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VB.2012.00858
Urteil
der 1. Kammer
vom 8. August 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiber Markus Lanter.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B und RA C, Beschwerdeführerin,
gegen
Staat
Zürich,
diese vertreten durch das
Hochbauamt des Beschwerdegegner,
und
D AG, Mitbeteiligte,
betreffend Submission, hat sich ergeben: I. Mit Ausschreibung vom 20. April 2012 eröffnete die Baudirektion des Kantons Zürich, Hochbauamt, ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung von Klavieren und Flügeln für die neuen Räumlichkeiten der Zürcher Hochschule der Künste (ZHdK) im Toni-Areal in Zürich. Die Ausschreibung umfasste 6 Teilbereiche mit insgesamt 128 Tasteninstrumenten (58 Flügel und 70 Klaviere), wobei Teilangebote ausdrücklich erlaubt waren und dementsprechend auch die Aufteilung der Vergabe in mehrere Lose vorbehalten wurde. Innert Frist gingen 27 Offerten, davon 11 Unternehmervarianten und diverse Teilangebote, ein. Mit Verfügung des Rektors der ZHdK und des Fachhochschulrats vom 11. Dezember 2012 ging der Zuschlag, aufgeteilt nach Bieterfirma und nicht nach Teilbereich, an sechs verschieden Anbieterinnen (= 6 Lose). Vorliegend streitrelevant ist der (Teil-)Zuschlag für Los 6, der fünf Flügel im Gesamtbetrag von Fr. 121'000.- umfasst und an die D AG ging. Das Submissionsergebnis wurde den Teilnehmern mit Schreiben vom 13. Dezember 2012 eröffnet. II. Mit Beschwerde vom 24. Dezember 2012 liess die A AG dem Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag sei bezüglich Los 6 aufzuheben und das Verfahren zur neuen Bewertung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Aufzuheben sei sodann auch die freihändige Vergabe von fünf Klavieren, und der Zuschlag dafür sei der Beschwerdeführerin zu erteilen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Ferner wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels und vollumfängliche Akteneinsicht ersucht. Der Beschwerdegegner beantragte am 28. Januar 2013, die Beschwerde wie auch das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte D AG liess sich nicht vernehmen. Mit Präsidialverfügung vom 31. Januar 2013 wurde das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen. In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. Nachdem der Beschwerdegegner seinen mit der Dringlichkeit der Beschaffung begründeten Widerstand gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung zufolge baulicher Verzögerungen aufgegeben hatte, wurde der Beschwerde am 20. März 2013 die aufschiebende Wirkung erteilt. Die Kammer erwägt: 1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, neben den sechs Zuschlagsentscheiden müsse noch eine freihändige Vergabe für fünf Klaviere erfolgt sein oder noch erfolgen. Die gegenteilige Versicherung des Beschwerdegegners sei nicht glaubhaft. Von einem Mitglied der Expertengruppe habe die Beschwerdeführerin informell erfahren, dass nebst den vergebenen Instrumenten zusätzlich fünf Klaviere der Marke E beschafft werden sollen. Passend dazu habe der Beschwerdegegner denn auch keine Erklärung dafür geliefert, wieso von den 70 ausgeschriebenen Klavieren nur deren 65 vergeben worden seien. 2.1 Insgesamt fiel die Beschaffung tatsächlich um 5 Klaviere geringer aus als vorgesehen, was indes nicht zu beanstanden ist, nachdem sich die Vergabestelle in Ziffer A/13 der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorbehalten hatte, die ausgeschriebenen Stückzahlen nachträglich anzupassen. Von diesem Vorbehalt machte sie übrigens auch noch in anderem Zusammenhang Gebrauch, ohne dass die jeweils unter den Zuschlagsempfängern befindliche Beschwerdeführerin daran Anstoss genommen hätte. So wurden beispielsweise zum Teilbereich 1.3 fünf Flügel mehr bezogen, zum Teilbereich 1.4 dagegen 10 weniger als ausgeschrieben. 