Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2012.00554

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 6. Februar 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiber Martin Tanner.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

 

Staat Zürich,
vertreten durch die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

 

 

 

betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses,

hat sich ergeben:

I.  

A war von Februar 2007 bis Mitte Juli 2009 als Stellensuchende beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) X gemeldet. Dieses stellte sie per 15. Juli 2009 als "Personalberaterin" an.

Mit Verfügung vom 11. März 2011 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass A zwischen Februar 2007 und Juli 2009 infolge nicht korrekt gemeldeter Zwischenverdienste zu viel Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt worden sei. Aufgrund von Verrechnungen mit Gutschriften würden von ihr netto Fr. 8'717.10 zurückgefordert. Die Arbeitslosenkasse stellte diese Verfügung in Kopie auch dem RAV X zu; sie erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Am 19. Mai 2011 teilte das Amt für Wirtschaft und Arbeit A mit, dass die ordentliche Kündigung ihrer Anstellung beim RAV X aufgrund der zu viel bezogenen Arbeitslosengelder erwogen werde. Sie habe Gelegenheit, sich dazu im Rahmen der Gewährung rechtlichen Gehörs bis zum 30. Mai 2011 zu äussern. Mit Verfügung vom 30. Mai 2011 löste die Volkswirtschaftsdirektion (Amt für Wirtschaft und Arbeit) das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der zweimonatigen Kündigungsfrist per 31. Juli 2011 auf. Zugleich wurde festgestellt, dass die Auflösung als durch A verschuldet gelte.

II.  

Am 30. Juni 2011 liess A dagegen an den Regierungsrat rekurrieren und beantragen, es sei die Nichtigkeit der Verfügung vom 30. Mai 2011 festzustellen. Eventualiter sei sie wieder als Personalberaterin einzustellen. (Sub-)Eventualiter sei ihr eine angemessene Entschädigung zuzusprechen und festzustellen, dass der Lohnanspruch mindestens bis zum 31. August 2011 bestehe. Mit Beschluss vom 27. Juni 2012 wies der Regierungsrat das Rechtsmittel ab, soweit es nicht gegenstandslos geworden war (Dispositiv-Ziff. I).

III.  

A liess dagegen am 3. September 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und folgende Anträge stellen:

"In Abänderung des angefochtenen Entscheides sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung infolge missbräuchlicher Kündigung in der Höhe von Fr. 18'412.-- (2,5 Monatslöhne) zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 31.8.2011;

  unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

 

Die Volkswirtschaftsdirektion beantwortete die Beschwerde am 24. September 2012. Im Auftrag des Regierungsrats beantragte die Staatskanzlei am 1./2. Oktober 2012, die Beschwerde sei abzuweisen. A liess sich zur Beschwerdeantwort am 11./12. Oktober 2012 vernehmen. Die Volkswirtschaftsdirektion reichte am 25./26. Oktober 2012 eine Stellungnahme ein. Dazu liess sich A am 9. November 2012 vernehmen. Eine weitere Vernehmlassung der Volkswirtschaftsdirektion datiert vom 16./21. November 2012. A liess dazu am 26. November 2012 Stellung nehmen, worauf sich die Volkswirtschaftsdirektion am 3./5. Dezember 2012 vernehmen liess. Am 10. Dezember 2012 liess A erklären, sie verzichte auf eine weitere Vernehmlassung.

 

Die Kammer erwägt:

 

1.  

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Diese ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 f. je lit. a und 19b Abs. 2 lit. a Ziff. 1 sowie §§ 42–44 VRG bei Beschwerden gegen Rekursentscheide des Regierungsrats etwa bezüglich personalrechtlicher Anordnungen einer Direktion gegeben. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Gemäss § 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c und § 38 Abs. 3 VRG ist das Rechtsmittel trotz des bloss Fr. 18'411.25 (und damit weniger als Fr. 20'000.-) betragenden Streitwertes in Dreierbesetzung zu erledigen.

2.  

2.1 Zwischen den Parteien ist strittig, ob die durch die Beschwerdegegnerin ausgesprochene Kündigung missbräuchlich ist und die Beschwerdeführerin als Folge davon Anspruch auf eine Entschädigung hat. Gemäss § 16 lit. a des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) kann ein Arbeitsverhältnis seitens des Staats durch Kündigung beendet werden. Diese darf nach § 18 Abs. 2 PG nicht rechtsmissbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220) sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus. Ein sachlich zureichender Grund besteht nach § 16 Abs. 1 lit. a der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG, LS 177.111) namentlich im Fall unbefriedigenden Verhaltens.

