Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

 

VB.2012.00857

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 29. Mai 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Janine Waser.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    X AG,

2.    A,
 

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Handelsregisteramt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

 

betreffend fehlendes Rechtsdomizil,

hat sich ergeben:

I.  

A. A war Mitglied des Verwaltungsrates (und Liquidator) der X AG (in Liquidation) mit Einzelunterschrift. Mit Tagesregistereintrag vom 12. Februar 2013 schied er als Verwaltungsrat und Liquidator aus der Aktiengesellschaft und die Unterschriftsberechtigung erlosch.

B. Dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich war mit Schreiben eines deutschen Amtsgerichts vom 13. April 2012 mitgeteilt worden, dass die X AG über kein Rechtsdomizil mehr verfügen solle. Hierauf forderte das Amt den Verwaltungsrat der X AG mit einem an das im Handelsregister eingetragene Rechtsdomizil adressierten Schreiben vom 3. Mai 2012 auf, eine schriftliche Bestätigung einzureichen, wonach das eingetragene Rechtsdomizil noch gültig sei, oder ein neues Rechtsdomizil am Ort des Sitzes anzumelden. Dieses Schreiben kam mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" zurück. Hierauf wurde eine entsprechende Aufforderung im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert.

Mit E-Mail vom 11. Juli 2012 bestätigte A das im Handelsregister eingetragene Rechtsdomizil an der G-Strasse in O. Ein Schreiben vom 12. Juli 2012 zur Überprüfung des bestätigten Rechtsdomizils konnte – wie A schriftlich und telefonisch erklärte – hierauf zugestellt werden.

Weitere Schreiben vom 30. Juli und 24. August 2012 an die Firma X AG wurden von der Post erneut mit dem Vermerk zurückgesandt, dass der Empfänger unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden könne. Mit einem an A adressierten Schreiben vom 13. August 2012 wurde dieser aufgefordert, umgehend dafür besorgt zu sein, dass die Post ordentlich zugestellt werden könne, und ihm angedroht, dass bei nochmaliger Unmöglichkeit der Postzustellung gegen die Anmeldepflichtigen ein amtliches Eintragungsverfahren eingeleitet und allenfalls eine Ordnungsbusse ausgefällt werde. Dieses Schreiben wurde nicht abgeholt.

C. Am 25. September 2012 verfügte das Handelsregisteramt die Auflösung der X AG, ordnete eine entsprechende Registeränderung an, setzte die Eintragungsgebühr auf Fr. 322.- fest und auferlegte diese A. Weiter bestrafte es diesen "[w]egen Nichtgenügens der Anmeldepflicht" mit einer Ordnungsbusse von Fr. 400.- und wies darauf hin, dass sich die Auflösung widerrufen lasse, wenn innerhalb dreier Monate nach ihrer Eintragung der gesetzliche Zustand wiederhergestellt werde.

Diese Verfügung wurde A am 26. September 2012 mittels Einschreiben zugesandt, aber nicht abgeholt. Dasselbe gilt für einen Zustellversuch vom 11./12. Oktober 2012. Die zurückerhaltene Post wie auch die Verfügung wurden A am 12. Dezember 2012 dann mittels nicht eingeschriebener Post zur Kenntnisnahme zugesandt.

II.  

Am 20./22. Dezember 2012 erhob A (auch) "für die X AG" Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, die Verfügung vom 25. September 2012 sei aufzuheben und auf die Auflösung der Aktiengesellschaft sowie die Kostenfolgen sei zu verzichten.

Das Handelsregisteramt beantragte mit Beschwerdeantwort vom 31. Januar 2013 die Abweisung der Beschwerde.

 

Die Kammer erwägt:

 

1.  

1.1 Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Nach ständiger Praxis ist das Verwaltungsgericht für Beschwerden betreffend Anordnungen in Handelsregistersachen zuständig (§ 1, § 41 Abs. 1 in Ver­bindung mit § 19 Abs. 1 lit. a sowie §§ 42–44 VRG; VGr, 11. Juli 2007, VB.2007.00111, E. 2.1 – 17. Mai 2011, VB.2011.00266, E. 1.3 – 13. Juli 2011, VB.2010.00372, E. 1.2 – 7. März 2012, VB.2012.00096 und VB.2012.00104, E. 1.2).

