Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung

 

VB.2012.00829

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 14. März 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea
Rotach, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Michèle Babst.

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Verletzung von Berufsregeln,

hat sich ergeben:

I.  

Das Bundesgericht hiess am 22. September 2011 eine Beschwerde von B und ihrer Tochter, vertreten durch Rechtsanwalt A, wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gut und wies die Sache an das Obergericht des Kantons Zürich zurück. Darauf wandte sich A mit einem mit "Kritik am rechtsstaatswidrigen Verhalten der II. Zivilkammer des Obergerichts" betitelten Schreiben vom 18. Oktober 2011 an den Obergerichtspräsidenten des Kantons Zürich. Das Obergericht zeigte A daraufhin mit Meldung vom 28. Oktober 2011 wegen einer möglichen Verletzung von Berufsregeln bei der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte (nachfolgend: Aufsichtskommission) an. Die Aufsichtskommission eröffnete am 1. Dezember 2011 ein Disziplinarverfahren und bestrafte A mit Beschluss vom 1. November 2012 wegen Verletzung von Berufsregeln im Sinn von Art. 12 lit. a des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA) mit einer Busse von Fr. 2'000.-.

II.  

Dagegen erhob A am 19. Dezember 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Beschlusses der Aufsichtskommission unter Feststellung, dass er Art. 12 lit. a BGFA nicht verletzt habe und von jeglicher Schuld freizusprechen sei. Zudem sei der Sachverhalt von Amts wegen neu zu erheben und zu ergänzen. Eventualiter sei die Busse wegen Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf eine Verwarnung zu reduzieren.

Die Aufsichtskommission verzichtete mit Eingabe vom 10. Januar 2013 auf das Einreichen einer Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.  

Gemäss § 38 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003 (AnwG) kann gegen in Anwendung des BGFA oder des Anwaltsgesetzes ergangene Anordnungen Beschwerde an das Verwaltungsgericht nach Massgabe der §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) erhoben werden. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde ergibt sich ferner aus § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, dass die einjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 19 BGFA nicht eingehalten sei. Nach Meldung des Obergerichtspräsidenten vom 28. Oktober 2011 habe die Aufsichtskommission ihn mit Schreiben vom 1. Dezember 2011 lediglich über den Eingang der Anzeige informiert und ihn aufgefordert, innert 30 Tagen eine Stellungnahme einzureichen. Bis zum Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 1. November 2012 seien ihm keine Untersuchungshandlungen bekannt geworden.

2.2 Gemäss Art. 19 Abs. 1 BGFA verjährt die disziplinarische Verfolgung ein Jahr, nachdem die Aufsichtsbehörde vom beanstandeten Vorfall Kenntnis erhalten hat. Diese (relative) Verjährungsfrist wird durch jede Untersuchungshandlung der Aufsichtsbehörde unterbrochen (Art. 19 Abs. 2 BGFA). Die Frist begann mit der tatsächlichen Kenntnisnahme durch die zuständige Aufsichtsbehörde – vorliegend am 28. Oktober 2011. Mit Beschluss vom 1. Dezember 2011 setzte die Beschwerdegegnerin unter anderem dem Beschwerdeführer eine Frist von 30 Tagen, um zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen. Dies ist als Untersuchungshandlung anzusehen, die die Verjährungsfrist unterbricht (BGr, 24. Mai 2011, 2C_665/2010, E. 3.5; 6. September 2005, 2.A168/2005, E. 3.1; Tomas Poledna in: Walter Fellman/Gaudenz G. Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. A., Zürich etc. 2011, [nachfolgend: BGFA-Kommentar], Art. 19 N. 8). Weil zwischen diesem Datum und dem Beschluss der Aufsichtskommission vom 1. November 2012 weniger als ein Jahr vergangen ist, war die disziplinarische Verfolgung beim Beschlussdatum nicht bereits verjährt.

3.  