2.2 Der öffentlichrechtliche Kündigungsschutz beschränkt sich nicht auf die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts, sondern geht weiter (BGr, 22. Mai 2001, 2A.71/2001, E. 2c). Als öffentlichrechtlicher Arbeitgeber hat der Kanton Zürich auch verfassungsrechtliche Schranken wie das Willkürverbot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und den Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. Das Erfordernis der sachlichen Begründetheit einer Entlassung ist eine Folge des Willkürverbots. Dabei müssen die Entlassungsgründe von einem gewissen Gewicht sein. Indessen ist es nicht erforderlich, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheint; es reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung des oder der betreffenden Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht (Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 299). Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss die Kündigung erstens ein geeignetes Mittel zur Problemlösung und zweitens in dem Sinn erforderlich sein, dass weniger einschneidende Massnahmen wie beispielsweise eine Verwarnung nicht ebenfalls zum Ziel führen würden. Drittens muss eine Abwägung der gegenseitigen Interessen die Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen. Angesichts der inhaltlichen Offenheit und Unbestimmtheit dieser Umschreibungen steht den Verwaltungsbehörden beim Entscheid über die Kündigung ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (Andreas Keiser, Das neue Personalrecht – eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, ZBl 102/2001, S. 561 ff., 575 f.; VGr, 13. Januar 2010, PB.2009.00013, E. 2.2 mit weiteren Rechtsprechungshinweisen).

2.3 Eine tief greifende Störung oder der Verlust des Vertrauens im Arbeitsverhältnis kann einen sachlichen Grund für eine Kündigung darstellen. Jedoch dürfen nicht unter Hinweis auf fehlendes Vertrauen Kündigungsschutzvorschriften umgangen werden (VGr, 5. Dezember 2007, PB.2007.00023, E. 3.2). Das Verhalten von Arbeitnehmenden lässt sich anders als die Qualität der Arbeitsleistung aber nicht klar objektivieren. Stets spielen subjektive Einschätzungen der beurteilenden Person eine nicht unwesentliche Rolle. Dementsprechend erhöht sich in solchen Fällen die Begründungslast. Der Vertrauensverlust muss jedoch durch Verhaltensweisen der entlassenen Person begründet sein, die ihn für Dritte als nachvollziehbar erscheinen lassen, weshalb er zu untersuchen und zu gewichten ist. Das unbefriedigende Verhalten eines Angestellten kann in der Regel nur als Ausgangspunkt für eine Mitarbeiterbeurteilung dienen, in der ihm die entsprechenden Vorhaltungen gemacht werden und an die sich dann eine Bewährungsfrist anschliesst (vgl. VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 3.2 Abs. 2), soweit nicht eine Ausnahme gemäss dem seit 1. Januar 2006 in Kraft stehenden § 19 PG bzw. § 18 VVPG greift. Nur wenn sich genügend erhärtet, dass das Verhalten eines Arbeitnehmers den Betriebsablauf stört oder das Vertrauensverhältnis dadurch erschüttert ist, kann das Vorliegen eines sachlich genügenden Kündigungsgrunds bejaht werden (vgl. zum Ganzen VGr, 13. Januar 2010, PB.2009.00013, E. 3.2 – 6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 3.2 Abs. 2 mit Hinweisen – 21. Dezember 2005, PB.2005.00034, E. 5.2.2 Abs. 2).

3.  

3.1 Die Beschwerdeführerin hat während ihrer von Februar 2007 bis Mitte Juli 2009 dauernden Arbeitslosigkeit unbestrittenermassen Zwischenverdienste nicht deklariert. Unter einem Zwischenverdienst ist ein Einkommen aus einer Beschäftigung zu verstehen, welche die arbeitslose Person während der Arbeitslosigkeit annimmt und die ihr einen Verdienst einbringt, der tiefer liegt als die Arbeitslosenentschädigung (vgl. Art. 24 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0]; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. A., Basel 2007, S. 2143 ff. Rz. 409). Der Zwischenverdienst ist vom nicht versicherten Nebenverdienst abzugrenzen. Als solcher gilt jeder Verdienst, den eine arbeitslose Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG; Nussbaumer, Rz. 368).

