Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2012.00613

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 19. Dezember 2012

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A,
 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Gemeinderat Affoltern am Albis,
 

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Protokollberichtigung,

hat sich ergeben:

I.  

Anlässlich einer Gemeindeversammlung der politischen Gemeinde Affoltern am Albis vom 18. Juni 2012 genehmigten die Stimmberechtigten – nach längerer Diskussion – einen Objektkredit von Fr. 477'000.- für den Bau einer Solarthermie- und Photovoltaikanlage auf den Gebäudedächern des Schwimmbades Stigeli.

II.  

A gelangte am 9. Juli 2012 an den Bezirksrat Affoltern mit dem Begehren, das Verhandlungsprotokoll dieses Geschäfts hinsichtlich technischer Aussagen des anwesenden Experten wie folgt zu ergänzen:

 "Leistung der Panel: 280 Watt
Lieferant der Panel: Mitsubishi
Preis der Panel: 320 Franken je Panel

Wirkungsgrad der Panel: 16%"

Weiter fehle im Protokoll die Aussage von A, dass sich aufgrund der Angaben des Experten nur ein durchschnittlicher jährlicher Lebensdauerertrag der Anlage von 50'000 kWh statt der in den Projektunterlagen vorgesehenen 80'000 kWh ergebe.

Sodann beantragte A, alle aus dem Plenum gestellten Fragen vollständig zu protokollieren bzw. zu berichtigen und alle darauf erfolgten Antworten im Protokoll detailliert auszuführen bzw. zu berichtigen. Der Bezirksrat wies den Rekurs mit Beschluss vom 23. August 2012 ab.

III.  

A führte am 20./21. September 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, den Rekursentscheid aufzuheben und den rechtmässigen Zustand des Versammlungsprotokolls herzustellen, soweit dies noch möglich sei. Der Bezirksrat verzichtete am 26. September 2012 auf Vernehmlassung; der Gemeinderat Affoltern am Albis beantragte mit Beschwerdeantwort vom 22./25. Oktober 2012 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Hierzu äusserte sich A am 5. November 2012.

 

Die Kammer erwägt:

 

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide eines Bezirksrats über die Berichtigung eines Gemeindeversammlungsprotokolls nach § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) in Verbindung mit § 54 Abs. 3 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GG, LS 131.1) sowie §§ 19 Abs. 1 lit. c und Abs. 3, 19a Abs. 1, 19b Abs. 2 lit. c und §§ 42–44 e contrario VRG zuständig.

1.2 Als Stimmberechtigter der Gemeinde Affoltern am Albis ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert (vgl. Hans Rudolph Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. A., Wädenswil 2000, § 54 N. 8 Ingress).

2.  

2.1 Nach § 54 Abs. 1 GG trägt der Schreiber der Gemeindevorsteherschaft die Ergebnisse der Verhandlungen, insbesondere die gefassten Beschlüsse und die Wahlen, genau und vollständig in das Gemeindeprotokoll ein. Über die Form der Protokollierung lässt sich dieser Bestimmung nichts entnehmen; es dürfte aber gängiger Praxis entsprechen, ein sogenanntes abgekürztes Verhandlungsprotokoll zu führen, welches die Aussagen der Versammlungsteilnehmer nicht wörtlich aufnimmt, sondern sich auf die Protokollierung des wesentlichen Inhalts der Aussagen beschränkt (vgl. zum Verhandlungsprotokoll Thalmann, § 54 N. 5.2). Ein solches Protokoll wurde auch vorliegend erstellt.

