Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2012.00655

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 27. März 2013

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiberin Regula Hunger.

 

 

In Sachen

 

 

ARGE A, bestehend aus:

 

1.    B AG,

 

2.    C AG,

 

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführerinnen,

 

 

gegen

 

Kanton Zürich,

vertreten durch Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

 

und

 

 

E AG,

Mitbeteiligte,  

 

 

betreffend Submission,

 

hat sich ergeben:

I.  

Mit Ausschreibung vom 11. Mai 2012 eröffnete die Baudirektion des Kantons Zürich, Tiefbauamt, ein offenes Submissionsverfahren betreffend das Strassenbauvorhaben "Wädenswil-Horgen, F-Strasse, Instandsetzung, Bushaltestellen" (Projektnummer 01). Innert Frist gingen sieben Offerten mit Angebotspreisen zwischen Fr. 3'023'929.95 und Fr. 3'981'795.85 (netto inkl. MwSt.) ein. Drei Angebote wurden mangels Erfüllung der Eignungskriterien ausgeschlossen. Von den vier verbleibenden Anbietern wurden sodann gestützt auf eine geänderte Produktvorgabe Nachtragsofferten betreffend die Position R429.211 des Leistungsverzeichnisses eingeholt. Die entsprechend überarbeiteten Angebotspreise lagen zwischen Fr. 2'990'222.- und Fr. 3'598'445.90. Mit Regierungsratsbeschluss vom 12. September 2012 ging der Zuschlag an die Firma E AG, in G, für deren Nachtragsangebot über Fr. 2'990'222.-. Das Submissionsergebnis wurde den Teilnehmern mit Schreiben vom 27. September 2012 eröffnet.

II.  

Mit Beschwerde vom 9. Oktober 2012 liess die ARGE A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Ferner wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht. Der Beschwerdegegner beantragte am 31. Oktober 2012 sowohl die Beschwerde als auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen.

Mit Präsidialverfügung vom 2. November 2012 wurde die einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt und am 7. November 2012 wurde das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.

Mit Präsidialverfügung vom 20. Dezember 2012 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt sowie den Beschwerdeführerinnen Frist für eine allfällige weitere Stellungnahme angesetzt.

Die Triplik der Beschwerdeführerinnen datiert vom 16. Januar 2013 und die Stellungnahme des Beschwerdegegners hierzu vom 31. Januar/1. Februar 2013. Die Mitbeteiligte E AG liess sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E.1; RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen ursprünglich das tiefste Angebot eingereicht. Sie machen nun geltend, die tiefere Nachtragsofferte der Mitbeteiligten hätte nicht berücksichtigt werden dürfen, da es sich dabei um ein unzulässiges Abgebot handle. Falls ihre Rügen begründet sind, hat sie eine realistische Chance auf den Zuschlag, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist.

3.  

Die umstrittenen Belagsarbeiten werden in Kapitel 223 Position R429.211 des Leistungsverzeichnisses wie folgt umschrieben.

"Belagsoberfläche. Selbsthaftendes Asphaltbewehrungsgitter SYTEC Gridseal F 8501 oder gleichwertiges Produkt. Asphaltgitter mit doppelter SAMI-Bitumenmembrane als Bewehrung und Abdichtung gegen Reflexionsrisse und für einen perfekten Schichtverbund. Absplitten mit gebrochenem und vorumhülltem Splitt 12/16 mm. Liefern und vollflächiges Verlegen, Überlappung min cm 10, auf saubere, ebene Asphalt-Belagsoberfläche, Fräsrillentiefe mm t < 5."

 

Die Beschwerdeführerinnen setzten hierfür einen Betrag von Fr. 15'840.- ein, basierend auf einer Menge von 3'520 m² und einem Stückpreis von Fr. 4.50.

Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 19. Juni 2012 wies das beschwerdeführerische Angebot mit Fr. 3'023'929.95 den tiefsten Gesamtpreis aus, gefolgt vom Angebot der Mitbeteiligten über Fr. 3'088'246.25.