2.2 Wie der Beschwerdegegner durchaus glaubhaft festhält, handelt es sich bei der die Klavierbeschaffung betreffenden Differenz um einen (bedarfsorientierten) Verzicht und ist in diesem Zusammenhang denn auch keine freihändige Vergabe erfolgt oder vorgesehen. Demgegenüber ist die Berufung der Beschwerdeführerin auf „informelle“ Aussagen nicht namentlich genannter Personen als nicht belegtes Gerücht zu qualifizieren. Mithin besteht keine Veranlassung an der Darstellung des Beschwerdegegners zu zweifeln, und es ist daher insoweit mangels eines Anfechtungsobjekts auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3. Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). In der Gesamtbewertung zum strittigen Teilbereich 1.4 rangiert die Mitbeteiligte mit zwei identischen Angeboten auf Patz 1. Platz 2 wurde nicht vergeben. Die Beschwerdeführerin belegt mit ihren fünf Angebotsvarianten die Plätze 3, 6, (zweimal) 7 und 11. Für eine der beiden auf dem siebten Platz rangierenden Angebote hat die Beschwerdeführerin im Rahmen von Los 3 den Zuschlag für 5 Flügel Marke F im Gesamtwert von Fr. 233’335.- erhalten. Mit ihrer Beschwerde stellt die Beschwerdeführerin nun die Bewertung ihrer auf den Plätzen 3 und 6 liegenden Angebote im Verhältnis zu demjenigen der erstplatzierten Mitbeteiligten infrage, wozu sie ohne Weiteres legitimiert ist (VGr, 19. Mai 2010, VB.2010.00004, E. 2). 4. Die strittige Ausschreibung gliedert sich in folgende Teilbereiche: 1.1 Flügel „Grosser Konzertsaal“ Anzahl 1 1.2 Flügel in Konzertsäle und Unterricht „Hauptfach Klavier“ Anzahl 17 1.3 Flügel in Klavier- und Kammermusikräume Anzahl 15 1.4 Flügel in Instrumental-Unterrichtszimmer Anzahl 25 2.1 Klaviere Unterricht Anzahl 30 2.2 Klaviere Übungsräume Anzahl 40 Die Beschaffung zum vorliegend interessierenden Teilbereich 1.4 erfolgte verteilt auf drei Lose, nämlich 5 Flügel Marke G (als Teil von Los 2 an eine nicht beteiligte Anbieterin), 5 Flügel Marke F (als Teil von Los 3 an die Beschwerdeführerin) und die 5 strittigen Flügel 02 der Marke J (Los 6 der Mitbeteiligten). 5. Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 101/2000, S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Vorliegend wurden in Ziffer A/26 der Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien bekannt gegeben: - Klangeigenschaften - Kosten / Preis - Technische und handwerkliche Qualität - Referenzen Die Auswahl der Zuschlagskriterien blieb ebenso unbestritten, wie deren nachträglich bekannt gegebene, absteigende Gewichtung mit 40 %, 30 %, 20 % und 10 %. Die Beschwerdeführerin rügt zum einen, der Zuschlag an die Mitbeteiligte sei für ein von dieser gar nicht offeriertes Instrumentenmodell erteilt worden. Zum anderen richten sich die Beschwerdevorbringen gegen die konkrete Bewertung der Angebote bei den Kriterien „Preis“, „Handwerkliche Qualität“ und „Referenzen“. Die in der Beschwerde erhobenen Rügen betreffend Akteneinsicht und unzureichende Begründung der Zuschlagsverfügung wurden in der Replik nicht mehr substanziiert aufgegriffen, nachdem der Beschwerdegegner die in diesem Zusammenhang verlangten Beschlüsse vom 11. Dezember 2012 eingereicht und ansonsten im Rahmen der Beschwerdeantwort seiner Begründungspflicht im Sinn der Rechtsprechung nachgekommen ist (vgl. VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a = RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25). 