1.2  

1.2.1 Nach § 53 in Verbindung mit § 22 Abs. 1 und 2 VRG ist die Beschwerde innert 30 Tagen seit Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der Beschwerdeinstanz schriftlich einzureichen. Der Tag der Eröffnung der angefochtenen Verfügung ist dabei bei der Fristberechnung nicht zu berücksichtigen (§ 70 in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1 VRG). Die Beschwerde muss spätestens am letzten Tag der Frist bei der Behörde eintreffen oder zu deren Händen der Post übergeben worden sein (§ 70 in Verbindung mit § 11 Abs. 2 VRG).

1.2.2 Die Eröffnung der Verfügung, das heisst die individuelle Mitteilung des Inhalts der Verfügung an den Adressanten, ist eine empfangsbedürftige einseitige Rechtshandlung (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 886, auch zum Folgenden). Die Rechtsmittelfristen beginnen im Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung unabhängig von der tatsächlichen Kenntnisnahme des Verfügungsinhalts durch den Adressaten zu laufen. Die Verfügung gilt als zugestellt, wenn sie vom Adressaten oder einer anderen hierzu berechtigen Person entgegengenommen oder in den Briefkasten des Adressaten eingeworfen wird. Aus einer mangelhaften behördlichen Zustellung dürfen einem Betroffenen keine Nachteile erwachsen (BGE 113 Ib 296 E. 2 mit weiteren Hinweisen; BGr, 7. April 2011, 2C_883/2010, E. 2.1).

Grundsätzlich trägt die Behörde die Beweislast für die richtige Zustellung; sie darf nicht präsumieren, eine der Post übergebene Sendung sei beim Adressaten eingetroffen (BGE 129 I 8 E. 2.2, 122 I 97 E. 3, 114 III 51 E. 3c und 4 je mit Hinweisen; BGr, 24. Januar 2012, 2C_570/2011 und 2C_577/2011, E. 4.1; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 10 N. 22 und § 11 N. 3). Bei Einschreiben ist der Beweis der Zustellung durch die unterschriftliche Empfangsbestätigung im Regelfall einfach zu erbringen (BGr, 14. September 2011, 5D_88/2011, E. 3). Zudem gilt aufgrund von § 71 VRG in Verbindung mit Art. 138 Abs. 3 lit. a der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) auch das nicht abgeholte Einschreiben als zugestellt, wenn der Beschwerdeführer mit einer Zustellung rechnen musste. Erfolgt die Zustellung hingegen nicht eingeschrieben, wird die zustellende Behörde den direkten Beweis für den Umstand und das Datum der Zustellung in der Regel nicht erbringen können (vgl. VGr, 5. September 2012, VB.2012.00366, E. 3.1).

1.2.3 Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Verfügung vom 25. September 2012 sei ihnen erst zusammen mit der Rechnung (Mitte Dezember 2012) zugestellt worden. 

Den Akten kann hierzu entnommen werden, dass die Verfügung vom 25. September 2012 dem Beschwerdeführer 2 am 26. September 2012 per Einschreiben zugesandt, die Sendung jedoch nicht abgeholt wurde. Auch die zweite Zustellung per Einschreiben war erfolglos. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2012 sandte der Beschwerdegegner die von der Post zurückerhaltenen Sendungen sowie die Verfügung vom 25. September 2012 mittels nicht eingeschriebener Post dem Beschwerdeführer 2 erneut zu.

1.2.4 Da den Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 12. Juli 2012 mitgeteilt wurde, dass das mit Schreiben vom 3. Mai 2012 eingeleitete Geschäft betreffend fehlendes Rechts­domizil bei erfolgreicher Zustellung dieses Schreibens abgeschrieben werde, und die Zustellung erfolgreich war, mussten sie nicht mit weiteren Schreiben des Beschwerdegegners rechnen; entsprechend können die eingeschriebenen Sendungen vom 26. September und 11. Oktober 2012 nicht als zugestellt gelten. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden erst mit Schreiben vom 12. Dezember 2012 von der Verfügung vom 25. September 2012 Kenntnis erhalten haben und die Beschwerde vom 20./22. Dezember 2012 somit rechtzeitig erhoben wurde. Der Beschwerdegegner bringt auch nicht vor, die vorliegende Beschwerde sei verspätet eingegangen.