Am 6. Juli 2012 wurden die Beschwerdeführerinnen seitens der Vergabestelle aufgefordert, eine "Preisanalyse zu Position 429.211 (Asphaltbewehrungsgitter) [nachzureichen] mit der Angabe, welches Produkt" vorgesehen sei. Die Beschwerdeführerinnen kamen dieser Aufforderung umgehend nach und erklärten, dass das offerierte Produkt von der Firma H stamme.

Am 12. Juli 2012 forderte die Vergabestelle sämtliche Anbieter auf, eine Nachtragsofferte zu Position R429 einzureichen und zwar auf folgender Grundlage:

"R.100 Selbsthaftendes Asphaltbewehrungsgitter Typ S&P Glasphalt in G inkl. bituminöser Voranstrich (200-300 g/m2 polymervergütete Emulsion 60-70% und anwalzen)

 

R.101 Liefern und Verlegen, Überlappung min. cm 10 m² 3'520"

Die Beschwerdeführerinnen reichten daraufhin eine Nachtragsofferte mit unveränderten Beträgen ein. Demgegenüber lagen die Nachtragsofferten bei den übrigen Anbietern mit einer Ausnahme unter den ursprünglichen Angebotspreisen, wobei der Preisabschlag bei der Mitbeteiligten betragsmässig am höchsten ausfiel. Der Angebotspreis der Mitbeteiligten reduzierte sich dadurch von zuvor Fr. 3'088'246.25 auf Fr. 2'990'222.-, was ihr bei der Preisbewertung den ersten Platz vor den Beschwerdeführerinnen einbrachte.

4.  

In den objektbedingten Ausschreibungsbestimmungen vom 15. Mai 2012 wurden in Ziff. 251.100 unter dem Titel "Eingabeform des Angebots" folgende Unterlagen verlangt:

-      Vollständig ausgefülltes Leistungsverzeichnis.

 

-      Vorbehalte, Änderungsvorschläge, Varianten und dgl. als separate Beilage. […]

 

Ferner heisst es in Ziff. 251.210 der objektbedingten Bestimmungen:

"Im Positionstext der Leistungsverzeichnisse sind verschiedentlich Angaben über Lieferanten und spezielle Produkte zu machen. Wo diese bereits namentlich genannt werden, ist der Unternehmer berechtigt, auch gleichwertige Konkurrenzprodukte zu offerieren. […] In diesem Falle muss der Unternehmer auf einer separaten Beilage die ausgesetzte Produktbezeichnung sowie das von ihm offerierte Konkurrenzprodukt mit entsprechendem Lieferanten aufführen. Zusätzlich sind spezifische Datenblätter zum offerierten Produkt beizulegen.

Wo dies unterlassen wird, wird stillschweigend das namentlich genannte Produkt, oder die Angabe des entsprechenden Lieferanten als verbindlich angenommen.

 

Der Nachweis der Gleichwertigkeit der Produkte liegt beim Unternehmer und muss vor der Ausführung durch den Bauherrn genehmigt werden. […]"

Die Beschwerdeführerinnen haben in ihrer Offerte vom 18. Juni 2012 mit Bezug auf die streitige Leistungsposition R429.211 keine "Produktbezeichnung ausgesetzt". Gemäss Ziff. 251.210 waren sie daher grundsätzlich darauf zu behaften, dass sich ihr Angebot auf das im Leistungsbeschrieb ausdrücklich genannte Produkt Gridseal F 8501 bezieht.

Die Beschwerdeführerinnen haben indes im laufenden Verfahren keinen Zweifel daran gelassen, dass sie ihr Angebot so nicht aufrecht erhalten wollen. Vielmehr stehe und falle die Gültigkeit ihres Angebots mit der Verwendung des Produkts S&P Glasphalt. Mithin stellt sich die Frage, ob die fehlende Produktdeklaration nicht zwingend zum Ausschluss des beschwerdeführerischen Angebots hätte führen müssen.

5.  