6. Wie die Beschwerdeführerin ausführt, haben diverse Anbieter, darunter sie selbst und die Mitbeteiligte, zum Teilbereich 1.4 Flügel des Modells 01 der Marke J offeriert. Beim entsprechenden Angebot der Beschwerdeführerin handelt es sich um Angebotsnummer 17a, welches in der Gesamtwertung den sechsten Platz belegt. Beim analogen Angebot der Mitbeteiligten erfolgte die Bewertung bezogen auf das zwischenzeitlich lancierte Nachfolgeprodukt 02 der Marke J, das in der Gesamtbewertung den ersten Platz erzielte. Der Zuschlag an die Mitbeteiligte lautete dann auch auf dieses, von keiner Anbieterin explizit offerierte, Modell 02 der Marke J. 6.2 Die Beschwerdeführerin sieht in diesem Vorgehen einen Verstoss gegen das Verbot von Abgebotsrunden im Sinn von § 31 Abs. 1 SubmV und zwar weil damit nur der Mitbeteiligten Gelegenheit zur Stellung einer „Nachofferte“ für das Modell 02 der Marke J gegeben worden sei, nicht aber den übrigen Anbietern des Modells 01 der Marke J. Ferner macht sie geltend, es habe gar kein Erläuterungsbedarf bestanden, weil sich der angebliche Vorbehalt im Angebot der Mitbeteiligten nur auf „neuste Versionen“ beziehe und nicht auch auf Nachfolgemodelle, welche wie in diesem Falle auch konstruktive Elemente aus anderer Modell-Linien übernommen hätten. 6.4 Die Beschwerdeführerin hat sodann weder ausdrücklich noch sinngemäss geltend gemacht, der Einbezug des Nachfolgemodells 02 der Marke J ins Vergabeverfahren als Ersatz für das Modell 01 der Marke J sei generell unzulässig. Umstritten sind lediglich die Modalitäten des Einbezugs. Bezüglich dieser Modalitäten besteht indes kein ersichtlicher Spielraum. Hinsichtlich der Preisgestaltung sind die Nachofferten zum Nachfolgemodell zwar gegen oben offen, nicht aber gegen unten. Der bisherige Offertpreis kann nicht unterboten werden, da ein weitergehender Preisnachlass als unzulässiges Abgebot im Sinn von § 31 Abs. 1 SubmV zu qualifizieren wäre (vgl. hierzu VGr, 9. Mai 2012, VB.2011.00714, E. 3.3 mit Hinweisen). 6.5 Die Mitbeteiligte hat zum Modell des Typs 01 der Marke J das tiefste Angebot eingereicht und dieses erklärtermassen auch bezüglich des Nachfolgemodells aufrecht erhalten. Der Beschwerdegegner ist davon ausgegangen, unter diesen Umständen erübrige es sich, bei den übrigen Anbietern des Modells Typ 01 der Marke J eine Nachofferte zum Typ 02 der Marke J einzuholen, weil analoge Preisbestätigungen der Mitkonkurrenten am Ausgang des Verfahrens ohnehin nichts mehr zu ändern vermöchten. Diese Schlussfolgerung ist richtig, sofern die Angebotsbewertung anhand der Zuschlagskriterien der nachfolgenden Überprüfung standhält. Mit Bezug auf die Bewertung der Angebote beim Zuschlagskriterium „Kosten/Preis“ ist vorab festzustellen, dass die in der Kostenbewertungstabelle geführten Angaben einer Richtigstellung bedürfen. In der Kostenbewertung wird das Angebot der Mitbeteiligten zu einem Stückpreis von Fr. 24'199.56 (netto inkl. MwSt.) geführt. Gemäss Offerte hat die Mitbeteiligte den Flügel 01 der Marke J indes zum Preis von Fr. 30'280.- pro Stück angeboten. Abzüglich des offerierten Rabatts von 25 % und von 5 % Skonto ergibt dies einen Netto-Stückpreis von Fr. 21'574.50 (exkl. MwSt.) bzw. Fr. 23'300.45 inkl. 8 % Mehrwertsteuer. Die Beschwerdeführerin hat den Flügel 01 der Marke J zu Fr. 26'000.- pro Stück (inkl. MwSt.) offeriert. Gemäss den der Offerte beigehefteten Zahlungskonditionen entfällt jeglicher Rabatt, wenn das Gesamtvolumen für Flügel, das über die Gruppe H beschafft wird, weniger als Fr. 2'500'000.