3.2 Die Beschwerdeführerin begründet die Nichtdeklaration ihrer Zwischenverdienste wie folgt: Vor ihrer Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung habe sie sich bei der Kasse erkundigt, ob sie ihre langjährigen, jeweils samstags und gelegentlich abends erzielten Einkünfte ebenfalls anmelden müsse. Sie habe die Antwort der Arbeitslosenkasse so verstanden, dass dies nicht notwendig sei. In der Folge habe sie ihre Verdienste gegenüber der Arbeitslosenkasse nicht deklariert. Die Nichtmitteilung hätte sich ohne Weiteres auch zu ihren Ungunsten auswirken können. Denn hätte sie den nicht deklarierten Zwischenverdienst nicht mehr oder nur noch in bescheidenerem Umfang weiterführen können, wären ihr letztlich zu tiefe Leistungen der Arbeitslosenversicherung ausgerichtet worden. Sie habe nie beabsichtigt, der Arbeitslosenversicherung Schaden zuzufügen und sich ungerechtfertigt zu bereichern.

3.3 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte aufgrund des Umstands, dass die Beschwerdeführerin während ihrer Arbeitslosigkeit gegenüber der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Zwischenverdienste nicht deklariert und dadurch zu Unrecht Leistungen im Umfange von Fr. 8'717.10 erhalten hatte. Es handelt sich dabei um ein ausserdienstliches Verhalten, das zudem zeitlich vor der Anstellung liegt. Eine solche Situation ist vergleichbar mit dem Fall, dass ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin eine Vorstrafe aufweist oder gegen ihn oder sie eine Strafuntersuchung eröffnet worden ist oder wird. Eine Kündigung deswegen ist nach Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich missbräuchlich im Sinn von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR, da eine Vorstrafe oder Stellung als Beschuldigter in einer Strafuntersuchung eine persönliche Eigenschaft im Sinn dieser Bestimmung darstellt (BGr, 31. Januar 2006, 4C.431/2005, E. 2.2). Rechtmässig ist eine Kündigung nur dann, wenn sie wegen einer Eigenschaft erfolgt, die einen rechtsgenügenden Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis aufweist (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 336 N. 5 S. 1009 und 1011). Ein derartiger Zusammenhang ist vor allem dann gegeben, wenn solche Eigenschaften die Arbeits-, Sorgfalts- und Treuepflicht des Arbeitnehmers berühren oder wenn sie erkennbare Voraussetzung für die Anstellung gebildet haben (Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, 1996, Art. 336 OR N. 10). Vorstrafen leitender Angestellter, die das Unternehmen nach aussen repräsentieren, können dessen Ansehen schädigen und damit die Kündigung als nicht missbräuchlich erscheinen lassen (Staehelin, Art. 336 N. 11). Dabei reicht alleine der Umstand, dass Kunden des Arbeitgebers zufälligerweise von einer solchen Vorstrafe erfahren könnten, aber noch nicht aus, diesen Zusammenhang zu begründen (BGr, 31. Januar 2006, 4C.431/2005, E. 2.2).

3.4 Vorliegend betrifft der Kündigungsgrund das Verhalten der Beschwerdeführerin in ihrer früheren Rolle als Bezügerin von Leistungen der Arbeitslosenkasse. Während ihrer beruflichen Tätigkeit beim RAV X hatte sie nicht direkt mit der Erbringung solcher Versicherungsleistungen zu tun. Insbesondere war sie nicht damit befasst, die Grundlagen für die Leistungen an die Klienten des RAV, wie Ermittlung des versicherten Verdienstes und erzielte Zwischen- und andere Einkünfte, zu erfassen und diese Leistungen abzuwickeln. Sie war damit nicht zuständig, ein Fehlverhalten wie ihr eigenes früheres, nämlich die nicht vollständige Deklaration von Zwischeneinkünften, zu eruieren und zu beurteilen. Damit erscheint sie nicht als ungeeignet, ihre Aufgabe korrekt und unbelastet zu erfüllen. Eine Verletzung der Treue- und Sorgfaltspflicht durch die Nichtdeklaration entfällt von vornherein, da sie damals noch gar nicht angestellt war. Indem sie von sich aus über das angehobene Rückerstattungsverfahren informierte, kann ihr auch nicht vorgeworfen werden, sie habe dieses Verfahren verheimlichen wollen; sie ist einer allfälligen Aufklärungspflicht diesbezüglich damit nachgekommen.

3.5 Die Beschwerdeführerin übte weder eine repräsentative noch eine leitende Funktion aus. Durch ihr Verhalten entstand kein wesentliches Reputationsrisiko für das RAV X. Eine Information nach aussen war aus Datenschutzgründen auszuschliessen und Dritte hätten deshalb nur zufällig von der früheren Nichtdeklaration erfahren können.