3.1 Der Beschwerdeführer vertritt B und ihre Tochter in einem erwachsenenschutzrechtlichen Verfahren. Gegen einen Beschluss der Vormundschaftsbehörde der Stadt C gelangten diese an den Bezirksrat C, der am 24. Januar 2011 auf die Beschwerde wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit nicht eintrat. Dagegen erhoben sie am 15. Februar 2011 Aufsichtsbeschwerde wegen Rechtsverweigerung an die Direktion der Justiz und des Innern, welche die Beschwerde zuständigkeitshalber an das Obergericht des Kantons Zürich überwies. Das Obergericht trat darauf wegen verspäteter Beschwerdeeingabe mit Beschluss vom 5. Mai 2011 nicht ein. Mit Beschluss vom 24. Mai 2011 trat es auf die Beschwerde gegen eine Verfügung der Justizdirektion betreffend Verweigerung der Behandlung von Aufsichtsbeschwerden mangels Zuständigkeit nicht ein. Eine gegen den ersten Beschluss des Obergerichts erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht am 22. September 2011 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gut und wies die Sache an das Obergericht zurück, damit dieses B und ihrer Tochter eine Frist zur Stellungnahme einräume und danach neu entscheide.

Mit Eingabe vom 18. Oktober 2011 gelangte der Beschwerdeführer an den Obergerichtspräsidenten und kritisierte die Nichteintretensentscheide des Obergerichts in der betreffenden Sache. Das Verfahren vor Obergericht nochmals aufzunehmen sei eines Rechtsstaats unwürdig und für seine Klienten nicht zumutbar. Er werde deshalb versuchen, "auf anderen Wegen schneller zu einer Lösung zu gelangen". Aufgrund dieser negativen Erfahrung sei er der Meinung, "dass Oberrichter, die für solche zeitraubende und gesetzeswidrige Fehlurteile verantwortlich sind, keine Wiederwahl als Oberrichter verdienen." Er habe deshalb die Absicht, diese drei Richter/innen der Wahlkommission des Kantonsrates zu melden. Vorgängig möchte er allerdings den beiden Richterinnen bzw. dem betroffenen Richter, der gegen diese Beschlüsse gestimmt habe, die Gelegenheit geben, sich ihm gegenüber schriftlich oder telefonisch zu "outen".

Der Obergerichtspräsident meldete dieses Schreiben der Aufsichtskommission, da es "wohl eine unzulässige Druckausübung auf das Gericht darstelle". Es müsse wohl darin ein versuchter Angriff auf die richterliche Unabhängigkeit erblickt werden.

3.2 Die Aufsichtskommission kam zum Schluss, dass die Äusserungen des Beschwerdeführers, die während eines laufenden Verfahrens gemacht wurden, als unzulässige Druckausübung auf das Gericht zu werten seien. Sie folgerte, dass der Beschwerdeführer mit seinem Vorgehen beabsichtigt habe, das betreffende Verfahren zu beeinflussen. Es sei davon auszugehen, dass es ihm darum gegangen sei, die Mitwirkenden zu einem anderen Entscheid zu bewegen, ansonsten diese mit einer Meldung bei der Wahlkommission zu rechnen hätten. Damit liege eine unzulässige Einflussnahme auf das Gericht bzw. die richterliche Unabhängigkeit im Sinn von Art. 191c der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) vor. Mit der Aufforderung, sich zu "outen" habe der Beschwerdeführer in unzulässiger Weise Druck auf die mitwirkenden Richterinnen und Richter ausgeübt, das (auch strafrechtlich geschützte) Beratungsgeheimnis zu verletzen. Damit habe er die Berufspflicht im Sinn von Art. 12 lit. a BGFA verletzt.

3.3 Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, dass ein Anwalt die Pflicht habe, Missstände in der Rechtspflege aufzuzeigen. Er habe nie die Absicht gehabt, das Obergericht in seinen Entscheiden zu beeinflussen. Mit dem Hinweis, dass er versuche, auf anderen Wegen schneller zu einer Lösung zu gelangen, habe er sich auf das am 20. Oktober 2011 bei der Ombudsstelle C eingereichte Gesuch um Vermittlung bezogen. Mit der Aussage, die betreffenden Richter bei der Wahlkommission zu melden, sei keine Drohung verbunden gewesen. Es handle sich um eine zulässige Meinungsäusserung, und er habe lediglich die verfassungsmässig garantierte Ausübung demokratisch-politischer Rechte in Anspruch genommen.