- beträgt. Nachdem die H AG ihre Beschwerde zwischenzeitlich zurückgezogen hat (VB.2012. 00859) beschränkt sich das Auftragsvolumen „Flügel“ auf das Los der Beschwerdeführerin, nämlich Fr. 461'545.- für 5 Marke I Flügel zu Teilbereich 1.3 und Fr. 233'335.- für 5 Marke F Flügel zu Teilbereich 1.4, insgesamt also auf Fr. 694'880.-. Zusammen mit dem vorliegend strittigen Volumen wird die Grenze von Fr. 2'500'000.- somit bei weitem nicht erreicht. Gemäss den Zahlungsbedingungen erhöht sich der offerierte Stückpreis um 6 %, wenn nur zwischen 25 % und 50 % der offerierten Stückzahl bezogen werden, was vorliegend mit 5 von 15 Exemplaren der Fall ist. Mithin erhöht sich der Stückpreis von Fr. 26'000.- auf Fr. 27'560.-. Abzüglich 2 % Skonto ergibt dies einen Stückpreis von Fr. 27'008.80 (inkl. MwSt.). Auch bei der Beschwerdeführerin stimmt das nicht mit dem in der Kostenbewertung geführten Stückpreis von Fr. 26'794.18 (netto inkl. MwSt.) überein, indes erweist sich diese Abweichung nicht als bewertungsrelevant. Wie der Beschwerdegegner festhält, liegt das Angebot der Beschwerdeführerin somit um 16 % über demjenigen der Mitbeteiligten. Im Wesentlichen bleibt dies auch so, wenn man die separat offerierten Kosten für Zubehör einbezieht. Die Offerte der Beschwerdeführerin zu den einzelnen Mehrpreispositionen (Flügeldecke mit und ohne Polster, Flügelbank, Flügelbefeuchter) liegt auch unter Berücksichtigung des bereits enthaltenen Mehrwertsteueraufschlags durchwegs über derjenigen der Mitbeteiligten. Konkret präsentiert sich die korrigierte Preisbewertung wie folgt: Das Angebot der Mitbeteiligten liegt mit Fr. 23'300.45 rund 61 % über dem tiefsten Angebot. Bei einer massgeblichen Preisspanne von 328 % zwischen dem höchsten und dem tiefsten berücksichtigten Angebot und einem Maximum von 100 Punkten ergibt das einen Wert von 81 (ungewichteten) bzw. 2'430 (gewichteten) Punkten. In der Gesamtbewertung wird dagegen ein Wert von 2'384 Punkten aufgeführt. Das Angebot (Nr. 17a) der Beschwerdeführerin liegt mit Fr. 27'008.80 rund 87 % über dem tiefsten Angebot, was einer Bewertung mit 74 (ungewichteten) bzw. 2'220 (gewichteten) Punkten entspricht. Insofern stimmt die Bewertung mit den Angaben gemäss Gesamtbewertung überein. Die preisbedingte Differenz zwischen den Angebotsbewertungen der Mitbeteiligten und dem beschwerdeführerischen Angebot 17a beträgt somit nicht 164 Punkte, wie in der Gesamtbewertungstabelle angegeben, sondern 210 Punkte. Bezüglich dem beschwerdeführerischen Angebot 17c (Marke J Modell 03) liegt sie noch höher. 8. Bei den Zuschlagskriterien „Klang“ und „Handwerk“ sind sich die Parteien einig, dass die Bewertung des Nachfolgemodells 02 der Marke J höher ausfällt als diejenige des Typs 01 der Marke J bzw. etwa derjenigen des Typs 03 der Marke J (Angebot 17c der Beschwerdeführerin) entspricht. Gemäss der Bewertungstabelle „Klang und Handwerk“ Teilbereich 1.4 wurde mit der Typenbezeichnung bei der Beschwerdeführerin auch die Bewertung entsprechend angepasst, wobei diese beim Kriterium „Handwerk“ sogar um 10 (ungewichtete) Punkte über derjenigen des Typs 03 der Marke J (vgl. Angebot 17c der Beschwerdeführerin) liegt. Eine Bereinigung dieser Differenzen vermag am Ergebnis indes nichts zu ändern. Der preisbedingte Vorsprung der Mitbeteiligten gegenüber den Angeboten zum Typ 01 der Marke J und zum Typ 03 der Marke J ist dafür zu gross. 9. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass der Beschwerdegegner beim Zuschlagskriterium Referenzen allen Anbietern die Maximalpunktzahl vergeben habe. Sie erblickt darin insbesondere eine ungenügende Abklärung des Sachverhalts, eine Ermessensunterschreitung sowie eine ungenügende Berücksichtigung ihrer Leistungen und Erfahrungen auf dem fraglichen Gebiet. 