sodann vorliegend die Intensität der familiären, gesellschaftlichen, beruflichen sowie kulturellen Beziehungen des Ehepaares in der Schweiz gegen eine Wegweisung. Die Nichterneuerung der Aufenthaltsbewilligung stellt daher im Ergebnis eine Verletzung von Art. 8 EMRK dar. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers ist zu verlängern. Das Migrationsamt wird hinsichtlich weiterer Verlängerungen erneut zu prüfen haben, ob die Interessenabwägung – insbesondere unter Beachtung des Wohlverhaltens des Beschwerdeführers – zu einem anderen Ergebnis führt.

6.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, welcher den Beschwerdeführer für das vorliegende sowie das Rekursverfahren zu entschädigen hat (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 14 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]; § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern.

       Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl. MwSt.) zu bezahlen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.- (inkl. MwSt.) zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…