Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung

 

VB.2012.00509

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 10. Juli 2013

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Ewa Surdyka.  

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A, ein 1981 geborener Staatsangehöriger Afghanistans, reiste am 1. Oktober 2003 in die Schweiz ein und stellte am 20. Oktober 2003 ein Asylgesuch, welches in der Folge vom Bundesamt für Migration abgelehnt wurde. Die Schweizerische Asylrekurskommission – heute Bundesverwaltungsgericht – wies sowohl die dagegen gerichtete Beschwerde als auch ein Revisionsgesuch ab. Am 12. Dezember 2006 heiratete A die 1968 geborene und ursprünglich aus D stammende Schweizer Bürgerin E und erhielt gestützt auf die Ehe eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Am 30. April 2008 zog die Ehefrau nach Thailand.

Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 24. März 2009 das Gesuch von A vom 14. Oktober 2008 um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis 26. Juni 2009. Den gegen die Verfügung des Migrationsamts erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat mit Beschluss vom 25. November 2009 ab und ordnete gleichzeitig an, nach Eintritt der Rechtskraft des Wegweisungsentscheids dem Bundesamt für Migration gestützt auf Art. 83 Abs. 6 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) einen Antrag betreffend vorläufige Aufnahme zu stellen. Am 31. März 2010 wies das Verwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde ab (VB.2010.00028). Am 13. Juli 2010 beantragte das Migrationsamt beim Bundesamt für Migration anordnungsgemäss die vorläufige Aufnahme von A. Diesen Antrag lehnte das Bundesamt für Migration am 29. September 2010 ab.

Am 28. Oktober 2010 stellte A beim Migrationsamt ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG. Mit Verfügung vom 11. November 2010 wies das Migrationsamt das Gesuch ab. Am 20. April 2012 stellte A abermals ein Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung. Mit Schreiben vom 25. April 2012 teilte ihm das Migrationsamt mit, über ein gleichlautendes Gesuch bereits rechtskräftig entschieden zu haben, weshalb dem Begehren keine Folge gegeben werden könne. Am 14. Mai 2012 ersuchte A das Migrationsamt erneut um Gutheissung seines Begehrens vom 20. April 2012 respektive um Erlass einer anfechtbaren Verfügung.

Mit Verfügung vom 14. Juni 2012 trat das Migrationsamt auf die Gesuche vom 20. April und 14. Mai 2012 nicht ein. Es begründete das Nichteintreten mit den fehlenden Voraussetzungen für eine Wiedererwägung.

Mit Urteil vom 26. Juni 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesamts für Migration vom 29. September 2010 betreffend vorläufige Aufnahme ab.

II.  

Am 30. Juli 2012 wies die Sicherheitsdirektion den Rekurs von A gegen den Nichteintretensentscheid betreffend Wiedererwägung ab, weil keine wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten sei.

III.  

Mit Beschwerde vom 16. August 2012 liess A durch seine Vertreterin dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der Rekursentscheid aufzuheben und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Ausserdem sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und für die Dauer des Verfahrens sei auf alle Vollzugsmassnahmen zu verzichten. Schliesslich verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, schloss die Rekursabteilung auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

 

1.  

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und -unterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2 Der Beschwerde kommt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu, weshalb der betreffende Antrag des Beschwerdeführers gegenstandslos ist (§ 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 bis 3 VRG). Ebenso wie der Antrag, während des Verfahrens auf alle Vollziehungsvorkehrungen zu verzichten, da die Präsidialverfügung vom 16. August 2012 eine entsprechende Anmerkung enthält.

2.  

2.1 Migrationsamt und Vorinstanz behandelten das Gesuch des Beschwerdeführers vom 20. April 2012 als ein solches um Wiedererwägung der rechtskräftigen Verfügung vom 11. November 2010, mit der das Gesuch vom 28. Oktober 2010 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG abgewiesen und der Beschwerdeführer aus der Schweiz weggewiesen wurde.

2.2 Die Einreichung eines neuen Gesuchs bei der ersten Instanz ist jederzeit möglich (vgl. Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 221 ff., Rz. 7.316) und die Verwaltungsbehörden können eine rechtskräftige Verfügung jederzeit in Wiedererwägung ziehen, sofern sie der Ansicht sind, es lägen im Vergleich zum Zeitpunkt der ersten Beurteilung veränderte tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse vor, welche eine erneute Prüfung der Angelegenheit rechtfertigten. Zur materiellen Behandlung eines Wiedererwägungsgesuchs sind die Verwaltungsbehörden indes nur verpflichtet, wenn sich eine entsprechende Pflicht aus dem kantonalen Recht ergibt oder direkt aus der Bundesverfassung fliessende Grundsätze dies gebieten.