9.1 In der Tat erscheint es wenig zweckmässig, bei einem Zuschlagskriterium undifferenziert allen Anbietern die Maximalpunktzahl zu vergeben. Der Beschwerdeführerin ist grundsätzlich beizupflichten, wenn sie ausführt, unter dem Gesichtspunkt der Referenzen als Zuschlagskriterium gehe es, anders als beim Eignungsaspekt, nicht um die Erreichung eines Mindestwerts, sondern um die Bewertung der Erfahrungsnachweise hinsichtlich ihres jeweiligen Anteils an der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin allerdings, wenn sie geltend macht, schon wegen ihrer Grösse sei sie logistisch und technisch besser in der Lage den Auftrag auszuführen als die Mitbeteiligte. Wie der Beschwerdegegner zutreffend einwendet, hat die Referenzbewertung auf die konkrete Beschaffung Bezug zu nehmen. Dabei handelt es sich um einen Liefervertrag und nicht um einen Dienstleistungsauftrag. Es erscheint daher nachvollziehbar, wenn der Beschwerdegegner feststellt, im Vordergrund stehe das Instrument und nicht dessen Lieferant. Es ist sodann unbestritten, dass diese Lieferung gewisse Nebenleistungen umfasst, wie beispielsweise die klangliche und technische Vorbereitung vor der Lieferung, das erneute Justieren samt Regulierung und Intonation nach der Lieferung, das Stimmen nach der Akklimatisation und schliesslich eine einmalige Wartung nach dem ersten Betriebsjahr. Nicht zum Leistungsumfang gehört jedoch die periodische Wartung der Instrumente. Diese bildete laut Angaben des Beschwerdegegners Gegenstand eines separaten, rechtskräftig abgeschlossenen Vergabeverfahrens. Dass die Betriebsgrösse des Anbieters bei einem Wartungsvertrag für einen Kunden von der Grösse der ZHdK einen relevanten Mehrwert darstellen kann, liegt auf der Hand. Nicht nachvollziehbar ist dagegen, worin dieser Mehrwert bestehen soll, wenn 5 Flügel von einem Grossbetrieb anstatt von einem KMU geliefert werden. Die Wirtschaftlichkeit des Angebots wird dadurch nicht erhöht. Diese ist bereits maximal gewährleistet, wenn der Anbieter aufgrund seiner Referenzen Gewähr bietet, die Lieferung vertragsgemäss und zur vollsten Zufriedenheit des Bestellers abzuwickeln. Davon durfte der Beschwerdegegner aufgrund der von der Mitbeteiligten beigebrachten Referenzen ausgehen. So durfte er sich im Rahmen seines Ermessens auf die Referenzangaben der Anbieterin verlassen; es bestand für ihn grundsätzlich weder eine Pflicht, die Richtigkeit der Referenzangaben zu überprüfen, noch die Pflicht, sich bei den Referenzgebern nach der Leistung zu erkundigen. Wie in der Beschwerdeantwort ausgeführt wurde, hat die Mitbeteiligte in den Jahren 2011 und 2012 unter anderem die Fachhochschule Nordwestschweiz in Basel, die Berner Fachhochschule, das Theater Basel, die AVO Session Basel, sowie das Jazz Festival Basel beliefert. Die Beschwerdeführerin nimmt dazu nicht substanziiert Stellung, sondern wendet lediglich ein, einen Serviceauftrag für die Musikhochschule Basel könne die Mitbeteiligte jedenfalls nicht vorweisen, was nicht gerade für die Qualität ihrer Leistungen spreche. Nachdem vorliegend indes gerade kein Serviceauftrag zur Vergabe stand, erweist sich dieser Einwand als nicht stichhaltig. Auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Gegensatz zur Mitbeteiligten über eine langjährige Geschäftsbeziehung zur ZHdK verfügt, vermag die Referenzen der Mitbeteiligten nicht herabzumindern. Dies gilt auch für den Einwand, dass keiner der Techniker der Mitbeteiligten eine in der Branche anerkannte Ausbildung zum Konzerttechniker absolviert habe. Bei der streitigen Beschaffung zu Teilbereich 1.4 geht es um „Flügel in Instrumental-Unterrichtszimmer“. Inwiefern dafür die Ausbildung zum Konzerttechniker einen relevanten Vorteil darstellt, ist jedenfalls nicht offenkundig. 