Gemäss § 28 lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) sind Anbietende von der Teilnahme unter anderem auszuschliessen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen; sie führen zum Ausschluss, sofern sie nicht unwesentlich sind (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 5; RB 1999 Nr. 72 E. 2 = BEZ 2000 Nr. 6; RB 1999 Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265 E. 6 = BEZ 1999 Nr. 25).

Mängel und Unklarheiten, die nicht den Ausschluss gebieten, dürfen im Rahmen der Prüfung der Angebote (§ 29 SubmV) und von Erläuterungen (§ 30 SubmV) behoben werden. Dabei lässt § 29 Abs. 2 SubmV ausdrücklich nur die Berichtigung offensichtlicher Schreib- und Rechnungsfehler zu. Auch Erläuterungen dürfen lediglich dazu dienen, die Angebote rechnerisch und fachlich auf eine vergleichbare Basis zu bringen; sie müssen sich, wie beispielsweise mit der Klärung oder Ergänzung technischer Einzelheiten, auf die Interpretation der vorliegenden Angebote beschränken und dürfen nicht zu nachträglichen Änderungen des Leistungsinhalts führen. Besondere Vorsicht ist geboten, wenn Abweichungen von Ausschreibung oder Ausschreibungsunterlagen in der Offerte nicht offen deklariert werden; solche Abweichungen können zwar irrtümlich erfolgt sein, doch ist nicht auszuschliessen, dass bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offenblieben, um das Angebot nachträglich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus diesem Grund kommt eine nachträgliche Präzisierung eines Angebots nur infrage, wenn es sich um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände nicht denkbar ist (VGr, 16. Januar 2013, VB.2012.00724, E. 4.3.1; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.6; RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Zürich etc. 2007, N. 446 ff.).

5.1 Dass die Nicht-Deklaration eines Alternativprodukts nicht in die Kategorie offensichtlicher Schreib- bzw. Rechenfehler fällt, liegt auf der Hand. Es bestand aber ein unbestrittener Erläuterungsbedarf, nachdem dem Beschwerdegegner die Preisangabe der Beschwerdeführerinnen für das im Leistungsverzeichnis genannte Produkt als ungewöhnlich niedrig aufgefallen war. Wie das vorliegende Verfahren zeigt, ist die betreffende Leistungsposition für die Preisbewertung von ausschlaggebender Bedeutung, weshalb nicht gesagt werden kann, die nachträgliche Präzisierung des beschwerdeführerischen Angebots betreffe lediglich einen untergeordneten Nebenpunkt. Bleibt die Frage, ob die Präzisierung dennoch zulässig war, weil ein Missbrauch aufgrund der konkreten Umstände undenkbar ist.

5.2 Davon wäre wohl auszugehen, wenn kein Zweifel an der Gleichwertigkeit der infrage stehenden Produkte bestünde. Diesbezüglich vertreten die Parteien indes unterschiedliche Standpunkte.

5.2.1 Der Beschwerdegegner vertritt die Auffassung, die Frage nach der Qualifikation des beschwerdeführerischen Produktvorschlags als gleichwertige Alternative oder aber als (nicht gleichwertige) Variante könne vorliegend offenbleiben, weil die Beschwerdeführerin in beiden Fällen aus formellen Gründen hätte ausgeschlossen werden müssen. Folglich sei sie durch das Einholen der Nachtragsofferten nicht weiter beschwert und das entsprechende Vorgehen daher als zulässig zu betrachten.

Dem kann nicht gefolgt werden. Das Einschwenken des Beschwerdegegners auf den beschwerdeführerischen Produktvorschlag zu Leistungsposition R429.211 macht einen Entscheid über die Gleichwertigkeit der Produkte unumgänglich. Es geht nicht an, einen Anbietervorschlag zur Amtslösung zu erheben und gleichzeitig den Standpunkt zu vertreten, dessen (Gleich-)Wertigkeit habe sich mangels hinreichender technischer Spezifikation nicht beurteilen lassen. Eine solche Argumentation ist widersprüchlich und liesse einen Ausschluss wegen fehlenden Nachweises der Gleichwertigkeit tatsächlich als überspitzt formalistisch erscheinen. Die Frage nach der Gleichwertigkeit des Alternativprodukts ist daher entgegen dem beschwerdegegnerischen Dafürhalten sehr wohl entscheidwesentlich. Muss die Gleichwertigkeit des streitigen Alternativprodukts nämlich bejaht werden, besteht keine Veranlassung den übrigen Anbietern aus Gleichbehandlungsgründen Gelegenheit zur Anpassung ihres Angebots zu geben. Das Einholen von Nachtragsofferten ist diesfalls als unzulässige Abgebotsrunde zu werten.