Das Verwaltungsrechtspflegegesetz enthält lediglich Bestimmungen betreffend die Revision (§§ 86a–86d VRG), mit welchem ausserordentlichen Rechtsmittel auf formell rechtskräftige, (ursprünglich) fehlerhaft zustande gekommene Anordnungen (Verfügungen oder Entscheide) zurückgekommen werden kann. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung betreffend die Institute der Wiedererwägung oder Anpassung von Anordnungen kennt das kantonale Recht demgegenüber nicht, weshalb in jenem Zusammenhang auf die allgemeinen Grundsätze des Bundes(verfassungs)rechts zurückzugreifen ist (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 86a–86d N. 10 ff. sowie Vorbem. zu §§ 19–28 N. 23 ff.).Von Bundesverfassung wegen ist eine Verwaltungsbehörde aufgrund von Art. 29 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (BGE 124 II 1 E. 3a S. 6 mit Hinweis). Während es bei der zweitgenannten Konstellation – analog zur Revision – um ursprüngliche Fehler der Verfügung geht, betrifft erstere deren nachträgliche Fehlerhaftigkeit (vgl. BGr, 10. September 2010, 2C_400/2010, E. 3.2). Ob ein Wiedererwägungsgesuch materiell zu behandeln ist, hängt davon ab, ob sich die Verhältnisse derart geändert haben, dass ein anderes Ergebnis ernsthaft in Betracht fällt (BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen), was vom Gesuchsteller mit geeigneten Beweismitteln glaubhaft darzutun ist. In jedem Fall ist die Wiedererwägung rechtskräftiger Verwaltungsentscheide nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht bloss dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (BGE 136 II 177 E. 2.1, 120 Ib 42 E. 2b S. 47 mit Hinweisen).

2.3 Richtet sich eine Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid oder gegen einen Entscheid, womit die Sicherheitsdirektion einen Nichteintretensentscheid des Migrationsamts bestätigt, so darf das Verwaltungsgericht lediglich prüfen, ob die vorinstanzliche Beurteilung der Eintretensfrage an beschwerdefähigen Rechtsmängeln leide; ein weitergehender, materiell-rechtlicher Entscheid ist dem Gericht verwehrt (RB 1999 Nr. 152).

3.  

3.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet einzig die Frage, ob das Migrationsamt über die Aufenthaltsberechtigung des Beschwerdeführers hätte befinden müssen und insofern auf seinen ursprünglichen Bewilligungsentscheid hätte zurückkommen müssen. Zu prüfen ist demnach, ob im Vergleich zu den Verhältnissen bei der früheren Beurteilung wesentlich veränderte tatsächliche oder rechtliche Umstände vorliegen, sodass ein anderes Ergebnis realistischerweise in Betracht kommt.

3.2 Der Beschwerdeführer stützt sein Wiedererwägungsgesuch im Wesentlichen auf die neue Praxis des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses habe sich in einem Leitentscheid (BVGr, 16. Juni 2011, E-7625/2008, E. 9.4 ff.) mit den Verhältnissen in Afghanistan befasst und sei zum Schluss gekommen, dass in weiten Teilen von Afghanistan eine derart schlechte Sicherheitslage und derart schwierige humanitäre Bedingungen bestünden, dass die Situation als existenzbedrohend im Sinn von Art. 83 Abs. 4 AuG zu qualifizieren sei. In der Hauptstadt Kabul sei die humanitäre Situation zwar weniger dramatisch, doch auch hier könne eine Rückkehr nur unter Umständen als zumutbar qualifiziert werden. Unabdingbar sei in erster Linie ein soziales Netz, das sich im Hinblick auf die Aufnahme und Wiedereingliederung des Rückkehrers als tragfähig erweise. Über ein solches verfüge der Beschwerdeführer gerade nicht, insbesondere wohnten seine vier Schwestern nicht mehr in Kabul, sondern seien mittlerweile allesamt verheiratet und lebten mit ihren Ehemännern im Ausland respektive in einer anderen afghanischen Provinz. Ferner beruft sich der Beschwerdeführer auf einen Entscheid des Regierungsrats vom 17. August 2011, wonach nach über zehn Jahren Landesabwesenheit nicht mehr von einem tragfähigen sozialen Netz gesprochen werden könne, selbst wenn noch Familienangehörige in der Heimat leben sollten. Zudem sei das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG vom 20. April 2012 zu Unrecht als ein solches um Wiedererwägung behandelt worden. Dies deshalb, weil das Migrationsamt das erstmals gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG gestellte Gesuch vom 28. Oktober 2010 gar nicht materiell überprüft, sondern sich auf die Ausführungen des Regierungsrats im Verfahren um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zum nachehelichen Härtefall nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG gestützt habe, sodass die entsprechende Verfügung vom 11. November 2010 nicht in Wiedererwägung gezogen werden könne. Zu bedenken sei schliesslich auch, dass es der Beschwerdeführer bis heute unterlassen habe, sich von seiner Ehefrau scheiden zu lassen, um eine neue Frau zu ehelichen und sich so eine Aufenthaltsbewilligung zu sichern. Dieses aufrichtige Verhalten habe das Migrationsamt berücksichtigen und entsprechend die Härtefallbewilligung erteilen müssen.