9.2 Nach dem Gesagten erscheint es nachvollzieh- und vertretbar, wenn der Beschwerdegegner zum Schluss gelangte, die Referenzen der Mitbeteiligten böten hinreichend Gewähr für eine vertragsgemässe Lieferung der angebotenen Instrumente und die einwandfreie Erbringung der damit verbundenen Nebenleistungen. Wenn er dafür die Maximalbewertung vergab, liegt darin keine Ermessensunterschreitung. 9.3 Anzumerken ist, dass angesichts des festgestellten Vorsprungs der Mitbeteiligten aus der Preisbewertung (vgl. E. 7) deren Bewertung beim Referenzkriterium auf unter 80 Punkte gekürzt werden müsste, damit sie in der Gesamtbewertung hinter der Beschwerdeführerin zu liegen käme. Selbst wenn man einer Bewertungskürzung im Grundsatz zustimmen wollte, so erscheint die Forderung nach einer Reduktion um über 20 % jedenfalls als zu weitgehend. Für eine derartige Abwertung besteht kein begründeter Anlass. Eine Bewertung zwischen 80 und 90 Punkte liegt ohne Weiteres innerhalb des der Vergabebehörde zustehenden Ermessens. 10. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu einer solchen an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihm obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 1'500.-. 11. Da der Gesamtwert des ausgeschriebenen Lieferauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Demgemäss erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils. 5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 6. Mitteilung an:…
Abweichende Meinung des Gerichtsschreibers (§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)
Nach dem Eingabetermin und der Offertöffnung wurde bekannt, dass Marke J seine 01-Serie aus dem Sortiment nehmen und das Modell 01 durch ein Nachfolgemodell 02 ersetzen würde (vgl. E. 6.1). Das Urteil geht davon aus, unter diesen Umständen habe ein Klärungsbedarf hinsichtlich der aktuellen Verfügbarkeit des bisherigen Modells und der Lieferkonditionen des Nachfolgemodells bestanden (E. 6.3). Die Zulässigkeit eines Einbezugs der Marke J des Modells 02 sei nicht umstritten. Hinsichtlich der Modalitäten bestehe kein ersichtlicher Spielraum. Die Preisgestaltung der Offerten zum Nachfolgemodell sei zwar gegen oben offen, nicht aber gegen unten (E. 6.4). Nachdem die Mitbeteiligte bestätigt hatte, auch das Modell 02 der Marke J zum für das Modell 01 der Marke J angebotenen Preis zu offerieren, habe daher keine Veranlassung bestanden, anderen Anbietern zu ermöglichen, ihr Angebot anzupassen (E. 6.5). Diesen Erwägungen ist Folgendes entgegenzuhalten: 1. Die Klärung eines Angebots mittels Erläuterungen (§ 30 Abs. 1 SubmV) – eine solche will der Beschwerdegegner vorgenommen haben (vgl. E. 6.1) – ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nur begrenzt zulässig. Sie darf nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden Angebots nachträglich zu ändern. Unklarheiten in der Offertstellung könnten sonst dazu missbraucht werden, bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offen zu lassen, um das Angebot nachträglich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus diesen Gründen kommt die nachträgliche Präzisierung eines Angebots nur infrage, wenn es sich um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände nicht denkbar ist (VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.2.1; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.6, je mit Hinweisen). 