1.3 Die angefochtene Verfügung löst die Beschwerdeführerin 1 auf und auferlegt dem Beschwerdeführer 2 Gebühren sowie eine Busse. Es stellt sich deshalb die Frage, wie es sich mit der Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden bezüglich aller Punkte der Verfügung verhalte.

Die Beschwerdeführerin 1 verlangt sinngemäss die Aufhebung der Verfügung vom 25. September 2012. Zur Anfechtung ihrer Auflösung ist sie ohne Weiteres legitimiert. Ebenso kann sie sich gegen die Gebührenauflage zur Wehr setzen, da sie aufgrund von Art. 21 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung vom 3. Dezember 1954 über die Gebühren für das Handelsregister (SR 221.411.1) solidarisch für die der zur Eintragung verpflichteten Person auferlegten Gebühren und Auslagen haftet. Hingegen ist sie zur Anfechtung der Busse nicht legitimiert, wird diese doch den zur Eintragung Verpflichteten persönlich auferlegt (vgl. Art. 943 des Obligationenrechts [OR, SR 220]) und haftet sie für diese nicht solidarisch. Insoweit ist folglich auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Der Beschwerdeführer 2 ficht sinngemäss die ihm auferlegten Gebühren und die Busse an, wozu er ohne Weiteres legitimiert ist.

1.4 Mit der genannten Einschränkung ist auf das Rechtsmittel einzutreten, da die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind.

1.5 Angesichts der wirtschaftlichen Auswirkungen der Löschung eines Einzel­unter­nehmens geht das Bundesgericht – sofern nicht gegenteilige Anhaltspunkte vorliegen – von einem Fr. 30'000.- übersteigenden Streitwert aus (BGr, 11. April 2011, 4A_578/2010, E. 1.1). Aktiengesellschaften haben tendenziell eine noch grössere ökonomische Bedeu­tung als Einzelunternehmen. Steht ihre Auflösung zur Diskussion, ist daher ebenfalls ein Streitwert von über Fr. 30'000.- anzunehmen (vgl. VGr, 25. Januar 2012, VB.2011.00780, E. 1.2 [nicht veröffentlicht unter www.vgrzh.ch]). Anhaltspunkte für einen tieferen Streitwert sind nicht ersichtlich. Entsprechend ist die Beschwerde durch die Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1 und § 38b Abs. 1 lit. c VRG).

2.  

2.1 Wird dem Handelsregisteramt mitgeteilt, dass eine Rechtseinheit angeblich über kein Rechtsdomizil mehr verfüge, fordert es deren oberstes Leitungs- oder Verwaltungsorgan auf, innert 30 Tagen ein neues Rechtsdomizil zur Eintragung anzumelden oder zu bestätigen, dass das eingetragene Rechtsdomizil noch gültig sei. Dabei muss die Aufforderung auf die massgebenden Vorschriften und die Rechtsfolgen der Verletzung dieser Pflicht hinweisen (Art. 153a Abs. 1 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV, SR 221.411]; vgl. Art. 941 OR). Gemäss Art. 153a Abs. 2 lit. a HRegV ist diese Aufforderung mit eingeschriebenem Brief an das im Handelsregister eingetragene Rechtsdomizil sowie an allfällige weitere im Handelsregister eingetragene Adressen zuzu­stellen. Wird innert der Frist von Art. 153a Abs. 1 HRegV keine Anmeldung oder keine Bestätigung eingereicht, so veröffentlicht das Handelsregisteramt die Aufforderung im Schweizerischen Handelsamtsblatt; dabei weist die Aufforderung wiederum auf die massgebenden Vorschriften und die Rechtsfolgen der Verletzung dieser Pflicht hin (Art. 153a Abs. 3 HRegV). Wird dieser Aufforderung innerhalb der Frist keine Folge geleistet, so erlässt das Handelsregisteramt im Falle einer juristischen Personen wie hier eine Verfügung über die Auflösung der Rechtseinheit, die Einsetzung der Mitglieder des obersten Leitungsorgans als Liquidatorinnen oder Liquidatoren, den weiteren Inhalt des Eintrags im Handelsregister, die Gebühren sowie gegebenenfalls eine Ordnungsbusse gemäss Art. 943 OR (Art. 153b Abs. 1 HRegV).