Mit einem Protokollberichtigungsbegehren kann gerügt werden, dass das Protokoll den Wortlaut der gefassten Beschlüsse nicht korrekt wiedergebe, Lücken in der Wiedergabe wesentlicher Aussagen enthalte oder Aussagen in einer Weise wiedergebe, welche dem tatsächlichen Sinn zuwiderlaufe (Thalmann, § 54 N. 8.1). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Protokollierung zum Ziel hat, wahrheitsgetreu den Ablauf und Inhalt einer Verhandlung aufzuzeichnen; entsprechend sind auch inhaltlich unwahre Aussagen zu protokollieren (Jürg Wichtermann in: Daniel Arn et al., Kommentar zum Gemeindegesetz des Kantons Bern, Bern 1999, Art. 49 N. 2 und 31). Es liegt im pflichtgemässen Ermessen der protokollführenden Person, Ausführungen der Versammlungsteilnehmer im Protokoll auf ihre Wesentlichkeit zu beschränken. Dies bedeutet aber einzig, dass die jeweilige Aussage auf ihren Kerngehalt beschränkt werden kann, nicht, dass eine Aussage nur zu protokollieren wäre, wenn die protokollführende Person diese im Zusammenhang mit dem behandelten Geschäft für wesentlich hält.

2.2 Der Beschwerdeführer rügt zunächst, im Protokoll fehlten die Antworten des Experten auf Fragen aus dem Kreis der Stimmberechtigten. Namentlich habe dieser spezifische Angaben zu den Leistungen der Solarpanels gemacht. Im Protokoll findet sich zur Frage an den Experten, welcher Panel-Typ gewählt werde, welche Leistungen diese Panels erbrächten und von welchem Hersteller diese seien, Folgendes: "Der Experte beantwortet die zu den technischen Details gestellten Fragen"; zur Antwort auf eine Nachfrage hinsichtlich der Stromeinspeisung bzw. Einspeisevergütung wurde sodann Folgendes protokolliert: "Auch zu diesen fachspezifischen Fragen weiss der Experte eine Antwort." Dem Protokoll lässt sich damit zwar entnehmen, dass der Experte auf die gestellten Fragen eine Antwort gab; deren Inhalt geht daraus jedoch nicht hervor. Insofern erweist sich das Protokoll somit als lückenhaft. Aufgrund der gewählten Protokollierungsform hätte der Gemeindeschreiber die Kernaussagen des Experten unabhängig davon protokollieren müssen, ob er diese für den Ausgang der Abstimmung für wesentlich halte.

Weiter rügt der Beschwerdeführer, im Protokoll fehle seine Aussage, anhand der Angaben des Experten lasse sich ausrechnen, dass der durchschnittliche jährliche Lebensdauerertrag der Anlage nur 50'000 kWh statt der projektierten 80'000 kWh betrage. Die Rüge des Beschwerdeführers dürfte sich auf eine Protokollstelle beziehen, wo Folgendes ausgeführt wird: "A bringt erneut verschiedene Kritikpunkte an." Auch diesbezüglich lässt sich dem Protokoll nichts zum Inhalt der Kritik entnehmen und erweist es sich deshalb als lückenhaft. Jedenfalls die Kernpunkte der Kritik hätte der Gemeindeschreiber hier protokollieren müssen. Soweit der Beschwerdeführer tatsächlich die behauptete Aussage gemacht haben sollte, gälte dies umso mehr, weil sich diese Aussage allenfalls als Rüge einer Verletzung der politischen Rechte – nämlich einer Fehlinformation der Stimmberechtigten – verstehen liesse (vgl. hierzu betreffend die gleiche Gemeindeversammlung VGr, 7. November 2012, VB.2012.00633, E. 4.2 [nicht unter www.vgrzh.ch]).

Demnach ist festzuhalten, dass die Protokollierung der Gemeindeversammlung hinsichtlich gewisser Aussagen des anwesenden Experten sowie des Beschwerdeführers mangelhaft ist.

2.3 Es bleibt zu prüfen, ob das Protokoll im Sinn der Anträge des Beschwerdeführers zu ergänzen ist. Angesichts der Funktion des Protokolls als Beweismittel über den Inhalt der Gemeindeversammlung ist eine Ergänzung bei Lückenhaftigkeit nur vorzunehmen, wenn sich beweisen lässt, dass die behaupteten Aussagen anlässlich der Versammlung tatsächlich gemacht wurden. Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass seit der Gemeindeversammlung bereits ein halbes Jahr vergangen ist und sich die Versammlungsteilnehmer kaum noch daran erinnern dürften, wer welche Aussagen anlässlich der Versammlung tatsächlich gemacht hat. Dies dürfte auch für die vom Beschwerdeführer bezeichneten Personen gelten, welche im Übrigen dem Projekt wie der Beschwerdeführer kritisch gegenüberstanden und die deshalb kaum als neutrale Beobachter betrachtet werden können. Weil – wie der Beschwerdegegner ausführt – keine Tonaufnahme der Versammlung existiert, lassen sich die tatsächlichen Ausführungen des Experten und des Beschwerdeführers sowie weiterer Versammlungsteilnehmer nicht mehr mit genügender Sicherheit feststellen. Soweit der Beschwerdeführer deshalb eine Änderung des Protokolls verlangt, vermag er damit nicht durchzudringen und ist die Beschwerde bezüglich der beantragten Protokollberichtigung im Sinn der Erwägungen abzuweisen.