4.  

4.1 Wird ein Anwalt für Äusserungen, die er im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit macht, mit einer Sanktion belegt, so kann er sich auf die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und auf die Meinungsfreiheit (Art. 16 BV) berufen. Diese Grundrechte gelten allerdings nicht unbegrenzt; Einschränkungen sind zulässig, sofern sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (BGE 125 I 417 E. 3 und 4; Art. 36 BV). Eine solche zulässige Einschränkung bildet die Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA, nach welcher der Rechtsanwalt seinen Beruf "sorgfältig und gewissenhaft" ausübt. Die Verpflichtung zu Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit beschlägt sämtliche beruflichen Handlungen des Rechtsanwalts; sie erstreckt sich auch auf die Beziehungen zur Gegenpartei und ihrem Anwalt sowie zu Behörden (Botschaft zum BGFA vom 28. April 1999, BBl 1999 S. 6013 ff., S. 6054; BGE 130 II 270 E. 3.2). Von einem Rechtsanwalt darf erwartet werden, dass er auch im Kontakt mit der Gegenpartei und den Behörden sachlich bleibt und auf persönliche Beleidigungen, Verunglimpfungen und Beschimpfungen verzichtet (BGE 131 IV 154 E. 1.3.2).

Dem Rechtsanwalt kommt bei seiner Tätigkeit eine weitgehende Freiheit zur Kritik an der Rechtspflege zu. Kritik an der Justiz darf auch scharf sein, solange sie sachlich ist und im Ton die Regeln des Anstands wahrt. Wenn dem Anwalt unbegründete Kritik verboten wäre, könnte er auch eine allenfalls begründete Kritik nicht mehr gefahrlos anbringen. Es mögen sogar gewisse Übertreibungen in der Darstellung in Kauf zu nehmen sein (vgl. BGE 106 Ia 100 E. 8b; BGr, 6. September 2005, 2.A168/2005, E. 2.2.2; EGMR, 20. April 2004, Amihalachioaie, 60115/00, § 28; Walter Fellmann, BGFA-Kommentar, Art. 12 N. 39). Insoweit darf ein Rechtsanwalt durchaus energisch auftreten, wobei von ihm nicht verlangt werden kann, jedes Wort abzuwägen (BGE 131 IV 154 E. 1.4.2). Allerdings ergeben sich aus dem Interesse am geordneten Gang der Rechtspflege, am korrekten Funktionieren des Rechtsstaats und am Vertrauen in die Anwaltschaft auch Beschränkungen. Es wird vom Anwalt erwartet, seinem Unmut auch anders, mit nicht verletzenden Worten und ohne Beleidigungen, Ausdruck zu verleihen (BGr, 8. April 2009, 2C_737/2008, E. 3.3; vgl. auch EGMR, 20. Mai 1998, Schöpfer, 25405/94, § 29).