5.2.2 Im Eventualstandpunkt verneint der Beschwerdegegner die Gleichwertigkeit der zum Vergleich stehenden Produkte. Wie er ausführt, würden sich zwar beide Produkte im Ergebnis praktisch gleichermassen für die vorgesehene Nutzung eignen. Beim Alternativprodukt der Beschwerdeführerinnen sei indes die Einbautechnik einfacher und dafür das Qualitätsrisiko bei ungünstigen Einbau-Witterungsbedingungen höher. Das ausgeschriebene Produkt sei dagegen nicht von den Witterungsverhältnissen während der Einbauphase abhängig, weshalb damit auch zuverlässiger geplant werden könne. Diese Vorteile würden sich auch im unterschiedlichen Preisniveau der beiden Produkte widerspiegeln; das ausgeschriebene Produkt sei im Einheitspreis rund vier Mal teurer als das von den Beschwerdeführerinnen vertretene.

Die Beschwerdeführerinnen halten dem entgegen, der Beschwerdegegner habe das angeblich "erhöhte Witterungsrisiko während der Einbauphase" nicht hinreichend substanziiert. Und selbst wenn ein grösseres witterungsbedingtes Risiko während der Einbauphase bestünde, wäre dies kein wesentlicher Nachteil: Der Strassenbelag werde nämlich bei beiden Typen unmittelbar anschliessend, mit einer Verzögerung von höchstens einem Tag, aufgetragen, und auch der Einbau dieses Belags erfordere Trockenheit. Unterschiedliche Witterungsrisiken bei der Verlegung des Asphaltvlieses hätten also keinen Einfluss auf die Gesamtbauzeit.