3.3 Es ist richtig, dass das Bundesverwaltungsgericht die Entwicklungen in Afghanistan aufmerksam und kontinuierlich verfolgt und in dem vom Beschwerdeführer zitierten Leitentscheid (BVGr, 16. Juni 2011, E-7625/2008, E. 9.4 ff.) die Lage in Afghanistan neu beurteilt hat. Nach der an die verschlechterten Verhältnisse in Afghanistan angepassten Rechtsprechung ist die Wegweisung eines jungen gesunden Mannes nach Kabul nur unter begünstigenden Umständen zulässig, namentlich dann, wenn er über ein bestehendes Beziehungsnetz verfügt. Das Bundesverwaltungsgericht ist der Ansicht, dass ohne Unterstützung durch Familie oder Bekannte die schwierigen Lebensverhältnisse auch in Kabul unweigerlich in eine existenzielle beziehungsweise lebensbedrohende Situation führen würden. Im konkreten Fall des Beschwerdeführers ist das Bundesverwaltungsgericht aber zu dem Schluss gelangt, dass sich der Vollzug der Wegweisung nach Kabul nicht als unzumutbar erweise (BVGr, 26. Juni 2012, E-7664/2010, E. 4.5). Insbesondere sei davon auszugehen, dass die Schwestern des Beschwerdeführers nach wie vor in Kabul lebten, womit er dort über ein tragfähiges Beziehungsnetz verfüge, welches ihm bei der Reintegration behilflich sein würde (BVGr, 26. Juni 2012, E-7664/2010, E. 4.5). Der Beschwerdeführer widerspricht dieser Auffassung. Zum Beweis reichte er ein Bestätigungsschreiben des afghanischen Kulturvereins in der Schweiz ein, wonach eine Schwester in den Iran geflohen sei und eine andere Schwester mit ihrem gelähmten Ehemann in einer anderen Provinz lebe. In einem weiteren Schreiben bescheinigt das Bürgeramt der Stadt Kabul, dass die zwei anderen Schwestern des Beschwerdeführers nach dem Tod der Mutter aus wirtschaftlichen Gründen geflohen seien.

Der Beschwerdeführer irrt, wenn er glaubt, aus der neuen Wegweisungspraxis des Bundesverwaltungsgerichts etwas für sich ableiten zu können. Nicht nur, dass das Bundesverwaltungsgericht seinen Fall bereits im Lichte der neuen Rechtsprechung beurteilt hat (BVGr, 26. Juni 2012, E-7664/2010), auch vermögen die nachgereichten Schreiben, die der Beschwerdeführer gestützt auf seine in Art. 90 lit. b AuG verankerte Beweisbeschaffungspflicht ohnehin schon viel früher hätte vorbringen können und müssen, nichts zu seinen Gunsten auszusagen. Denn selbst wenn seine Schwestern nicht mehr in Kabul lebten, hiesse das noch nicht zwingend, dass der Beschwerdeführer dort über keinerlei Freunde und Bekannte verfügt. Dafür spricht, dass der Beschwerdeführer sein Heimatland erst im Alter von 22 Jahren verlassen hat, dort zur Schule gegangen ist, berufstätig war und sich mit Gleichgesinnten politisch engagiert hat. Bei einem solch aktiven Leben scheint es kaum vorstellbar, dass der Beschwerdeführer keine Kontakte mehr in die Heimat unterhalten will. Zumal seit seiner Ausreise auch noch keine zehn Jahre vergangen sind, wie der Beschwerdeführer es irrtümlicherweise geltend macht. Es kann deshalb gerade nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer in Afghanistan über kein tragfähiges soziales Netz mehr verfügt.

Was den Einwand, die Verfügung vom 11. November 2010 könne gar nicht in Wiedererwägung gezogen werden, weil das Migrationsamt das Gesuch vom 28. Oktober 2010 nicht materiell überprüft, sondern sich auf die Ausführungen des Regierungsrats zum nachehelichen Härtefall gestützt habe, betrifft, so verkennt der Beschwerdeführer auch hier die Lage. Insbesondere übersieht er, dass sich das Migrationsamt in seiner Verfügung vom 11. November 2010 sehr wohl auch mit der erstmals angerufenen Bestimmung von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG auseinandersetzt und nicht bloss auf die Ausführungen des Regierungsrats abgestellt hat. Dem Migrationsamt kann jedenfalls kein Vorwurf gemacht werden, bei der Beurteilung des schwerwiegenden persönlichen Härtefalls die gleichen Kriterien wie der Regierungsrat berücksichtigt zu haben, gelten doch sowohl für die Bestimmung von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG als auch für diejenige von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG die Voraussetzungen gemäss Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE).

Damit ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen, darzutun, dass Sachumstände vorlägen, die eine Wiedererwägung der Verfügung vom 11. November 2010 geboten erscheinen liessen.

An diesem Schluss vermag auch das vom Beschwerdeführer als aufrichtig bezeichnete Verhalten nichts zu ändern. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, weshalb das Nichteingehen einer erneuten (Schein-)Ehe dem Beschwerdeführer zugutegehalten werden sollte, entspricht dies doch nur dem Verhalten, das allgemein erwartet werden darf.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…