3.6 Schliesslich liess ihr Fehlverhalten nicht darauf schliessen, es mangle ihr an der für ihre Arbeit als Personalberaterin des RAV notwendigen Seriosität und Vertrauenswürdigkeit. Anders als bei Bankangestellten oder sonst mit dem Zahlungsverkehr befassten Personen, die wegen Veruntreuung oder anderen Vermögensdelikten verurteilt worden sind, bestand keine erkennbares Risiko, sie könne sich oder Dritte auf Kosten des Arbeitsgerbers, der Arbeitslosenkasse oder sonst einer Stelle unrechtmässig bereichern oder sonst wie begünstigen. Weiter ist auch zu berücksichtigen, dass das Fehlverhalten nicht zu einer strafrechtlichen Verfolgung oder sogar Vorstrafe, sondern lediglich zu einem administrativen Rückforderungsverfahren geführt hatte. Ihr Verhalten wog also sowohl bezüglich der Auswirkungen auf ihre Vertrauenswürdigkeit als auch hinsichtlich des Reputationsrisikos geringer als ein solches, das zu einer Vorstrafe führt.

3.7 Zusammenfassend erweist sich die Kündigung wegen der Nichtdeklaration der Zwischenverdienste als unzulässig und gestützt auf § 18 Abs. 2 PG in Verbindung mit Art. 336 Abs. 1 lit. a OR als missbräuchlich.

4.  

Erweist sich die Kündigung als nicht gerechtfertigt, stellt die Rechtsmittelinstanz dies fest (§ 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG); wird der oder die Angestellte nicht wiedereingestellt, so bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung (§ 18 Abs. 3 Satz 1 PG). Gemäss Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR wird die Höhe der Entschädigung vom Gericht unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Diesbezüglich gilt es zu berücksichtigen, dass die fünfzigjährige Beschwerdeführerin offenbar nicht leicht eine neue Stelle finden kann, wie sich auch aus ihrer vorherigen, länger andauernden Arbeitslosigkeit ergibt. Die beantragte Entschädigung in der Höhe von zweieinhalb Bruttomonatslöhnen erweist sich als angemessen. Die Beschwerdeführerin verdiente zuletzt Fr. 88'374.-, so dass die Pönale auf Fr. 18'411.25 festzusetzen ist ([Fr. 88'374.- : 12] x 2.5). Auf diesen Betrag sind keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr, 8. August 2006, PB.2006.00017, E. 4 mit Hinweisen).

Der Schuldner einer öffentlichrechtlichen Forderung schuldet ab dem Datum der Mahnung Verzugszins von 5 % (§ 29a Abs. 2 Satz 2 VRG). Als Mahnung gilt die gehörige Geltendmachung eines Anspruchs (vgl. René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 31 B IV). Sie muss die klare Willensäusserung des Gläubigers ausdrücken, die geschul­dete Leistung zu bekommen (vgl. Rolf Weber, Berner Kommentar, 2000, Art. 102 OR N. 66 ff.). Dies trifft auf das im Rekurs vom 30. Juni 2011 gestellte Eventualbegehren zu, es sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung zuzusprechen. Antragsgemäss ist daher ab dem 31. August 2011 Verzugszins von 5 % geschuldet.

5.  

Der Streitwert beträgt Fr. 18'411.25 und damit weniger als Fr. 30'000.-. Gemäss § 65a Abs. 3 VRG werden keine Gerichtskosten erhoben. Im Rekursverfahren und im Verfahren vor Verwaltungsgericht kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden. Eine solche Entschädigung ist namentlich dann geschuldet, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Angesichts der sich im Beschwerdeverfahren stellenden komplexen rechtlichen Fragen ist der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zuzusprechen. Demgegenüber hat sie im Rekursverfahren nicht überwiegend obsiegt und folglich keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.

6.  

Der Streitwert beträgt nach Auffassung des Verwaltungsgerichts mehr als Fr. 15'000.-. Entsprechend ist gegen das vorliegende Urteil die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

 

 

Demgemäss erkennt die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. In Abänderung der Dispositiv-Ziff. I im Beschluss des Regierungsrats vom 27. Juni 2012 wird festgestellt, dass die Entlassung der Beschwerdeführerin missbräuchlich war, und der Beschwerdegegner verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung im Sinn der Erwägungen von Fr. 18'411.25 zuzüglich 5 % Zins seit 31. August 2011 zu bezahlen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    340.--     Zustellkosten,
Fr. 2'340.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung  von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert  Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6.    Mitteilung an …