4.2 Die schriftlichen Äusserungen des Beschwerdeführers stehen zwar in Zusammenhang mit der Kritik am Verlauf des konkreten Verfahrens, gehen aber darüber hinaus. Durch die Mitteilung seiner Absicht, die drei Richter/innen der Wahlkommission des Kantonsrats zu melden, erweckte der Beschwerdeführer den Eindruck, unzulässigerweise auf das Gericht Einfluss nehmen zu wollen. In seiner Äusserung kann der Versuch gesehen werden, die beteiligten Richterinnen und Richter einzuschüchtern. Damit überschritt er die einem Anwalt nach Art. 12 lit. a BGFA auferlegten Schranken. Es ist dabei aber zu berücksichtigen, dass die Drohung durch die Oberrichter kaum hätte ernst genommen werden müssen. Schliesslich sind neben der Amtsunfähigkeit oder einer schweren Verletzung von wichtigen Amtspflichten keine Gründe für eine Absetzung von Richterinnen und Richter zulässig (EGMR, 2. September1998, Lauko, 26138/95, § 64; Regula Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 284 ff.; Giovanni Biaggini, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, Art. 191c Rz. 7; Pascal Mahon/Roxane Schaller, Le système de réélection des juges: évidence démocratique ou épée de Damoclès? in: Justice - Justiz - Giustizia 2013/1, Rz. 33). Richter dürfen insbesondere für ihre Rechtsprechung nicht zur Rechenschaft gezogen werden (Kiener, S. 305). Auch eine allfällige Meldung bei der Wahlkommission wäre somit für die betroffenen Richter ohne Folgen geblieben. Der Beschwerdeführer konnte daher auch nicht ernsthaft davon ausgehen, dass durch sein Schreiben die Richterinnen und Richter zu einem anderen Entscheid bewegt würden. Er macht denn auch geltend, nie die Absicht gehabt zu haben, das Obergericht in seinen Entscheiden zu beeinflussen. In diesem Fall hätte er allerdings lediglich die von ihm gerügten Fehlleistungen der Richter aufzeigen können, ohne dies mit der Drohung eine Anzeige an den Kantonsrat zu verbinden. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer mit der Aufforderung, der betreffende Richter, der gegen die Beschlüsse gestimmt habe, möge sich "outen", die Pflicht, den Anwaltsberuf sorgfältig auszuüben, verletzt hat. Ob er mit diesem Aufruf tatsächlich versuchte, in unzulässiger Weise Druck auf die mitwirkenden Richterinnen und Richter auszuüben, das Beratungsgeheimnis zu verletzen, ist zwar fraglich. Allerdings hat er mit der Aufforderung seiner Androhung Nachdruck verliehen, die Richter, die sich bei ihm nicht melden, gegenüber der Wahlkommission zu bezeichnen. Damit hat er den Rahmen der zulässigen Meinungsäusserung verlassen.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht von einer Verletzung der Berufsregeln durch den Beschwerdeführer im Sinn von Art. 12 lit. a BGFA ausgegangen ist.

4.3 Die Feststellung des Beschwerdeführers, er werde versuchen, auf anderen Wegen schneller zu einem Ergebnis zu gelangen, ist hingegen – entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin – nicht als Versuch einer unzulässigen Einflussnahme auf das Gericht zu werten. Der Beschwerdeführer hatte am 20. Oktober 2011 bei der Ombudsstelle C ein Gesuch um Vermittlung in der Streitangelegenheit Beistandschaft von B eingereicht. Dies hat er dem Obergerichtspräsidenten in seinem Schreiben vom 20. November 2011 auch mitgeteilt. Ein Anwalt ist berechtigt, eine aussergerichtliche Möglichkeit zur Schlichtung der Streitigkeit in Anspruch zu nehmen. Auch wenn der Beschwerdeführer in seinem Schreiben sein Vorhaben nicht genau bezeichnet hat, kann in der betreffenden Aussage keine unzulässige Einflussnahme auf das Gericht erblickt werden. Wenn die Aufsichtskommission zum gegenteiligen Schluss kommt, ohne das vom Beschwerdeführer eingereichte Schreiben vom 20. Oktober 2011 ausdrücklich zu erwähnen, ist dadurch noch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ersichtlich. Auch die Rüge des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin habe den Sachverhalt unvollständig und zum Teil unrichtig (falscher Bürgerort etc.) dargestellt, ist für die Beurteilung des vorliegenden Falls nicht massgebend.

4.4 Insgesamt ist folglich von keiner gravierenden Berufsregelverletzung des Beschwerdeführers auszugehen.

5.  

5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die ausgesprochene Busse sei unverhältnismässig und beantragt eventualiter, die Busse sei in eine Verwarnung umzuwandeln. Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die von der Beschwerdegegnerin angeordnete Busse in Höhe von Fr. 2'000.- dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz im Sinn von Art. 5 Abs. 2 BV standhält.

5.2 Die verhängte Busse ist geeignet, einerseits generalpräventiv die korrekte Ausübung des Berufes durch die Anwälte sicherzustellen und das öffentliche Vertrauen ihnen gegenüber zu bewahren, und andererseits spezialpräventiv den Beschwerdeführer anzuhalten, sich künftig korrekt zu verhalten (vgl. BGE 135 II 145 E. 6.1; Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. A., Zürich etc. 2012, Rz. 321). Bezüglich der Erforderlichkeit der Anordnung einer Disziplinarbusse ist indes fraglich, ob nicht eine leichtere Disziplinarmassnahme hätte angeordnet werden müssen.