2.2 Die Beschwerdeführenden machen geltend, es treffe zwar zu, dass die "Postadresse" im April 2012 "nicht korrekt beschriftet" gewesen sei; dies sei jedoch korrigiert worden, was dem Beschwerdegegner auch mitgeteilt worden sei. Danach habe man sämtliche Post – ausser jener des Beschwerdegegners – erhalten, so beispielsweise im November 2012 auch Post des Betreibungsamts.

Die eingeschriebenen Briefe des Beschwerdegegners habe der Beschwerdeführer 2 nicht entgegennehmen können, da er sich während sechs Wochen im Ausland aufgehalten habe und er hernach "nur noch gelbe Postzustellbriefe" vorgefunden habe, die er nicht habe zuordnen können. Er könne nicht nachvollziehen, weshalb es nicht möglich sein solle, sechs Wochen auslandsabwesend zu seien. Wenn dem so sei, sei dies aber sein persönlicher Fehler gewesen, wofür nicht die Aktiengesellschaft aufgelöst werden solle.

2.3  

2.3.1 Nachdem dem Beschwerdegegner von einem Dritten mitgeteilt worden war, dass die Beschwerdeführerin 1 über kein Rechtsdomizil mehr verfügen solle, und ein an das im Handelsregister eingetragene Rechtsdomizil adressiertes Schreiben vom 3. Mai 2012 von der Post mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" retourniert worden war, publizierte der Beschwerdegegner die Aufforderung, innert 30 Tagen ein neues Rechtsdomizil anzumelden oder das eingetragene zu bestätigen, unter ausdrücklicher Nennung der entsprechenden Vorschriften sowie der Rechtsfolgen im Falle des Nichtbefolgens, im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Die angesetzte Frist verstrich ungenutzt (vgl. zur Fristberechnung: § 71 VRG in Verbindung mit Art. 141 Abs. 2 und 3 ZPO). Bei dieser Frist handelt es sich um eine gesetzliche Verwirkungsfrist ohne Verlängerungsmöglichkeit (Christian Champeaux in: Rino Siffert/Nicholas Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung [HRegV], Bern 2013, Art. 153 N. 11; Martin Eckert, Basler Kommentar, 2012, Art. 941 OR N. 3).

2.3.2 Am 11. Juli 2012 meldete sich der Beschwerdeführer 2 mit einer E-Mail beim Beschwerdegegner und bestätigte die Gültigkeit des eingetragenen Rechtsdomizils. Zur Überprüfung dieser Angaben wurde ein Schreiben an das im Handelsregister eingetragene Rechtsdomizil versandt, in welchem – trotz der verstrichenen dreissigtägigen Frist zur Be­stätigung des Rechtsdomizils – die Abschreibung des Geschäfts in Aussicht gestellt wurde, sollte das Schreiben zugestellt werden können; das war der Fall. Der Beschwerdegegner verzichtete in der Folge zulässigerweise darauf, die Konsequenz der Säumnis zu ziehen – den Erlass einer Verfügung im Sinn von Art.153b Abs. 1 HRegV. An der Abschreibung des Verfahrens ändert nichts, dass die deswegen erlassenen Rechnungen vom 30. Juli bzw. 24. August 2012 wiederum nicht zugestellt werden konnten.

2.4  

2.4.1 Wie ausgeführt, war die Zustellung eines Schreibens vom 30. Juli 2012 an das soeben bestätigte Rechtsdomizil wieder nicht möglich. Die Post teilte erneut mit, dass der Empfänger unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden konnte. Daraufhin wurde der Beschwerdeführer 2 mit einem an das Rechtsdomizil adressierten, eingeschriebenen Brief vom 13. August 2012 aufgefordert, dafür besorgt zu sein, dass die Post zugestellt werden könne, und darauf hingewiesen – dies jedoch ohne Nennung der entsprechenden Bestimmungen –, dass man sich, sollte die Post abermals nicht zugestellt werden können, gezwungen sähe, gegen die Anmeldepflichtigen ein amtliches Eintragungsverfahren einzuleiten und allenfalls eine Ordnungsbusse auszufällen. Dieses Schreiben wurde nicht abgeholt. Ein weiteres Schreiben an die Beschwerdeführerin 1 vom 24. August 2012 konnte ebenfalls nicht zugestellt werden und wurde von der Post wiederum mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittel werden" retourniert. Am 25. September 2012 erliess der Beschwerdegegner dann die angefochtene Verfügung.