3.  

3.1 Die Vorinstanz auferlegt die Rekurskosten dem Beschwerdeführer, weil sie diesen als vollständig unterliegend betrachtet.

Nach § 13 Abs. 4 VRG werden in Stimmrechtssachen keine Verfahrenskosten erhoben, es sei denn, das Rechtsmittel sei offensichtlich aussichtslos. Es stellt sich damit zunächst die Frage, ob es sich beim Begehren um Protokollberechtigung – dieses betrifft (auch) die politischen Rechte (vgl. Thalmann, § 54 N. 8 Ingress) – um eine Stimmrechtssache im Sinn von § 13 Abs. 4 VRG handelt. Die Kostenfreiheit in Stimmrechtssachen wurde durch das Gesetz über die Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts vom 22. März 2010 (OS 65 390 ff., 396) ins Verwaltungsrechtspflegegesetz eingefügt und ist seit dem 1. Juli 2010 in Kraft. Zuvor fand sich eine ähnliche Regelung in § 152 Abs. 1 des Gesetzes über die politischen Rechte vom 1. September 2003 (GPR, OS 58 289 ff., 323). a§ 152 Abs. 1 GPR bezog sich indes nur auf den Stimmrechtsrekurs gemäss a§147 GPR (OS 58 322), hingegen nicht auf das im Gemeindegesetz geregelte Protokollberichtigungsverfahren (vgl. auch Thalmann, § 54 N. 8.4). Mit dem Gesetz über die Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts sollten unter anderem die Rechtsmittelbestimmungen des Gesetzes über die politischen Rechte ins Verwaltungsrechtspflegegesetz integriert werden; eine Ausweitung der Kostenfreiheit war damit jedoch nicht beabsichtigt (ABl 2009, 801 ff., 955). Im Protokollberichtigungsverfahren nach § 54 Abs. 3 GG sind deshalb (weiterhin) Verfahrenskosten aufzuerlegen.

3.2 Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Verfahrensbeteiligten die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Indes können die Kosten nach § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG auch derjenigen Partei auferlegt werden, welche das Verfahren verursachte (vgl. hierzu Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 13 N. 20–22). Der Beschwerdeführer ist für das Rekursverfahren zwar im Ergebnis als unterliegend zu betrachten. Das Protokollberichtigungsverfahren wurde jedoch durch die mangelhafte Protokollierung des Beschwerdegegners verursacht. Weil der Beschwerdeführer vor allem an nicht von ihm zu vertretenden Beweisschwierigkeiten scheitert und deshalb unklar ist, ob er bei anderer Beweislage (etwa wenn eine Tonaufnahme der Versammlung vorhanden wäre) mit seinen Anträgen durchgedrungen wäre, rechtfertigt sich vorliegend, die Rekurskosten nach dem Verursacherprinzip dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Insofern ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids abzuändern.

4.  

Nach dem vorgängig zu den Kosten des Rekursverfahrens Ausgeführten sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG ebenfalls dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Dem Beschwerdegegner, der gesamthaft nicht als obsiegend zu betrachten ist, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

 

Demgemäss erkennt die Kammer:

 

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde und teilweiser Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Beschlusses des Bezirksrats Affoltern vom 23. August 2012 werden die Kosten des Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner auferlegt.

       Im Übrigen wird die Beschwerde im Sinn der Erwägungen abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    140.--     Zustellkosten,
Fr. 2'140.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert  Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, , einzureichen.

6.    Mitteilung an …