Grundsätzlich ist der Beschwerdegegnerin bei der Ausfällung der konkreten Sanktion ein weites Ermessen zuzugestehen. Letztere ist jedoch nicht völlig frei, sondern hat ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Zudem hat sie sich an den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und den verwaltungsrechtlichen Grundprinzipien, namentlich dem Rechtsgleichheitsgebot, dem Gebot von Treu und Glauben und dem Verhältnismässigkeitsprinzip, zu orientieren (VGr, 21. Dezember 2011, VB.2011.00654, E. 2.2). Das Verwaltungsgericht nimmt eine feinere Prüfung der Verhältnismässigkeit vor als das Bundesgericht, das sich auf eine Willkürprüfung beschränkt (BGr, 22. Mai 2008, 2C_344/2007, E. 5; Poledna, BGFA-Kommentar, Art. 17 N. 27a mit weiteren Hinweisen), zumal das Verwaltungsgericht hier als erste Rechtsmittelinstanz amtet (vgl. Art. 77 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005).

5.3 Die Bemessung der Massnahme richtet sich nach der Schwere des Verstosses gegen eine Regelung des BGFA. Dabei sind unter anderem die Zahl der Verstösse, das Mass des Verschuldens sowie das berufliche Vorleben des Anwalts zu berücksichtigen. Die Beschwerdegegnerin wertete die Disziplinarrechtsverletzung des Beschuldigten als nicht mehr leicht. Diese Einschätzung kann aber aufgrund der vorstehenden Ausführungen (E. 4.2–4.3) nicht bestätigt werden. Weil eine unsorgfältige Berufsausübung ein staatliches Eingreifen nur dann rechtfertigt, wenn sie eine qualifizierte Norm- bzw. Sorgfaltswidrigkeit darstellt (BGr, 7. Dezember 2009, 2C_379/2009, E. 3.2), und das Schreiben des Beschwerdeführers diese Voraussetzung lediglich knapp erfüllt, muss sich auch die Disziplinarmassnahme im unteren Bereich des Möglichen befinden. Die hier infrage stehende Busse bildet jedoch das „Mittelfeld“ der disziplinarischen Sanktionen, sowohl hinsichtlich ihres an das Strafrecht angelehnten Charakters wie auch bezüglich der Eingriffswirkung (Poledna, BGFA-Kommentar, Art. 17 N. 33). Als mildere Sanktionen zu der in Art. 17 Abs. 1 lit. c BGFA vorgesehenen Busse kämen die Verwarnung oder der Verweis infrage. Bei der Verwarnung steht der spezialpräventive Charakter besonders im Vordergrund. Sie findet bei leichtesten und einmaligen Pflichtverletzungen Anwendung, der Verweis bei leichteren bis mittelschweren Verfehlungen, oder bei Rückfällen (Poledna, Art. 17 N. 28 ff.). Dem Beschwerdeführer ist insgesamt kein grobes Fehlverhalten vorzuwerfen. Wie die Beschwerdegegnerin zudem feststellte, praktiziert der Beschwerdeführer seit langem klaglos. Um sein Vorgehen zu disziplinieren, genügt daher die Verwarnung; damit wird ihm aufgezeigt, dass ein solches Verhalten nicht toleriert wird und er wird angehalten, sich künftig korrekt zu verhalten.

Die von der Beschwerdegegnerin getroffene Würdigung ist, wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, somit nicht zutreffend. Die ausgesprochene Busse von Fr. 2'000.- geht weiter als das, was zur Zielerreichung notwendig ist, womit das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt ist.

5.4 Dementsprechend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. In Abänderung von Disp.-Ziff. 1 des Beschlusses der Aufsichtskommission vom 1. November 2012 ist der Beschwerdeführer wegen Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA mit einer Verwarnung zu bestrafen.

6.  

Die Gerichtskosten sind den Parteien ausgangsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Mangels überwiegenden Obsiegens ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Disp.-Ziff. 1 des Beschlusses der Aufsichtskommission vom 1. November 2012 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer wird wegen Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA mit einer Verwarnung bestraft.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      80.--     Zustellkosten,
Fr. 2'080.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…