2.4.2 Die Post – als Dritte (vgl. Michael Gwelessiani, Praxiskommentar zur Handels­registerverordnung, Zürich etc., 2. A., 2012, N. 531a; Champeaux, Art. 153a N. 1, beide auch zum Folgenden) – teilte dem Beschwerdegegner am 2. August 2012 mit, dass die Beschwerde­führerin 1 unter der aufgeführten Adresse nicht ermittelt werden könne (vgl. Art. 153a HRegV). Aufgrund dieser Mitteilung bestand die Vermutung, dass die Rechtseinheit – also die Beschwerdeführerin 1 – über kein Domizil mehr verfüge (vgl. auch VGr, 7. März 2012, VB.2012.00096 und VB.2012.00104, E. 3.3). Nach Art. 153a Abs. 1 HRegV wird in einem solchen Fall das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan der Rechtseinheit aufgefordert, innert 30 Tagen ein neues Rechtsdomizil anzumelden oder zu bestätigen, dass das eingetragene Rechtsdomizil noch gültig ist, wobei die Aufforderung mit einem eingeschriebenen Brief an das im Handelsregister eingetragene Rechtsdomizil oder nach den Bestimmungen über den elektronischen Geschäftsverkehr erfolgt (vgl. Art. 153a Abs. 2 HRegV).

2.4.3 Die per Einschreiben versandte Aufforderung vom 13. August 2012 wurde nicht abgeholt (vgl. Art. 153a Abs. 1 und 2 lit. a HRegV). Wie bereits ausgeführt (oben 1.2.3), mussten die Beschwerdeführenden nicht mit (weiteren) Zustellungen des Beschwerdegegners rechnen, weshalb die sogenannte Zustellfiktion nicht greift.

2.4.4 Unabhängig von der erfolgten Zustellung der Aufforderung im Sinn von Art. 153a Abs. 1 HRegV hätte der Beschwerdegegner gestützt auf Art. 153a Abs. 3 HRegV die Aufforderung zur Eintragung/Bestätigung des Rechtsdomizils (erneut) im Schweizerischen Handelsamtsblatt publizieren müssen. Die öffentliche Bekanntgabe der Aufforderung wird nämlich selbst in jenen Fällen verlangt, in denen die Aufforderung als zugestellt gilt (vgl. Champeaux, Art. 153a N. 9, auch zum Folgenden). Die Betroffenen erhalten dadurch eine allerletzte Möglichkeit, den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen. Ist auch die Veröffentlichung der Aufforderung fruchtlos, gilt der Verlust des Rechtsdomizil als erhärtete Tatsache, so dass die angedrohten Sanktionen umgesetzt werden können (vgl. Art. 153b HRegV).

Da keine Publikation der Aufforderung im Schweizerischen Handelsamtsblatt mehr erfolgte, fehlte es an den Voraussetzungen gemäss Art. 153b Abs. 1 HRegV zum Erlass der Verfügung vom 25. September 2012. Diese erweist sich deshalb als unrechtmässig.

2.5 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen.

3.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG unterliegen öffentlichrechtliche Entscheide im Zusammenhang mit der Führung des Handelsregisters der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG. Gemäss Art. 74 Abs. 1 BGG ist diese in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unter anderem zulässig, wenn der Streitwert – wie hier (oben E. 1.4) – mindestens Fr. 30'000.- beträgt (vgl. hierzu etwa BGr, 11. April 2011, 4A_636/2010, E. 1.1).

 

Demgemäss erkennt die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 25. September 2012 wird aufgehoben.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 4'100.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.    Mitteilung an …