Die Beschwerdeführerinnen sind im strittigen Punkt von der Produktvorgabe gemäss Ausschreibung abgewichen. Sowohl gestützt auf § 16 Abs. 3 SubmV als auch gemäss Ziff. 251.210 der objektbedingten Ausschreibungsbestimmungen hätten sie folglich mit der Offerte die Gleichwertigkeit ihres Alternativprodukts bzw. von dessen technischen Spezifikationen nachweisen müssen. Dieser Nachweis kann im Rechtsmittelverfahren nicht mehr nachgeholt werden. Wie vorstehend ausgeführt (E. 5.2.1), stellt das Fehlen jeglicher Produktinformationen vorliegend zwar ausnahmsweise keinen formellen Ausschlussgrund dar. Die Beschwerdeführerinnen verkennen aber die dennoch unverminderte inhaltliche Tragweite der ihnen obliegenden Dokumentationspflicht. Mängel und Lücken beim Nachweis der technischen Spezifikationen eines Alternativprodukts bzw. von deren Gleichwertigkeit mit den Ausschreibungsvorgaben hat allein die säumige Anbieterin zu vertreten. Insbesondere ist es verfehlt, der Vergabestelle in diesem Zusammenhang vorzuwerfen, sie habe die Frage der Gleichwertigkeit ihrerseits nicht hinreichend recherchiert und dokumentiert. Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen sind denn auch nicht geeignet, die nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Beschwerdegegners substanziiert infrage zu stellen. Dass der Beschwerdegegner das streitige Alternativprodukt bei etlichen anderen Ausschreibungen ausdrücklich vorgegeben hat, lässt keine Rückschlüsse auf dessen Gleichwertigkeit im vorliegenden Fall zu. Hierzu bleibt anzumerken, dass trotz dieser "Gebräuchlichkeit" vorliegend keiner der anderen Anbieter das streitige Alternativprodukt als gleichwertig einstufte und offerierte, obwohl dessen preisliche Vorteile auf der Hand gelegen hätten. Wenn der Beschwerdegegner sodann feststellt, dass beide zur Diskussion stehenden Produkte zwecktauglich sind, bedeutet das nicht, dass sie auch gleichwertig sind. Gegen eine solche Annahme spricht schon der unbestrittenermassen beträchtliche Preisunterschied zwischen den beiden Produkten. Dieser lässt vielmehr auf die vom Beschwerdegegner angeführte "einfachere Einbautechnik" beim beschwerdeführerischen Alternativprodukt schliessen. Das bestätigen letztlich auch die Beschwerdeführerinnen, wenn sie ausführen, der Unterschied zwischen den beiden Produkten bestehe im Wesentlichen darin, dass der S&P-Typ "fertiger" angeliefert werde und sein Einbau mit weniger Arbeitsschritten verbunden sei als beim Typ Gridseal. Dass mit dieser einfacheren Einbautechnik wiederum ein erhöhtes Qualitätsrisiko bei ungünstigen Witterungsverhältnissen während der Einbauphase einhergeht, erscheint sodann ebenfalls durchaus plausibel. Den Beschwerdeführerinnen kann nicht gefolgt werden, wenn sie versuchen, dieses "Witterungsrisiko" auf den Aspekt der Planbarkeit des Einbauzeitpunkts zu reduzieren. Ursächlich für allfällige planerische Konsequenzen ist gemäss der beschwerdegegnerischen Argumentation ein witterungsbedingtes Qualitätsrisiko, welches unter dem Gesichtspunkt der Gleichwertigkeit durchaus als erheblich erscheint.

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Gleichwertigkeit des von den Beschwerdeführerinnen verfochtenen Alternativprodukts ohne Rechtsverletzung verneint werden durfte.

6.  

Die Verneinung der Gleichwertigkeit des beschwerdeführerischen Alternativprodukts qualifiziert das Angebot der Beschwerdeführerinnen als Unternehmervariante ohne gleichzeitiges Grundangebot.

6.1 Eine Unternehmervariante liegt nach Praxis und Lehre vor, wenn eine Offerte vom Leistungsverzeichnis abweicht, d. h. den Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht (VGr, 17. Mai 2010, VB.2010.00171, E. 4.1.1; 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3). Erscheinungsformen sind etwa Projekt- und Ausführungsvarianten. Erstere sehen die Werkausführung mit einer Projektierung vor, die von den ausgeschriebenen Planunterlagen ganz oder teilweise abweicht, Letztere eine Ausführung, deren Art und Weise den Ausschreibungsunterlagen (z. B. in Bezug auf die Baumethode, die Konstruktionsart oder die Reihenfolge der Arbeiten) nicht entspricht (Roland Hürlimann, Unternehmervarianten – Risiken und Problembereiche, BR 1996, S. 3 ff., 3 f.). Aufgrund der angeführten Unterschiede bei der Einbautechnik ist vorliegend von einer Ausführungsvariante auszugehen.

6.2 Varianten sind grundsätzlich statthaft (vgl. § 13 lit. d SubmV). Ihre Zulässigkeit darf nur eingeschränkt werden, wenn dies sachlich begründet wird (vgl. VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 6.1.1).

Im vorliegenden Fall werden Varianten in Ziff. 261.100 der objektbedingten Bestimmungen generell als unzulässig erklärt. Dies nota bene nachdem zuvor in Ziff. 251.100 unter dem Titel "Eingabeform des Angebots" festgehalten wurde, Varianten seien als separate Beilage einzureichen. Diesem Widerspruch ist indes nicht weiter nachzugehen. Ob der generelle Ausschluss von Varianten vorliegend gerechtfertigt wäre, kann nämlich dahingestellt bleiben, nachdem der Beschwerdegegner mit seinem Einschwenken auf die beschwerdeführerische Variante unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er an dieser Vorgabe nicht festhalten will. Unter diesen Umständen kann sich der Beschwerdegegner insofern jedenfalls nicht mehr auf einen formellen Ausschlussgrund berufen (vgl. VGr, 8. März 2006, VB.2005.00286, E. 2.5).