2. Der Umstand, dass der Beschwerdegegner das Modell 02 der Marke J bei den beiden Kriterien "Klang" und "Handwerk" deutlich besser bewertete als das angebotene Modell 01 der Marke J, deutet klar darauf hin, dass der Leistungsinhalt mit dem Einbezug des Nachfolgemodells geändert wurde. Eine Nachbesserung des Leistungsinhalts ist jedoch gemäss § 24 Abs. 4 und § 31 Abs. 1 SubmV nicht zulässig ist. Von einer Präzisierung untergeordneter Nebenpunkte kann nicht die Rede sein. Die Mitbeteiligte hätte sich jedenfalls kaum mit Erfolg auf den Standpunkt stellen können, aufgrund ihres Angebots sei die Vergabestelle verpflichtet, das Nachfolgemodell in die Bewertung miteinzubeziehen und dieses – bei gleichbleibendem Preis – qualitativ höher zu bewerten. Missbräuche könnten bei einem solchen Vorgehen nicht ausgeschlossen werden. Das Urteil äussert sich nicht dazu, ob vorliegend der Inhalt des Angebots nachträglich verändert wurde, die Anpassung nur einen untergeordneten Nebenpunkt betrifft oder ein Missbrauch nicht denkbar ist. Es erscheint daher fraglich, ob das Urteil eine zulässige Erläuterung im Sinn von § 30 SubmV bejaht. 3. Das Urteil schützt das Vorgehen der Vergabebehörde damit nicht als zulässiges Einholen einer Erläuterung. Vielmehr geht es davon aus, der Einbezug des Modells 02 der Marke J sei zulässig und hinsichtlich der Modalitäten dieses Einbezugs bestehe kein Spielraum, da die Anbieter dieses Modell nicht zu einem tieferen Preis anbieten dürften als das Modell 01 der Marke J. 4. Die Prämisse, der Einbezug des Modells 02 der Marke J sei zulässig, wird vom Urteil nicht ausdrücklich bestätigt. Es begnügt sich damit, von der Zulässigkeit eines Einbezugs des Modells 02 der Marke J auszugehen, weil die Beschwerdeführerin nichts anderes geltend gemacht habe (E. 6.4). Dem ist insofern zu widersprechen, als die Beschwerdeführerin ausdrücklich beanstandete, dass der Beschwerdegegner nur von der Mitbeteiligten, nicht jedoch von den übrigen Anbietern eine Offerte für das Modell 02 der Marke J eingeholt habe. Damit habe er krass gegen das Prinzip der Gleichbehandlung der Anbieter sowie gegen das Verbot von Verhandlungen über Änderungen des Leistungsinhalts verstossen. 5. Das Vergaberecht geht vom Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung aus (vgl. dazu Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, N. 241 ff. mit Hinweisen). Demnach ist eine Änderung des Leistungsgegenstands nach der Offertöffnung grundsätzlich sowohl für die Vergabebehörde als auch für die Anbietenden nicht zulässig. Das Beschaffungsverfahren kann jedoch zu neuen Erkenntnissen führen, die berücksichtigt werden können müssen. So kann es etwa die Notwendigkeit zu Tage fördern, dass nicht alle ausgeschriebenen Leistungen erforderlich sind. Entsprechend dem Zweck des Vergabeverfahrens, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln (§ 33 Abs. 1 SubmV; vgl. dazu etwa BGE 129 I 313 E. 9; VGr, 8. September 2010, VB.2009.00393, E. 4.2), muss es daher zulässig sein, von diesem Grundsatz abzuweichen. Die Voraussetzungen dafür sind jedoch, insbesondere wegen des bestehenden Missbrauchspotenzials, nicht leichthin zu bejahen (VGr, 25. Oktober 2011, VB.2011.00330, E. 4.2). Da die Berücksichtigung des neuen Modells 02 der Marke J den Rahmen einer Erläuterung, die im Rahmen der Offertbereinigung vorgenommen werden könnte, sprengt (vgl. Ziff. 2), wäre zu prüfen gewesen, ob eine Berücksichtigung dieses neuen Umstands gerechtfertigt war. Ob ein wichtiger Grund im Sinn von § 37 Abs. 1 SubmV zu bejahen wäre, erscheint fraglich. Die Preisersparnis von rund Fr. 18'500.