6.3 Gelangt die Behörde zum Schluss, dass die Produktanforderungen entsprechend der Variante zu reduzieren sind, muss auch den anderen Anbietenden Gelegenheit gegeben werden, ihre Offerten mit Blick auf die neue Umschreibung des Leistungsinhalts zu ergänzen. Dieses Vorgehen entspricht § 17 Abs. 2 SubmV, wonach wichtige Auskünfte vor der Eingabe der Angebote allen Anbietenden zugleich zu erteilen sind, und gewährleistet die Gleichbehandlung der Anbietenden und die Transparenz des Vergabeverfahrens (VGr, 17. Mai 2010, VB.2010.00171, E. 4.1.2; 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.2.2 [Leitsatz: RB 2004 Nr. 45] = BEZ 2004 Nr. 70; Galli/Moser/Lang/Clerc, Rz. 479 f.; kritisch etwa Alexis Leuthold, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfahren, Zürich etc. 2009, Rz. 426 ff. mit weiteren Hinweisen).

Mit der Gelegenheit zur Anpassung der Konkurrenzofferten will die Rechtsprechung gewährleisten, dass die als Variante offerierte Minderleistung nicht zu einem Kostenvorteil gegenüber den Mitbewerbern ausgenützt werden kann. Andererseits eröffnet das Einholen von Nachtragsofferten erst nach erfolgter Mitteilung des Offertöffnungsprotokolls ein gewisses Missbrauchsrisiko aufseiten der Konkurrenten, weil die Möglichkeit besteht, dass im Rahmen der Anpassung ein Preisnachlass gewährt wird, was einem unzulässigen Abgebot im Sinn von § 31 Abs. 1 SubmV gleichkäme.

Vorliegend richtete sich die Aufforderung zur Nachtragsofferte an alle Anbieter und enthielt keinen Bezug zum Angebot der Beschwerdeführerinnen. Die Konkurrenten der Beschwerdeführerinnen konnten also nicht davon ausgehen, dass deren Angebot unverändert bestehen bliebe. Es war folglich trotz Kenntnis des Offertöffnungsprotokolls nicht klar, welchen Preis es letztlich zu unterbieten galt. Sodann war nur eine einzige Leistungsposition von der Änderung bzw. dem Nachtrag betroffen. Dies schliesst einen Missbrauch zwar nicht grundsätzlich aus, schränkt aber die Möglichkeit, das ursprüngliche Angebot zu korrigieren, sehr stark ein. Konkret liegen denn auch keine Anzeichen dafür vor, dass die Mitbeteiligte in ihrer Nachtragsofferte ein gezieltes Unterangebot gemacht hätte. Dagegen spricht vielmehr, dass die Nachtragsofferte der Mitbeteiligten zu Position R429.211 des Leistungsverzeichnisses (Fr. 19'360.-) betragsmässig sogar über dem entsprechenden Angebot der Beschwerdeführerinnen liegt (Fr. 15'840.-).

Mithin liegen keine Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen § 31 Abs. 1 SubmV vor.

6.4 Nachdem die Bewertung der im Sinn der Nachtragsofferten korrigierten Angebote anhand der Zuschlagskriterien unbestritten geblieben ist, erweist sich der Zuschlag an die Mitbeteiligte für deren (Nachtrags-)Angebot über Fr. 2'990'222.- somit als rechtmässig.

7.  

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, was zur Abweisung führt.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihnen eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen sind sie zu einer solchen an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihm obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 1'500.-.

8.  

Da der Wert des zu vergebenden Strassenbauauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 10'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.    370.--     Zustellkosten,
Fr. 10'370.--    Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführerinnen werden je zur Hälfte solidarisch verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…