- gegenüber dem qualitativ gleich gut bewerteten, von der Beschwerdeführerin angebotenen Modell 03 der Marke J erscheint dazu angesichts der Angebotssumme von insgesamt über Fr. 4'500'000.- als zu gering (vgl. VGr, 25. Oktober 2011, VB.2011.00330, E. 4.4). Ein provisorischer Teilabbruch des Verfahrens hätte unterbleiben dürfen, wenn dem Gleichbehandlungsgebot auf andere Weise, insbesondere durch eine Information aller Anbieter über die geänderte Ausgangslage und die Fristansetzung zur Einreichung eines Offertnachtrags, hätte gewährleistet werden können (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 799). Dies wäre vorliegend möglich gewesen. Den Anbietern waren aus dem Offertöffnungsprotokoll nur die Namen der offerierenden Konkurrenten sowie die Gesamteingabesummen der einzelnen Angebote bekannt. Hingegen war nicht ersichtlich, welche Modelle in welcher Stückzahl zu welchen Konditionen angeboten worden waren. Unter diesen Umständen hätte die Vergabebehörde allen (Marke J-) Anbietern die Möglichkeit einräumen können, eine Offerte für das Modell 02 abzugeben. Bei der Kalkulation ihres Angebots wären letztere grundsätzlich frei gewesen. Jedenfalls wäre nicht von vornherein davon auszugehen gewesen, tiefere Preise als die für das Modell 01 der Marke J offerierten, würden ein unzulässiges Abgebot darstellen. Dies wäre dann vielmehr aufgrund der einzelnen Offerten zu prüfen gewesen, wie dies auch aus dem in E. 6.4 zitierten Entscheid hervorgeht (VGr, 9. Mai 2012, VB.2011.00714, E. 3.3 mit Hinweisen). In diesem Entscheid hat das Verwaltungsgericht im Übrigen auch festgehalten, eine Nachtragsofferte müsse das Preis-Leistungs-Verhältnis wahren (VGr, 9. Mai 2012, VB.2011.00714, E. 3.3 f.). Dies ist vorliegend nicht der Fall, wurde das Nachfolgemodell 02 der Marke J bei den Kriterien "Klang" und "Handwerk" doch deutlich besser bewertet als das Vorgängermodell 01 der Marke J. Somit wäre im vorliegenden Fall denn auch zu prüfen gewesen, ob das neue Angebot (neues Modell zum alten Preis) nicht bereits ein unzulässiges Abgebot darstellte. 6. Indem der Beschwerdegegner nicht alle Anbieter darüber informierte, dass er an Offerten für das Modell 02 der Marke J interessiert sei, verletzte er den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a IVöB). Sodann trifft es nicht zu, dass die Anbieter bei allfälligen Offerten für das Modell 02 der Marke J den für das Vorgängermodell 01 der Marke J offerierten Preis unter keinen Umständen hätten unterbieten dürfen. Die Zulässigkeit der Angebote wäre vielmehr von der Vergabestelle zu prüfen gewesen. Ihr Entscheid hätte sodann im Rechtsmittelverfahren überprüft werden können. Durch den Verzicht, alle Anbietenden über die neuen Erkenntnisse zu informieren, verletzte der Beschwerdegegner damit nicht nur den Grundsatz der Anbieter, er beschnitt auch deren Rechtsschutz. 7. Die Beschwerde wäre nach dem Gesagten gutzuheissen gewesen. Damit wäre zu prüfen gewesen, ob eine Korrektur des erkannten Mangels noch möglich sei. Da die Anbieter heute – anders als nach der Offertöffnung (vgl. Ziff. 5) – das Angebot der Mitbeteiligten für das Modell 02 der Marke J kennen, erscheint dies fraglich. Dies spricht dafür, den Zuschlag der Beschwerdeführerin für das Modell 03 der Marke J (Angebot Nr. 17c) zu erteilen. Der im Verhältnis zur gesamten Vergabesumme überschaubare Preisnachteil (Ziff. 5) ist hinzunehmen.
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